臺灣宜蘭地方法院刑事判決115年度侵訴字第3號公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 陳子源（原名陳星羽）輔 佐 人 張香淇指定辯護人 本院公設辯護人周奇杉上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第2號、115年度偵字第765號），本院判決如下：
主 文Ａ０５對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年貳月。又犯引誘使少年被拍攝性影像罪，處有期徒刑參年肆月。又犯引誘使少年被拍攝性影像罪，處有期徒刑參年肆月。應執行有期徒刑參年拾月。
扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、Ａ０５（原名陳星羽）明知代號A000000000001（民國101年6月15日後出生，下稱A女，真實姓名年籍詳卷）係就讀國中二年級且未滿14歲之女子，竟基於對於未滿14歲之女子為性交及引誘少年拍攝性影像之犯意，分別為下列行為：
㈠於114年5月14日某時許，在A女位於宜蘭縣礁溪鄉住處（地
址詳卷）房間內，未違反A女之意願，以其陰莖插入A女陰道之方式，對A女為性交行為1次。
㈡於114年5月16日某時許，在A女上開住處房間內，未違反A女
之意願，以其陰莖插入A女陰道之方式，對A女為性交行為1次，並於性交過程中，以「這是我們的回憶」等話術，持手機引誘A女拍攝性交行為之性影像。
㈢於114年6月7日13時許，在宜蘭縣○○鄉○○路00號之「礁
溪○○溫泉家民宿」，未違反A女之意願，以其陰莖插入A女口腔及陰道之方式，對A女為性交行為1次，並於性交過程中，以「這是我們的回憶」等話術，持手機引誘A女拍攝性交行為之性影像。
二、案經A女、A女之母（代號A000000000001A，下稱B女）訴由宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。本件檢察官、被告Ａ０５及其辯護人均同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背
法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱（偵2卷第4至8、55至56頁反面、偵765卷第6至10頁、本院卷第44、45、88、130、131頁），核與證人即告訴人A女於警詢、偵查中、證人即告訴人B女於偵查中證述之情節大致相符（他卷第11至12頁反面、偵765卷第13至14頁），復有宜蘭縣政府警察局性侵害案件減少被害人重複陳述作業報請宜蘭地檢署檢察官指揮偵辦傳真通知單、宜蘭縣政府社會處性侵害減述案件訊前訪視調査報告、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表及同意書、性侵害犯罪事件通報表、兒少性剝削事件報告單、真實姓名對照表、被告騎乘機車搭載告訴人A女之監視器畫面截圖、本院114年度聲搜字第803號搜索票、宜蘭縣政府警察局礁溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單、被告與告訴人A女之聊天紀錄、監視器畫面截圖、被告LINE頁面、社群網站FACEBOOK頁面及INSTAGRAM頁面之截圖、被告住家外觀照片、對話紀錄截圖、被告拍攝本案性影像之手機外觀照片、被告與告訴人A女之對話紀錄翻拍照片、被告手機內之旅館照片、性影像畫面截圖、公路監理電子閘門系統查詢之被告車籍資料、NZG-9566號普重機車114年5月13日至5月18日於宜蘭縣車牌辨識資料、性侵害案件驗證同意書、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、員警處理性侵害案件交接及應行注意事項表等在卷可佐（他卷第1至5、6、7至9、13至14頁、偵2卷第9、15至19、20、21至30頁反面、31至36頁反面、37至49頁反面、58頁及反面、偵765卷第1
1、15至18頁反面、19、27、32至37頁反面、38至50頁反面、51至54頁反面、55至61頁反面、62至63、64至69頁、彌封袋內資料），足認被告自白與事實相符，應可採信。本件事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，其中所謂「
引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之少年，使其產生被拍攝、製造之意思。換言之，係使他人產生實行某種行為之決意，而予勸誘、刺激，或他人已有某種行為之決意，而予慫恿、鼓勵之行為，皆屬之（最高法院113年度台上字第1126號判決意旨參照）。
次按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所規範者，係行為人單純告知兒童或少年並獲其同意而拍攝、製造性影像，而未為其他積極介入、加工手段之情形而言（簡稱為「直接拍製型」），至於單純「告知後同意」之告知方式，無論係單純以詢問、請求、要求等方式為之，均無不可。而同條第2項則係針對行為人另行施加招募、引誘、容留、媒介或協助等積極介入、加工手段，而足以促成兒童或少年合意被拍攝、製造性影像而言（簡稱為「促成合意拍製型」），此際行為人係另行施加積極之介入、加工手段，而詢問、請求或要求被害人同意，已逸脫同條第1項「直接拍製型」之規範目的，自該當於同條第2項之「促成合意拍製型」要件（最高法院111年度台上字第994號判決意旨參照）。
㈡觀之被告於警詢、偵查中及本院審理時均供稱：這2次A女一
開始均有表示不願拍，其向A女說這是其等2個人的回憶，A女始同意其拍攝等語（偵2卷第8、56頁、本院卷第132頁）。足見上開情形並不符合被告單純告知告訴人A女後，告訴人A女隨即同意之「單純告知後同意」態樣，而屬被告另行施加積極之介入、加工手段，而詢問、請求或要求被害人同意，自該當於兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之「促成合意拍製型」要件至明。復查，告訴人A女於案發時為12歲以上、未滿14歲之少年，有告訴人A女之真實姓名對照表在卷可佐(彌封卷內資料)。故核被告如犯罪事實欄一、㈠所為，係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪；如犯罪事實欄一、㈡及㈢所為，均係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪與兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年被拍攝性影像罪。被告就犯罪事實一、㈡及㈢係同時涉犯上開對於未滿14歲之女子為性交罪及引誘使少年被拍攝性影像罪2罪，係屬想像競合犯，均應依刑法第55條規定，各從一重之引誘使少年被拍攝性影像罪論處。
又被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知告訴人A女於案發時
為未滿14歲之女子，正處於身心與人格發展之重要階段，仍為本案犯行，可知其法治觀念淡薄，欠缺自律自重，戕害告訴人A女之身心健康及人格發展非輕，復考量被告犯案當時年僅20歲，正值年輕氣盛、血氣方剛之年紀，一時衝動致鑄成錯誤，而其行為並未違反告訴人A女意願，犯後始終坦承犯行，且於本院審理期間亦表示願與告訴人2人協議和解，復經告訴人B女拒絕，而未能達成和解，兼衡被告於本院審理時自陳其智識程度、生活狀況（本院卷第132頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、沒收：㈠按犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著
物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項分別定有明文。
㈡扣案如附表編號1、2所示手機2支，為被告所有，拍攝並儲存
本案性影像所用，業經被告供陳明確（本院卷第129頁），核屬供本案犯罪所用之物，且屬本案性影像之附著物，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項規定，宣告沒收。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告明知告訴人A女當時仍就讀國中二年級，
係未滿14歲之少年，竟基於引誘少年拍攝女性影像之犯意，在犯罪事實欄一、㈠所示時、地，於其與告訴人A性交過程中，以「這是我們的回憶」等話術，持手機引誘告訴人A女拍攝性交行為之性影像。因認被告此部分涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年被拍攝性影像罪等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。㈢公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，主要係以被告於警詢、偵訊
時之供述與證人即告訴人A女於偵訊時之證述，以及扣案手機等為其主要論據。經查：
⒈證人即告訴人A女於偵查中證稱：被告是在跟我性行為途中，
他拿手機拍攝，當時我跟被告說不要，被告跟我說，這是我們的回憶，我還是跟被告說不要，這個會外流，被告就只說不會不會；被告拍了三部等語（他卷第12頁）。又被告雖於警詢及偵查中亦陳稱其於114年5月14日與告訴人A女性交過程，有以扣案編號7之手機拍攝告訴人A女之性影像，嗣後並傳送至扣案編號5之手機等情。然審諸被告於本院審理時翻異前詞，復改稱：我忘記與告訴人A女3次性行為是否均有錄影，不確定，我不太清楚等語。則被告於犯罪事實欄一、㈠所示時、地與告訴人A女為性交過程中，是否有引誘告訴人A女拍攝性影像乙節，即非無疑。
⒉又本院依職權當庭勘驗扣案之被告手機2支（即扣案編號5、7
），其內確無告訴人A女於114年5月14日遭拍攝之性影像等資料（本院卷第129頁），另觀諸被告上開手機仍留有114年5月16日及114年6月7日拍攝告訴人A女之性影像，而被告亦未提及其曾有刪除手機內性影像之舉措，則被告於114年5月14日與告訴人A女為性交過程中，是否有拍攝告訴人A女之性影像，除告訴人A女之片面指述外，尚乏其他補強證據可予佐證。
㈣從而，檢察官所提出之事證，客觀上尚未達到使通常一般之
人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即不足以證明被告於114年5月4日有前開公訴意旨所指引誘使少年被拍攝性影像犯行，揆諸首揭說明，原應就此部分為無罪之諭知，惟此部分與檢察官所起訴前揭論罪科刑部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃正綱提起公訴，檢察官林愷橙到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
刑事第五庭審判長法 官 陳錦雯
法 官 商啓泰法 官 程明慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖文瑜中 華 民 國 115 年 6 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條第1項對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
附表編號 物品名稱 1 紫色OPPO手機1支（IMEI1碼：000000000000000號、IMEI2碼：000000000000000號，含SIM卡1張） 2 白色綠殼REALME 12 PRO手機1支（IMEI1碼：000000000000000號、IMEI2碼：000000000000000號，含SIM卡1張）