臺灣宜蘭地方法院刑事判決115年度侵訴字第7號公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 BT000-A114106B（姓名、年籍及住址均詳卷）選任辯護人 賴宇宸律師上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第10170號、115年度偵字第3308號），本院判決如下：
主 文BT000-A114106B對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，共壹佰罪，各處有期徒刑捌年。又犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，共參拾陸罪，各處有期徒刑捌年貳月。又犯無正當理由持有兒童或少年性影像罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。不得易科罰金部分應執行有期徒刑拾肆年陸月。
扣案之Xiaomi廠牌、型號11T Pro之行動電話（含SIM卡壹張）壹支及電腦主機壹台（含電源線壹條）均沒收之。
犯罪事實
一、代號BT000-A114106B（民國75年生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）係代號BT000-A114106（000年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）之生父，2人具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。甲男理應善盡父親職責，妥為照護乙女，竟為滿足一己之性慾而罔顧人倫，分別為下列行為：
㈠甲男明知乙女未滿12歲之幼童，尚未形成性自主意識，竟基
於對未滿14歲之女子為強制性交之犯意，自109年9月中旬（即乙女就讀國小1年級）起至114年11月上旬某日某時許止，以每2週1次之頻率，在其位於宜蘭縣壯圍鄉居所（地址詳卷），以向乙女恫稱「如果你再反抗的話，我就打媽媽」或其他違反乙女意願之方式，以手指插入乙女陰道、口舌舔乙女陰道、胸部及要求乙女為其口交，而對乙女為強制性交行為共計135次；並基於以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像之犯意，自111年9月1日（即乙女就讀國小三年級）起至114年11月15日前之某日，在上揭居所，以每2個月1次之頻率，於與乙女強制性交過程中，使乙女被拍攝客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位性影像19次，並儲存在其所持有之行動電話（Xiaomi廠牌，型號為11T Pro）內；再分別於113年12月30日18時許、114年1月3日20時許、114年1月19日22時許、114年2月10日11時許、114年2月12日15時許、114年2月21日18時許、114年2月25日19時許、114年3月12日19時許、114年3月25日20時許、114年4月22日19時許、114年5月16日19時許、114年5月19日20時許、114年7月8日9時許、114年8月4日10時許、114年8月19日12時許、114年9月3日12時許 114年9月20日18時許，在上揭居所，於與乙女強制性交過程中，以上揭行動電話拍攝其與乙女性交過程，並以視訊直播方式傳送予綽號「胖子」之林維（其所涉兒童及少年性剝削防制條例等罪嫌，另案由本院審理、判決）觀覽共17次（起訴書誤認為24次，詳後述）。
㈡甲男又基於對未滿14歲之女子為強制性交之犯意，於114年11
月27日凌晨3時許，在上揭居所，違反乙女之意願，以手指插入乙女陰道之方式，對乙女為性交行為1次。
㈢甲男基於無正當理由持有兒童或少年性影像之犯意，於114年
間某日，在上揭居所，以行動電話上網連結網際網路，下載不詳兒童或少年性影像，並儲存在其所持有之上揭行動電話內。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。本件檢察官、被告甲男及其辯護人均同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背
法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱（他卷第27至38、40至42頁、警卷第1至16頁、偵10170卷第8至9頁反面、24頁及反面、55至56頁反面、偵3308卷第9至10頁反面、本院卷第29至31、88至89、137、138、177、185、186、222至224頁），復經證人即被害人乙女於偵查中、證人即乙女之同學代號BT000-A114106C、證人即乙女之大哥代號BT000-A114106G、證人即乙女之二哥代號BT000-A114106F、證人即乙女之母代號BT000-A114106A、證人林維於警詢、偵查中證述明確（他卷第2至3頁反面、他卷第5至10、11至12頁反面、13至15頁反面、17至18頁反面、19至22頁反面、24至25頁反面、警卷第21至30、31至38、39至42、43至48、49至52頁、偵891卷第4至8頁反面、偵10170卷第28至30頁反面），復有被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人林維之社群軟體X貼文截圖、個人資料、車籍資訊、LINE個人頁面截圖、天主教靈醫會醫療財團法人羅東聖母醫院114年12月31日天羅聖民字第1140001640號函復證人林維之年籍資料、車輛詳細資料報表、內政部警政署刑事警察局115年2月5日、115年3月5日、115年3月12日偵査報告書、本院就證人林維之搜索票、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、證人林維住處、民宿之外觀及內部照片、員警搜索過程照片、扣案之手機、行動硬碟、桌上型電腦主機照片、宜蘭縣政府警察局115年1月29日數位證物勘察報告、宜蘭縣政府警察局115年1月29日數位證物勘察報告、宜蘭縣政府社會處性侵害減述案件訊前訪視調查報告、性侵害減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表及同意書、真實姓名對照表、被害人之戶籍資料、性侵害案件驗證同意書、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、成人保護案件通報表、證人BT000-A114106C與被害人之對話紀錄、被告手機畫面翻拍照片、搜索被告住處之現場照片、被告手機內之兒少性影像翻拍照片及該性影像之詳細資訊、手繪房間分配圖、證人林維與被告之對話紀錄、證人林維手機內之被害人乙女性影像截圖及該性影像之詳細資訊、LINE群組影片傳送記錄截圖、手機照片翻拍照片、性侵害案件通報表、兒少性剝削事件報告單、本院就被告之搜索票、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、被告住處內部照片、被告與證人林維之LINE視訊紀錄、被告邀約證人林維侵害被害人之紀錄、被告及證人林維之社群軟體X個人頁面翻拍照片等在卷可佐（警卷第17至20頁、偵10170卷第10至11頁反面、12至13、14、22、48至51頁反面、偵891卷第9至24、31、35至41頁、114偵10170卷彌封資料、15偵891卷彌封資料、115偵3308卷彌封資料），足認被告自白與事實相符，應可採信。至辯護人以本案犯罪情況悖於常理，且與一般親子人倫互動迥異，認被告行為時或有精神異常之情形，而聲請就被告案發時精神狀態進行鑑定乙節。審諸被告自承前未有因精神疾病而就醫之紀錄，且其對於案發時係了解自己在做何行為（本院卷第136、139頁），以及被告對於犯案動機及案情細節亦能供述綦詳，依相關卷證綜合判斷，並無發現被告在案發當時有何因精神障礙致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之情形，認無送鑑定必要而不予調查，併此敘明。本件事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠刑法第222條之新舊法比較部分
刑法第222條第1項之規定業於110年6月9日修正公布施行，並於同年月00日生效，修正前刑法第222條第1項規定：「犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之。二、對未滿十四歲之男女犯之。三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。四、以藥劑犯之。五、對被害人施以凌虐。六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。八、攜帶兇器犯之。」修正後刑法第222條第1項規定則除文字更動外，尚增訂第9款「九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。」之加重事由。查被告就109年9月中旬至114年11月27日所為100次強制性交犯行（未用手機拍攝部分），與增訂第9款「九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。」之加重事由均無關，無新舊法比較問題，應逕適用裁判時法；至被告於111年9月1日起至114年11月15日前之某日所為36次強制性交並拍攝性影像行為，既在刑法第222條修正後，即應適用修正後之規定，尚無新舊法比較適用之問題。
㈡兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之新舊法比較
1.兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項於112年2月15日修正公布，並自同年月17日起生效施行，僅將犯罪行為客體修正，不生有利或不利於行為人之情形，自無新舊法比較問題。
2.又兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項於113年8月7日修正前，雖未將「無故重製性影像」明文列為犯罪行為類型之一，惟「無故重製性影像」應在修正前該條項所稱「製造性影像」之範疇內（最高法院105年度台上字第2025號判決意旨參照）。是113年8月7日修正後規定明文增列「無故重製性影像」，而獨立於「製造性影像」之外，僅係實務見解明文化，並未變更構成要件及法律效果，不生新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法即現行法處斷。
㈢按稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而
成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告為被害人之生父，渠等屬家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，則被告對被害人為強制性交及拍攝性影像之行為，自屬家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故應依刑法及兒童及少年性剝削防制條例之規定論罪科刑。
㈣被害人係000年00月生，有性侵害案件被害人代號與真實姓名
對照表及被害人戶籍資料在卷可參，於本案犯罪事實發生時尚未滿14歲，而被告為被害人之生父，於行為時已明知被害人為未滿14歲之人。
㈤至被告於上開期間與乙女強制性交過程中，以其行動電話拍
攝與乙女性交過程，並以視訊直播方式傳送予林維之次數，因同一日間曾有數次視訊之紀錄，而被告對此供稱：同日有數次視訊係因中途訊號中斷，始多次連接視訊及傳送，然應僅有1次強制性交行為等語（本院卷第224頁）。核與卷內同日視訊之時間均相隔甚短乙情大致相符，衡情應堪採信，而依照卷內同日數次視訊之情形（即114年1月3日2次、同年1月19日2次、同年2月12日2次、同年5月16日3次、同年7月8日3次），各該日應各以1次強制性交行為計算，較符合真實，則上開期間實際以手機拍攝並視訊強制性交過程之行為次數應由24次更正為17次，且本件被告係以視訊方式將兒童性影像供林維觀覽，核非散布、播送兒童性影像，起訴意旨對此容有誤會，附此敘明。基此，被告於本案犯罪事實欄一、㈠所為未拍攝性影像而僅單純強制性交之次數應為99次（000-00-00＝99）。
㈥故核被告所為，就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯刑法第222條
第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制性交罪（99罪）、刑法第222條第1項第2款、第9款之對未滿14歲女子犯強制性交及對被害人為照相、錄影罪（36罪）、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪（36罪）、同條例第38條第1項之以他法供人觀覽兒童性影像罪（17罪）；就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制性交罪（1罪）；就犯罪事實欄一、㈢所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第39條第2項之無正當理由持有兒童或少年性影像罪（1罪）。被告上揭為性交行為過程中所為之猥褻低度行為，應為其性交之高度行為所吸收，不另論罪；又強制性交過程所為脅迫行為，縱合於刑法刑法第305條第1項恐嚇危安之情形，仍應視為強制性交之部分行為，不應再論以恐嚇危害安全罪，起訴意旨認被告亦涉犯恐嚇罪部分，亦有誤會。
㈦被告上開所犯對未滿14歲女子犯強制性交及對被害人為照相
、錄影罪（36罪）、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪（36罪）、以及同條例第38條第1項之以他法供人觀覽兒童性影像罪（17罪），均係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪處斷。
㈧又被告上開所犯對未滿14歲女子犯強制性交罪（共100罪）、
以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪（36罪）、無正當理由持有兒童或少年性影像罪（1罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈨爰審酌被告為滿足其性慾，罔顧其身為被害人生父之倫常及
被害人之人格健全發展與心理感受，利用被害人年幼、未經人事，竟違背被害人意願，自被害人就讀小學一年級起，多次對其為強制性交行為，時間長達5年，過程中並多次拍攝被害人性影像，甚且以視訊方式將性影像傳送予網友林維觀看，其所為實枉為人父，亦造成被害人成長過程於心理上難以磨滅之傷害及陰影，堪認被告犯罪情節重大，惡性甚鉅，另考量被告犯後坦承犯行之態度，以及其於本院審理時自陳其智識程度、生活狀況（本院卷第140、224頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準，再衡酌被告所犯各罪之行為態樣、手段之相似性、所侵害法益性質及犯罪時間相近，各次犯行之非難重複性高，及權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則，而為整體評價後，就其所犯不得易科罰金之罪，定其應執行之刑。
四、沒收部分：兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；兒童及少年性剝削防制條例第39條查獲之第1項、第2項及第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項前段、第39條第5項分別定有明文，經查。扣案之Xiaomi廠牌、型號11T Pro之行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有用以拍攝、下載性影像之工具，且係儲存性影像之附著物，另扣案之電腦主機1台（含電源線1條），亦係被告拍攝、下載性影像後儲存之附著物，不問屬於被告與否，均應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項前段、第39條第5項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭欣怡提起公訴，檢察官林愷橙到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 15 日
刑事第五庭審判長法 官 陳錦雯
法 官 商啓泰法 官 程明慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖文瑜中 華 民 國 115 年 9 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、交付或公然陳列而持有前項物品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。販賣前二項性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，亦同。
第1項及第三項之未遂犯罰之。
查獲之第1項至第3項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
兒童及少年性剝削防制條例第39條無正當理由支付對價而持有兒童或少年之性影像，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
無正當理由持有兒童或少年之性影像，處3年以下有期徒刑、拘役，得併科新臺幣6萬元以上60萬元以下罰金。
無正當理由持有兒童或少年與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，第一次被查獲者，處新臺幣1萬元以上10萬元以下罰鍰，並得令其接受2小時以上10小時以下之輔導教育，其附著物、圖畫及物品不問屬於持有人與否，沒入之。
無正當理由持有兒童或少年與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品第二次以上被查獲者，處新臺幣2萬元以上20萬元以下罰金。
查獲之第1項、第2項及第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。