臺灣宜蘭地方法院刑事判決114年度訴字第1153號公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 全湘綾指定辯護人 本院公設辯護人周奇杉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第8516號、第8882號、第10163號），本院判決如下：
主 文全湘綾犯販賣第三級毒品未遂罪，共貳罪，各處有期徒刑參年拾月；又犯意圖販賣而持有第四級毒品罪，處有期徒刑壹年貳月。
應執行有期徒刑肆年捌月。
扣案如附表二編號1至3、5至8所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、全湘綾因身心疾病長期至址設宜蘭縣○○鄉○○路00號之平和身心診所、址設宜蘭縣○○鎮○○街00號之醫療財團法人羅許基金會羅東博愛醫院就診，並經醫師診斷後，取得含有第三級毒品氟硝西泮成分之服爾眠錠、含有第四級毒品氯硝西泮成分之克癲平錠等管制藥品，並於領藥之際，多次經藥師進行衛教宣導，已明知含有氟硝西泮、氯硝西泮等成分之管制藥品，若非合於醫學或科學需用時，該等藥品分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所列管之第三級、第四級毒品，未經許可不得販賣，竟分別為以下行為：
㈠意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國114年10月8
日14時許，在其位於宜蘭縣○○鄉○○路0巷00號住處，以扣案如附表二編號6所示之行動電話連結網際網路，使用社群軟體臉書帳號「Ch Yu An」，在臉書社團「失眠，怎麼吃安眠藥，幫助大家都好睡覺」內，張貼：「F（即Flunitrazepam，下同） 56顆/克癲平幾百顆/美舒鬱幾百顆/找固定客/羅東可面交/line/aa00000000」等語之貼文，招攬不特定人與之交易，經警進行網路巡邏，而於114年10月8日16時31分許起，與全湘綾使用通訊軟體LINE進行聯繫，詢問：「還有F嗎」等語，全湘綾向警表示：「一顆一百」、「固定每個月56顆」等語，而欲與之交易，並提供其以其子全○程（000年0月0日生，真實姓名、年籍詳卷，113年11月21日死亡）名義申設之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）之帳號供員警匯入價金，惟雙方尚未達成買賣合意，對話即暫時中止。全湘綾復於114年10月15日21時40分許起，接續上開犯意，再與員警以LINE進行如附表一編號1所示之訊息內容聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）1,060元之對價交易含第三級毒品氟硝西泮成分之服爾眠錠10顆，並由警匯款價金至全湘綾持用上開郵局帳戶之協議，惟因員警嗣後並未匯款而止於未遂。
㈡意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於114年10月10日7
時許，在其上址住處，再行以扣案如附表二編號2、3行動電話連結網際網路，使用臉書帳號「Ch Yu An」，在臉書社團「失眠族群 共享平台 Insomnia Club」內，張貼：「羅東可面交/F 十字 跟柔 每個月有50/顆/克癲平 無數顆/美舒鬱 無數顆」等語之貼文，招攬不特定人與之交易，經警進行網路巡邏，而自114年10月10日8時14分許起，與全湘綾使用通訊軟體MESSENGER進行如附表一編號2所示之訊息內容聯繫，雙方約定於114年10月13日見面而以5,600元之對價交易服爾眠錠56顆。全湘綾復於114年10月13日17時59分許，向員警表示：「盡量快點 拿藥時間到八點而已」等語，員警反問：「咦，不是你先拿嗎」等語，全湘綾回覆：「我錢都沒拿到拿個屁藥」、「誰知道你口嗨」、「不然你現在匯一千來 我去拿完約便利商店」等語，並提供郵局帳戶之帳號供員警匯入訂金，員警隨即於同日18時14分許匯款1,000元至郵局帳戶，全湘綾旋於同日18時29分許，將1,000元全數提領，先自行花用300元，並將剩餘700元隨身攜帶後，再於同日19時23分許，傳送：「給我3600 十顆我爸要」等語，而向員警表示其欲以4,600元之價格販售服爾眠錠46顆，並於同日20時30分許，至址設宜蘭縣○○鄉○○路0段000號之全家超商冬山群英店與員警見面並確認身分後，交付46顆含第三級毒品氟硝西泮成分之服爾眠錠予員警，並收受員警交付之3,600元（價金共計4,600元，前已匯款1,000元訂金），惟因員警無購買真意而未遂，其後員警隨即在上開處所表明身分而將其逮捕，並當場扣得如附表二編號1至4所示之物。㈢因需錢孔急，竟萌生販賣其所合法持有含第四級毒品氯硝西
泮成分之克癲平錠之營利意圖，而基於意圖販賣而持有第四級毒品之犯意，並在其上址住處，以扣案如附表二編號6所示之行動電話連結網際網路，使用臉書帳號「Ch Yu An」，分別張貼以下貼文：
⒈於114年10月8日14時許，在臉書社團「失眠，怎麼吃安眠
藥，幫助大家都好睡覺」內，張貼：「F 56顆/克癲平幾百顆/美舒鬱幾百顆/找固定客/羅東可面交/line/aa00000000」等語。
⒉於114年10月10日7時許，在臉書社團「失眠族群 共享平台
Insomnia Club」內，張貼：「羅東可面交/F 十字 跟柔每個月有50/顆/克癲平 無數顆/美舒鬱 無數顆」等語之貼文。
⒊於114年10月23日10時許，在臉書社團「失眠族群 共享平
台 Insomnia Club」內，張貼：「F 十字 跟柔/克癲平無數顆/美舒鬱 無數顆」等語之貼文。
欲販賣含第四級毒品氯硝西泮成分之克癲平錠予不特定人，而持有上開藥錠453顆。嗣於114年10月28日13時35分許，為警持搜索票執行搜索，並扣得如附表二編號5至8所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局、臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分本判決所引用之傳聞證據，當事人於本院審理程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第72頁至第73頁、第94頁至第103頁）。基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時並無違法取證或顯不可信之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均有證據能力。至本判決所引之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之理由㈠訊據被告全湘綾對於上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第72
頁），並有郵局帳戶基本資料、交易明細（見臺北市政府警察局刑事警察大隊北市警刑大移科字第1143014262號卷【下稱262卷】第20頁至第21頁）、員警職務報告（見262卷第13頁）、IP位置資訊、通聯調閱查詢單（見他卷第13頁）、新北市政府警察局新莊分局114年10月13日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見新北市政府警察局新莊分局新北警莊刑字第1144048660號卷【下稱660卷】第14頁至第18頁）、匯款紀錄（見660卷第34頁）、車輛詳細資料報表（見660卷第42頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊114年10月28日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見262卷第41頁至第44頁）、內政部警政署刑事警察局114年11月5日刑理字第1146145393號鑑定書（見262卷第38頁至第39頁）、臺北榮民總醫院114年12月5日毒品成分鑑定書（見臺灣宜蘭地方檢察署114年度偵字第8516號卷【下稱8516卷】第21頁）、醫療財團法人羅許基金會羅東博愛醫院114年9月17日羅博醫診字第2509039817號診斷證明書（見262卷第9頁）、114年11月18日羅博醫字第1141100106號函檢附就醫紀錄（見臺灣宜蘭地方檢察署114年度偵字第8882號卷【下稱8882卷】第38頁至第78頁）、管制藥品專用處方箋及慢性病連續處方箋（見262卷第10頁）、慢性病連續處方箋翻拍照片（見262卷第17頁）、藥袋照片（見262卷第18頁）、健保WebIR-個人就醫紀錄查詢（見262卷第27頁至第30頁）、平和身心診所114年11月11日平和診字第11409001號函暨檢附病歷資料（見8882卷第30頁至第35頁）、黃源泰小兒/內科診所就醫記錄（見8882卷第81頁至第95頁）各1份、被告之社群軟體臉書、通訊軟體LINE個人頁面（見262卷第11頁、第14頁至第15頁）、藥品資訊（見262卷第22頁至第24頁、他卷第37頁至第40頁）各2份、臉書貼文截圖（見262卷第14頁、第16頁、660卷第20頁）3份、對話紀錄（見262卷第11頁至第12頁、第17頁至第19頁、660卷第20頁至第22頁、第27頁至第30頁）、現場照片（見660卷第23頁至第26頁、第31頁至第33頁、262卷第17頁、第45頁至第49頁）各4份在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，此部份之事實，首堪認定。
㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重
罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。查被告於案發時為智識正常之成年人，對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，其取得如附表二編號1、5所示之物，只須支付部分負擔而取得管制藥品，惟與員警間約定交易價額均為每錠100元，已可見明顯價差，參以其與員警間係透過臉書社團取得聯繫，並無任何情誼，且其於偵查及本院訊問中均供稱：是因為現在沒有錢，出於經濟需求才會販售持處方箋取得之管制藥品等語（見8516卷第18頁、本院114年度聲羈字第150號卷第24頁），足認被告就本案犯行，主觀上確有營利之意圖甚明。
㈢綜上，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，俱應予依法論科。
二、論罪㈠按氟硝西泮、氯硝西泮分別為毒品危害防制條例第2條第2項
第3、4款所列管第三、四級毒品，不得非法販賣。次按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102年度台上字第373號判決意旨參照）。查被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之犯行，均已與喬裝買家之員警議定交易毒品之數量、價格及時間、地點，就犯罪事實欄一、㈡所示之犯行，員警已支付部份價金，被告依約攜帶如附表二編號1所示之物前往約定地點，於交付予員警、收取剩餘價金之際，經警表明身分而查獲上開犯行，足認被告有販賣第三級毒品之故意，且已著手實行販賣之行為，惟因交易對象實無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，應論以販賣未遂罪；就犯罪事實欄一、㈢所示之犯行，被告至醫療院所就診取得處方箋，進而持處方箋取得克癲平錠，僅供病患本人依醫師指示服用，不得販賣，被告取得後，未遵醫囑服用，其後始起意出售所持有之毒品以營利，惟迄未著手販賣。
㈡核被告所為，就犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之犯行部分，均係
犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；就犯罪事實欄一、㈢所示之犯行部分，係犯毒品危害防制條例第5條第4項之意圖販賣而持有第四級毒品罪。㈢被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告所為如犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之犯行，所欲販售之時
間、地點、對象均屬不同，且上開犯行與犯罪事實欄一、㈢所示犯行之欲販售物品、貼文時間亦屬不同，足認被告就上開犯行均係出於各別犯意所為之，是其就前揭犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。辯護人認被告所為本案犯行應論以接續犯之一罪，尚有誤會，併此敘明。
㈤被告已著手販賣第三級毒品行為之實行，惟因交易對象無購
買毒品真意而犯罪未遂，就其所涉如犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之犯行，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈥被告於偵查及本院審理中均曾自白本案犯行，是均應依毒品
危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就所涉販賣第三級毒品未遂罪部分，依法遞減之。
㈦辯護人固請求就被告所為本案犯行均依刑法第59條規定酌減
其刑云云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。本案查無被告有何犯罪特殊原因、環境或情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，況被告所犯上開罪名，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已無情輕法重之情，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地。
三、爰審酌被告因至醫院就診，經醫師診治而開立含第三級毒品氟硝西泮、第四級毒品氯硝西泮成分之藥物，本應按醫囑服藥，卻起意欲販賣第三級、第四級毒品而持有之，且於網路社團貼文，而欲販售予不特定人，並已就含第三級毒品成分之服爾眠錠部分，分別與員警成立販賣合意，視政府反毒政策及宣導如無物，助長施用毒品惡習，危害人民生命健康及社會治安，所為實有不該；兼衡被告坦承犯行，所持有含第三級毒品氟硝西泮、第四級毒品氯硝西泮成分之多寡，暨其犯罪之動機、目的、手段、素行、犯後態度、患有憂鬱症，自陳高中畢業之智識程度，入監前從事飲料店，未婚，尚須扶養父親，經濟狀況不佳之家庭、經濟、生活狀況等一切情狀，依犯罪事實欄之順序量處如主文之刑，暨就被告所為本案犯行，綜合審酌數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反應之被告人格特性及犯罪傾向等因素，而為被告整體犯罪之非難評價，定其應執行之刑，以示懲儆。
四、沒收㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及持有純質淨重達一定重量第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。查扣案如附表二編號1、5所示之含有第三級毒品氟硝西泮成分之服爾眠錠、含有第四級毒品氯硝西泮成分之克癲平錠，經鑑定結果分別含有第三級、第四級毒品成分等情，有內政部警政署刑事警察局114年11月5日刑理字第1146145393號鑑定書（見262卷第38頁至第39頁）、臺北榮民總醫院114年12月5日毒品成分鑑定書（見8516卷第21頁）各1份在卷可稽，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至上開扣案毒品之外包裝，係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍有微量毒品沾附其上無法完全析離，亦無析離之實益與必要，應連同查獲之前開毒品沒收。又上開扣案毒品因送鑑定而耗損之部分，既因鑑定而為滅失，自無庸宣告沒收。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1
4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項分別定有明文。準此，毒品危害防制條例第19條第1項即屬刑法第38條第2項但書所為之特別規定，而應優先適用，且依其規定，犯毒品危害防制條例所列舉之上開各罪，其供犯罪所用之物，係不問屬於犯罪行為人與否，即不以屬於犯罪行為人所有者為限，均應強制沒收，以遏止相關犯罪之發生（最高法院108年度台上字第2266號判決意旨參照）。查本件被告係持扣案如附表二編號2、3、6所示之行動電話貼文、與員警聯繫，扣案如附表二編號7、8所示之物，係其用以收取、提領員警所匯入如犯罪事實欄一、㈡所示之款項等情，業據被告供承在卷（見本院卷第104頁至第105頁、660卷第9頁至第10頁、8516卷第18頁至第19頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。㈢本案員警匯入郵局帳戶之價金1,000元，為被告之犯罪所得，
其中300元已經被告提領花用等情，業據被告供承在卷（見本院卷第72頁），未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至扣案如附表二編號4所示之物，為員警上開匯入款項，經被告提領後花用所剩餘，業經發還員警乙節，亦據被告供承在卷（見本院卷第72頁），並有贓物發還領據（見660卷第19頁）在卷可考，爰不予宣告沒收。
㈣上開宣告沒收之物，應依刑法第40條之2第1項之規定，併執
行之；至其餘扣案物，核均與本案無關，又非違禁物，爰俱不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第5條第4項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官林禹宏提起公訴，檢察官彭鈺婷到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 游欣怡
法 官 劉芝毓法 官 李蕙伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳秉翰中 華 民 國 115 年 2 月 10 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表一：
編號 對話內容 1 全湘綾：要嗎 員 警：我以為你封鎖我了... 是不是要等下個月了 全湘綾：沒啊 員 警：不用等？ 現在剩什麼 全湘綾：你不是要f 員 警：嘿啊 全湘綾：10個有啊 員 警：一樣100？ 全湘綾：嗯 員 警：能不能再便宜一點...我也是甘苦人 可免運嗎 最近手頭有點緊 全湘綾：沒辦法 員 警：100真的有一點點貴餒 全湘綾：那你再找找 員 警：好啦 不然一樣先拿一排 1000？ 全湘綾：1060 員 警：帳戶一樣嗎 全湘綾：嗯 2 員 警：F幾元 全湘綾：因為我處方簽13號才能拿 先匯款 視訊店到店寄出也可以 順便找固定客戶 每個月直接出 員 警：F最多 有幾顆 全湘綾：只能開到56顆 56都收嗎 我原本一顆一百 能先付訂金嗎 三千 其他見面給附表二：
編號 物品 備註 ⒈ 服爾眠錠46顆 含有氟硝西泮成分 ⒉ SHARP AQUOS SENSE 7手機1支 IMEI：000000000000000000號 門號：0000000000號 ⒊ 蘋果牌iPhone 12 Pro手機1支 IMEI：000000000000000號 門號：0000000000號 ⒋ 新臺幣700元 已發還 ⒌ 克癲平2毫克453顆 檢出氯硝西泮成分 ⒍ HTC U11+手機1支 含SIM卡1張 IMEI：000000000000000號 門號：0000000000號 ⒎ 郵政儲金金融卡1張 郵局帳戶 ⒏ 郵政存簿儲金簿1本 郵局帳戶