臺灣宜蘭地方法院刑事判決114年度訴字第1105號公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 韓侑宸選任辯護人 劉安桓律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第8538號），本院判決如下：
主 文韓侑宸犯如附表「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年拾月。
扣案之蘋果廠牌Iphone 15 Pro行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之香菸貳包（合計驗餘毛重玖點伍捌玖貳公克）均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、韓侑宸知悉α-吡咯烷基苯異己酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，分別為下列犯行：㈠、韓侑宸於民國114年10月4日21時34分許，先以通訊軟體instagram與楊穎傑約定交易毒品之數量、金額及交易地點後，於同日21時51分許在宜蘭縣○○鄉○○路000號前，以新臺幣(下同)1,500元為代價，販賣摻有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之香菸半包（內含香菸9支）予楊穎傑。㈡、韓侑宸復於114年10月4日22時許，再次以通訊軟體instagram與楊穎傑約定交易毒品之數量、金額及交易地點後，於同日22時25分許，在宜蘭縣○○鄉○○路000號前，以2,700元為代價販賣摻有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之香菸1包（內含香菸18支）予楊穎傑。㈢、韓侑宸另於114年10月5日0時17分許，先以通訊軟體instagram與楊穎傑約定交易毒品之數量、金額及交易地點後，於同日0時30分許在宜蘭縣○○鄉○○路000號前，以1,500元之代價，販賣摻有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之香菸半包（內含香菸9支）予楊穎傑。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用被告韓侑宸以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人均不爭執證據能力（見本院卷第65至66頁、第213頁），且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本案待證事實間具有關連性，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告就上開販賣第三級毒品犯行於偵查及審理中坦承不諱（見偵卷第93頁、第131至132頁；本院卷第39至40頁、第64頁、第217頁），經核與證人楊穎傑、曾春龍、吳政儒之證述情節相符（見他卷第5至7頁反面；偵卷第26至29頁、第86至88頁反面），另有證人楊穎傑持用手機與被告間之INSTAGRAM對話紀錄畫面擷取照片13張、被告之INSTAGRAM顯示頁面翻拍照片3張、監視器錄影畫面擷取照片16張（見他卷第11至18頁反面）、被告持用手機之雙向通聯及上網歷程（見他卷第25至54頁反面）、本院搜索票（114年度聲搜字第668號，宜蘭縣○○市○○○路000○0號）、自願受搜索同意書、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（宜蘭縣○○市○○○路000○0號）、本院搜索票（114年度聲搜字第668號，宜蘭縣○○鄉○○路000號）、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（宜蘭縣○○鄉○○路000號）（見偵卷第32至46頁）、密錄器畫面擷取照片4張、扣案物照片5張（見偵卷第57至59頁）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心114年11月24日慈大藥字第 1141124069號函暨所附鑑定書、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局毒品證物檢體收驗案件/取樣數簽收紀錄表（見偵卷第133至135頁）為證，足認被告上開符合任意性之自白，核與事實相符而足堪採信。按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情當不致輕易將持有之毒品交付他人或為他人代拿毒品而轉讓之。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴厲，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查被告所涉販賣第三級毒品涉及重罪，且被告經購毒者以通訊軟體聯繫表明欲購買第三級毒品後，均自行前往約定地點交易毒品，如於過程中無賺取差價獲利，衡情被告實無可能耗費勞力、時間等成本，而甘冒觸犯刑罰之高度風險無償提供本案毒品予楊穎傑，由此堪認被告販售本案毒品予楊穎傑時，應有意圖從中獲利，足認被告確有牟利之意圖至灼。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按α-吡咯烷基苯異己酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得意圖販賣而持有或販賣。故核被告就事實欄一、㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告就事實欄一、㈠至㈢所載販賣第三級毒品前之意圖販賣而持有第三級毒品行為，均為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、刑之減輕事由說明：⒈毒品危害防制條例第17條第2項減刑部分：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於警詢（見偵卷第12至14頁）、偵查（見偵卷第91至94頁）及本院審理中（見本院卷第40頁、第64頁、第217頁）均坦承販賣第三級毒品犯行業如前述，爰依前開規定減輕其刑。
⒉至被告及其辯護人雖均主張：被告於偵查中有供出毒品來源
林玄憶並為警所查獲，請依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑等語。惟按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯所犯之罪之間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其販賣毒品之時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯之罪之毒品來源無關者，均仍不符合上開應獲減免其刑規定之要件，最高法院110年度台上字第1473號判決要旨參照。
查被告雖於偵查中供出其毒品來源為林玄憶，並經警方偵辦後將林玄憶移送臺灣宜蘭地方檢察署以115年度偵字第2797號追加起訴，此有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局114年12月23日警蘭偵字第1140035335號函（見本院卷第83頁）、臺灣宜蘭地方檢察署115年4月7日115宜檢柏和115他74字第11590073720號函（見本院卷第175頁）及上開追加起訴書（見本院卷第205至208頁）在卷可查，然細繹上開追加起訴內容可知，林玄憶係因於114年10月15日在宜蘭縣○○鄉○○路000號，以4,000元為代價販賣摻有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之香菸2包予被告，因此遭追訴販賣第三級毒品罪。而被告本案販賣摻有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之香菸予楊穎傑之時間為114年10月4日至同年月5日（共3次），被告上開犯行早於林玄憶遭起訴販賣第三級毒品予被告之時間，則被告本案所販賣之第三級毒品來源自不可能係林玄憶上開遭查獲之犯行，自無從依上開規定減輕其刑。
⒊另被告之辯護人另主張：請依刑法第59條之規定減輕其刑等
語。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，固為刑法第59條所明定；惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即使予以宣告法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑猶嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑。此與刑之量定均屬事實審法院得依職權裁量之事項（最高法院113年度台上字第1226號判決意旨參照）。然本院審酌毒品之危害甚鉅，除戕害施用者之身心健康外，復常因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，衍生家庭、社會治安問題，政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告具有正常智識程度，對其販賣第三級毒品之違法性及對社會之危害性自不能諉為不知，且被告於114年6月25日甫因販賣第三級毒品經本院以113年度訴字第1029號判決分別處有期徒刑1年10月（共4罪），經合併定應執行刑為有期徒刑2年，另諭知緩刑5年，有被告上開判決在卷可稽（見本院卷第135至142頁），且上開前案中法院亦適用刑法第59條給予被告減刑，被告經此前案之偵審程序當深知毒品之危害性，且應珍惜前案所給予之自新機會而痛改前非，然被告竟於判決後未滿半年即再次販賣同種第三級毒品，本案犯行與前案如出一轍，其行為實難認有情堪憫恕之處。況販賣第三級毒品罪之最輕法定本刑為有期徒刑7年，經本院依前揭自白規定減刑後，本院得以宣告之最低刑度為有期徒刑3年6月，則相較於其犯罪情節及所造成之危害，應無情輕法重或情堪憫恕之處，難認即使科以最低度刑猶嫌過重，自無從適用刑法第59條規定再予減輕，至被告之犯後態度、犯罪動機、家庭情況等，僅須於減輕後之法定刑度內審酌即足。是辯護人以前詞請求就被告本案所犯，再依刑法第59條規定酌減其刑，尚難憑採。
㈢、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮對個人身心健康及社會秩序皆有嚴重戕害，竟販賣以牟利，不僅戕害國人之身心健康，更擴大毒品之流通範圍，對社會風氣及治安造成莫大危害，故其所為誠屬非是；惟念其犯後始終坦承犯行、面對自身過錯，足見其犯後態度尚可，兼衡其素行（見卷附被告之法院前案紀錄表）、犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之次數及數量、所得利益多寡，及被告於本院審理中自陳：國中肄業之智識程度，入監前從事木工工作之經濟能力，未婚、家中另有父母、爺爺、奶奶及一個弟弟之家庭狀況（見本院卷第218頁）等一切情狀，分別量處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑。再審酌本案所犯情節、行為次數、各犯行相隔時間、對法益侵害程度等情狀後整體評價其應受矯治之程度，並衡以責罰相當與刑罰經濟之原則，諭知如主文所示之應執行刑。
三、沒收部分：
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分定有明文。又販賣毒品所收取之價金均屬犯罪所得，並不以扣除成本及必要費用後之利潤為限（最高法院108年度台上字第3772號刑事判決意旨參照）。查被告自承：我有獲得本案3次販賣第三級毒品之對價現金5,700元等語（見本院卷第40頁、第218頁），是此對價自屬被告因本案所獲之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。次按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案之摻有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之香菸2包（合計毛重9.7093公克，合計驗餘毛重9.5892公克），為被告本案犯行所販賣剩餘之第三級毒品，此為被告所自承在卷（見本院卷第65頁），被告行為既已構成犯罪，依前開說明，上開扣案毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
㈢、再按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之蘋果廠牌iPhone15 pro行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，且係供其與購毒者楊穎傑聯絡而犯本案犯行所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第65頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾尚琳提起公訴，檢察官林愷橙到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳錦雯
法 官 李蕙伶法 官 商啓泰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡潔中 華 民 國 115 年 9 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 對應之犯罪事實 罪名及宣告刑 1 事實欄一、㈠所示犯行 韓侑宸犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 2 事實欄一、㈡所示犯行 韓侑宸犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。 3 事實欄一、㈢所示犯行 韓侑宸犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。