臺灣宜蘭地方法院刑事判決114年度訴字第608號公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 黃卉羚選任辯護人 黃子寧律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第1938號、114年度偵字第4955號），本院判決如下：
主 文黃卉羚犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾貳年；又犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑拾叁年貳月。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元、手機壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之海洛因貳包(驗餘淨重合計37.24公克)併同無法完全析離之外包裝袋貳個均沒收銷燬之。
犯罪事實
一、黃卉羚知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所使用之行動電話門號0000000000號與江昱賢聯繫後，於民國113年11月5日23時許，至新北市○○區○○路00號之OK庭園汽車旅館，以新臺幣（下同）5,000元之價格，販賣內含第二級毒品甲基安非他命之電子菸(重量不詳)予江昱賢。
二、黃卉羚知悉海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，依法不得持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於114年2月17日下午某時起，在新北市八里區某處，向綽號「周哥」之男子以12萬元之代價，購得第一級毒品海洛因37.26公克(共2包，其中1包純質凈重29.07公克)後即持有之。
三、案經內政部警政署國道公路警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
(一)被告黃卉羚及辯護人於準備程序中，雖認證人江昱賢警詢時之證述不具有證據能力，惟查：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第2716號判決意旨參照）。
⒉證人江昱賢於警詢時指稱：我在林口等被告過來順便回家，
我要以5千元跟他買毒品安非他命，被告拿了6支摻有毒品安非他命的電子菸給我等語（見警卷第43頁），於審理中則證稱：我保外就醫出來，我原本要找被告出來吃飯，我在電話中請被告拿安非他命出來，當時被告拿給我電子菸的包裝，我不知道裡面是什麼東西，當下吸了也沒什麼感覺。做筆錄時我在住院，我整天都在昏睡，昏昏沉沉的等語(見本院卷第123、125頁)，可認與警詢中之具體陳述內容不相符合，惟員警至天主教靈醫會醫療財團法人羅東聖母醫院詢問證人江昱賢，證人江昱賢並無表示當日員警有對其刑求、利誘或脅迫等情，其於偵、審中亦未曾主張警員於警詢中有對其刑求或有其他違法取供之情事，且均能完整回答員警詢問關於買賣毒品之時間、地點、數量及通訊譯文之內容，本件並無證據顯示證人江昱賢於警詢時之陳述有何違反其任意性之情形，就證人江昱賢於警詢時製作筆錄之客觀環境，應具有可信之特別狀況，而證人江昱賢係與被告購毒之人，其就親自經歷之事實所為之陳述，自屬證明犯罪事實存否所必要，應得為證據。參酌證人江昱賢於製作警詢筆錄時應無充裕時間權衡其陳述之利害得失，其內容亦較少受他人干預之可能，斯時既無與被告聯繫之機會，未受外界之污染，又無不法取供情事，其內容應與案件之真實較為相近，顯見警詢筆錄是出於證人江昱賢之真意，且與事實相符(詳後述)。是證人江昱賢於警詢中之陳述與在本院審理時之陳述不符，但依上開說明證人江昱賢於警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，具有「可信性」及「必要性」之要件，應認證人江昱賢在警詢中所為證述，有證據能力。
(二)復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決除上述證據外，以下所引被告以外之人於審判外之書面或言詞陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人對各該證據能力均不爭執(見本院卷第81頁)，且至言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當。
(三)至本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自應認均具有證據能力，得作為證據，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)犯罪事實一部分(販賣第二級毒品)訊據被告固坦承有於犯罪事實欄一所載時、地與江昱賢見面，並收取5千元等情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我是去找江昱賢討債，他欠我的錢確切數目不記得，應該有上萬元等語；辯護人則為被告辯護稱：江昱賢警詢及偵訊時陳述前後不一，證詞憑信性不佳，不足作為證明被告有販賣第二級毒品之證據。被告突遭警拘提，員警表示倘若被告不認罪即會被羈押，被告在萬分擔憂被羈押之情況下，始配合警方完成自白筆錄，惟其實際上並未販賣甲基安非他命給江昱賢，被告所述之犯罪過程與江昱賢所指顯不相同，可見並非事實。又依被告與江昱賢於113年11月5日通聯監聽譯文內容，當江昱賢要跟被告要毒品，被告已表示沒有，且其知悉電話可能有被監聽，若其真的要販賣毒品給江昱賢，必不會在電話中約定見面。是以，卷內證據不足達成被告有販賣第二級毒品之確信等語。惟查：
⒈被告有於犯罪事實欄所載之時、地與江昱賢見面，並收取江
昱賢所交付5千元等事實，業據被告供承不諱，並經證人江昱賢於警詢、偵查及本院審理時證述明確，此部分事實，首堪認定。
⒉觀諸被告與證人江昱賢於113年11月5日2時14分許通訊監察譯
文（即編號A1-1部分，見警卷第25頁）內容可知，證人江昱賢打電話與被告聯絡，對被告表示「你現在還有再用嗎」，被告回答「現在沒有，以此為生，沒有碰」，證人江昱賢再稱：「喔~OK，那到時候我跟你拿一些」，其後證人江昱賢於同日9時45分許（即編號A1-3部分，見警卷第26頁），再向被告表示「我要5個小朋友，然後我什麼東西都沒有，你幫我備一下」，被告則回稱「好啦，我都知道」。衡酌甲基安非他命為第二級毒品、亦係禁藥，無論販賣、轉讓或持有，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事，故毒品交易大多係於隱密下進行，倘以通信聯絡亦鮮少有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，此為事理之常。參之被告於通話中並未曾詢問證人江昱賢「5個小朋友」、「什麼東西都沒有，你幫我備一下」係指何物，隨即回稱「好啦，我都知道」，可見被告與證人江昱賢間對於「5個小朋友」、「什麼東西都沒有，你幫我備一下」係指何物？均瞭然於心且早有默契，亦可見被告與證人江昱賢彼此聯絡時均避而不談通話之主要目的，且對話內容隱晦，實與現今毒品交易者為降低遭查獲風險，盡可能不在通話中言明具體情事，而僅以彼此均能領會之密語約定交易細節之情形相符。佐以證人江昱賢於警詢時指稱：譯文意思是我要跟被告買5千元的安非他命，因為我身上沒有任何器具，請他幫忙準備等語(見警卷第46頁)；被告則於警詢時供陳：5個小朋友就是5千元，因為他身邊沒有毒品吸食器，所以要我幫他準備等語(見警卷第15頁)，則證人江昱賢及被告對於通訊監察譯文代表意義所述完全相符，堪認被告於前開通話中與證人江昱賢交談時，雙方已就買賣5千元之甲基安非他命及準備吸食工具等情達成合意，且被告亦自承與證人江昱賢碰面後，確有向證人江昱賢收取5千元，是被告與證人江昱賢有於犯罪事實欄所載之時、地，以5千元交易甲基安非他命之毒品之事實，應堪認定。
⒊按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。亦即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）；次按販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。而本件依卷附證據資料，固無從得知被告販賣之甲基安非他命，其購入、販出之具體差價，然販賣毒品之法定刑度甚重，此為眾所週知之事實，佐以被告與證人江昱賢並非至親或特殊情誼關係，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，為該等購毒者奔走、取得毒品後，仍按同一價量轉售之理，足見被告販賣甲基安非他命之犯行，確可從中牟利，而有營利之主觀意圖，當可論斷。
⒋被告及其辯護人雖以前詞置辯，然證人江昱賢未曾提及其與
被告間有債務糾紛，被告與證人江昱賢之通訊監察譯文內，被告亦未曾要求證人江昱賢返還借款，則被告辯稱係向證人江昱賢收取欠款，顯係臨訟卸責之詞，不足為採。且證人江昱賢於警詢及檢察官訊問時，均已清楚說明其係向被告購買5千元甲基安非他命，而被告係交付電子菸，對於購買毒品之金額及被告交付電子菸之過程，前後供述一致，其此部分所述應可採信。至證人江昱賢雖嗣後於本院審理時具結證稱：我記得我拿到的是電子菸，當時警詢筆錄做完後，馬上視訊開庭，檢察官問我說，吸電子菸有無感覺，我還跟檢察官說沒有感覺等語(見本院卷第126頁)。然證人江昱賢於113年11月8日18時40分許再次與被告聯繫，向被告稱「我是說你朋友送來的菜，只有上次的一半」等語（即通訊監察譯文編號A2-3部分，見警卷第47頁），證人江昱賢於警詢時指稱：
因為我第一次在林口跟被告交易時，是跟他買6支電子菸，我因為沒有辦法帶那麼多，所以我當下只跟他拿4支，我住院後他朋友原本要把剩下2支送過來，但是只有送1支被告說加了安非他命的電子菸等語(見警卷第48頁)，可見證人江昱賢與被告於113年11月5日交易後，又再要求被告提供含有甲基安非他命之電子菸，未曾向被告爭執或表示提供之電子菸未含有甲基安非他命成分，則證人江昱賢於本院審理時所述，顯係迴護之詞，無從為被告有利之認定。而被告於偵訊時雖稱其販賣甲基安非他命予證人江昱賢並提供吸食器，所述與證人江昱賢所稱之電子菸不同，然被告於警詢時經警提示證人江昱賢指述被告有提供甲基安非他命菸彈，被告並未爭執(見警卷第17頁)，且被告於警詢及檢察官訊問時，均稱其與證人江昱賢所交易之甲基安非他命金額為5千元，縱被告與證人江昱賢所稱毒品之形式有些微出入，仍無減損其有向被告販賣毒品之事實。
⒌綜上，被告所辯均不足採信，被告此部分事證明確，犯行堪予認定，應予依法論科。
(二)犯罪事實二部分(持有第一級毒品)犯罪事實二部分之事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並有國道公路警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書各1份在卷可稽，足認被告任意性之自白與事實相符，可以採信。是此部分事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
(一)核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上罪。被告就販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰之。
(二)又被告曾因施用、販賣毒品案件，經臺灣高等法院以110年度聲字第3127號裁定應執行有期徒刑10年6月確定，被告於110年11月2日因縮短刑期假釋出監，於113年7月3日假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢等情，有法院前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。而參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院斟酌被告之品行及其他刑法第57條所列事項裁量之結果，被告構成累犯之前科紀錄有多次販賣及施用毒品罪，又再犯本案之販賣及持有毒品罪，具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，認本案縱於加重最低本刑之處斷刑範圍內再依後述審酌事項量處具體之宣告刑，並無罪刑不相當之情形，除販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑依法不得加重外，其餘部分依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並依比例原則及罪刑相當原則為刑之量定。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除前揭構成累犯之部分外，尚有違反毒品危害防制條例、違反護照條例、贓物、竊盜、偽造印文、署押等前案紀錄，有法院前案紀錄表1份在卷可稽，素行非佳，明知毒品對人身心戕害的嚴重性、易成癮，竟無視政府禁絕毒害之堅定立場，罔顧他人的健康，將甲基安非他命販賣他人，增加他人沉溺毒害而難以自拔之風險，復非法持有逾量之第一級毒品，所為實無可取，應予相當譴責非難。再考量被告販賣毒品之對象、動機、目的及販賣及持有毒品之數量，暨被告於警詢時自述為高中畢業之智識程度、從事網購之家庭經濟狀況(見本院卷第139頁)、犯後態度及被告前因販賣第二級毒品，經法院判處應執行有期徒刑10年6月確定，與其他案件合併定應執行刑後，甫於113年7月3日假釋保護管束期滿，於短短數月內再犯本案，實不宜輕縱等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。併綜合審酌被告所犯各罪反映出之人格特性與犯罪傾向、刑罰暨定應執行刑之規範目的、所犯各罪間之關聯性及所侵害之法益與整體非難評價等面向，並兼衡公平、比例、刑罰經濟及罪刑相當原則，依法定其應執行之刑。
四、沒收
(一)按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。未扣案之手機壹支(IMEI：000000000000000)，為被告所有，並作為被告販賣毒品所用之聯絡工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)被告本案販賣毒品所得5千元，為其犯罪所得，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(三)扣案之粉塊2包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果含有第一級毒品海洛因成分（如附表），有該局鑑定書1份附卷可參(見宜蘭地方檢察署114年度偵字第1938號卷第47號)，足認屬違禁物無訛，爰應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於被告與否，就扣案之第一級毒品海洛因2包併同無法完全析離之包裝袋2個，均宣告沒收銷燬之。
(四)至本案另扣得其餘之扣案物，並無證據顯示與本案犯罪有何相關，且可能為被告涉犯另案之證據，均不予沒收，附此敘明。
據上論斷，刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官洪景明提起公訴；檢察官林愷橙到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 18 日
刑事第六庭審判長法 官 游欣怡
法 官 李蕙伶法 官 劉芝毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇信帆中 華 民 國 114 年 12 月 18 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表編號 扣案物品 驗餘淨重 純質淨重 1 海洛因1包 36.4公克 29.07公克 2 海洛因1包 0.84公克