臺灣宜蘭地方法院刑事判決115年度訴字第301號公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 陳奕仁指定辯護人 本院公設辯護人周奇杉被 告 聶程駿選任辯護人 吳文升律師(法扶律師)上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第1754號、115年度偵字第1927號，併辦案號：115年度偵字第2909號），本院判決如下：
主 文陳奕仁共同販賣第二級毒品，共二罪，各處有期徒刑伍年陸月。
應執行有期徒刑捌年。
聶程駿共同販賣第二級毒品，共二罪，各處有期徒刑伍年肆月。
又持有第三級毒品純質淨重5公克以上，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑捌年貳月。
扣案陳奕仁所有之IPHONE SE手機壹支（IMEZ000000000000000，含0000000000門號SIM卡壹枚）及聶程駿所有之IPHONE 15 Pro手機壹支（IMEZ000000000000000，含0000000000門號SIM卡壹枚），均沒收。
扣案之第三級毒品愷他命（Ketamine）壹包（驗前毛重100.18公克，驗前淨重98.72公克，取0.07公克鑑定用罄，餘98.65公克），沒收之。未扣案陳奕仁之犯罪所得新臺幣參拾肆萬元及未扣案聶程駿之犯罪所得新臺幣壹萬元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
犯罪事實
一、陳奕仁前因行使偽造公文書、販賣第三級毒品、詐欺、偽造公文書等案件，經臺灣宜蘭地方法院以107年度聲字第781號裁定定應執行有期徒刑11年6月確定，於民國110年11月8日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，保護管束期滿日為115年4月4日。詎猶不知悔改，陳奕仁、聶程駿知悉依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項所管制之第二級毒品（115年6月27日始公告改列為第一級毒品），不得持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品依托咪酯營利之犯意聯絡，陳奕仁先向年籍資料不詳，綽號「鐵皮倫」之人購入第二級毒品依托咪酯，而後指示聶程駿駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，於附表編號1、2所示之時間、地點，各攜帶500毫升之第二級毒品依托咪酯，各以新臺幣(下同)17萬5千元之價格，販賣與謝振揚完成交易。聶程駿取得上開價金後再將價金交付予陳奕仁，陳奕仁每次則給予聶程駿5千元之酬勞。嗣經警於115年2月11日13時27分許，持臺灣宜蘭地方法院核發之搜索票，在陳奕仁位於桃園市○○區○○街00號12樓住處執行搜索，扣得依托咪酯2瓶(毛重223.2公克，陳奕仁涉犯持有第二級毒品部分，另案由檢察官偵辦中)及陳奕仁所有用供聯繫聶程駿與謝振揚完成前揭毒品交易之IPhone SE手機1支（IMEZ000000000000000，含0000000000門號SIM卡1枚）。
二、聶程駿明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項所管制之第三級毒品，不得非法持有，其竟基於持有第三級毒品愷他命純質淨重5公克以上之犯意，於115年2月6日向不詳之人購得第三級毒品愷他命（Ketamine）1包而持有之。嗣經警於115年2月11日11時46分許，持臺灣宜蘭地方法院核發之搜索票，在台北市○○區○○街00巷0弄0號前及在聶程駿所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內執行搜索，扣得愷他命（Ketamine）1包（驗前毛重100.18公克，包裝重1.46公克，驗前淨重98.72公克，純度約85％，驗前純質淨重約83.91公克，取0.07公克鑑定用罄，餘98.65公克）及聶程駿所有用供與陳奕仁、謝振揚聯繫完成前揭毒品交易之IPHONE 15 Pro手機1支（IMEZ000000000000000，含0000000000門號SIM卡1枚）。
三、案經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官自動檢舉簽分及宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官及被告、辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據爭執證據能力，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實欄一部分㈠上開犯罪事實欄一部分，業據被告陳奕仁、聶程駿於偵訊中
及本院審理中，均坦承不諱，核與證人謝振揚於警詢及偵查中證述先後向被告二人以17萬5千元之價格，購買第二級毒品依托咪酯500毫升各一次等情相符，被告二人之自白顯與事實相符，堪予採憑。此外並有附表編號1、2所示時間之監視器影像畫面截圖、被告聶程駿所使用0000000000門號及被告陳奕仁所使用0000000000門號行動電話之網路歷程資料、桃園市○○區○○○街000號與成章一街2號及桃園市○○區○○街00號位置圖、桃園市○○區○○路000號與仁和街17號位置圖等在卷可資佐證。被告2人於附表編號1、2所示之時地，與謝振揚以如附表編號1、2所示之金額，交易第二級毒品依托咪酯之犯行，應堪以認定。
㈡按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森
嚴並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，而以原本或賠本價格販售之理，是其等從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本案被告二人乃智識正常之成年人，其對於毒品之價格昂貴，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪等節當知之甚稔，而被告二人與謝振揚之間並非至親，亦無特別深厚之莫逆情誼，被告二人茍無利得，豈有甘冒遭查獲重罰之高度風險，以原價買賣第二級毒品依托咪酯之理。是被告二人確有販賣第二級毒品依托咪酯藉此營利之意圖及犯行至明。
二、上開犯罪事實欄二部分上開犯罪事實欄二部分，業據被告聶程駿於偵訊中及本院審理中坦承不諱，並有蒐證相片及扣案之上開第二級毒品愷他命1包可資佐證；且上開扣案之第三級毒品愷他命1包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確檢出笫三級毒品愷他命（Ketamine，驗前毛重100.18公克，包裝重1.46公克，驗前淨重98.72公克，純度約85％，驗前純質淨重約83.91公克，取0.07公克鑑定用罄，餘98.65公克），有內政部警政署刑事警察局115年3月18日刑理字第1156031582號鑑定書附卷可稽。綜上所述，被告聶程駿持有第三級毒品愷他命純質淨重5公克以上之犯行，應堪以認定。
參、論罪科刑
一、論罪㈠核被告陳奕仁、聶程駿就犯罪事實欄一所為，均係犯毒品危
害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，各二罪。被告2人就所犯前揭二罪名，有犯意聯絡及行為分擔，應均論以共同正犯。被告2人因販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告陳奕仁、聶程駿各所犯前揭共同販賣第二級毒品二罪，犯意各別，行為互殊，應均予分論併罰；查被告二人就前揭所犯共同販賣第二級毒品罪，於偵查中及本院審理中均自白其共同販賣第二級毒品之犯行，應均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。次按毒品危害防制條例第17條第1項之減輕或免除其刑規定，係因犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪之行為人，向調查或偵查犯罪之機關或公務員具體提供其本案毒品來源者之資訊及犯罪事實，使偵查機關透過被告提供確實資訊，知悉而啟動調查或偵查，並據以查獲該共犯或正犯之犯行，有助於擴大查緝毒犯、遏止毒品犯罪，乃賦予毒品犯罪之行為人享受減輕或免除其刑之寬典。所謂「查獲」，係指依其自白，查得具體證明之來源（最高法院113年度台上字第4540號判決意旨可資參照）。本件被告陳奕仁之辯護人於本院審理中主張被告陳奕仁於警詢、偵查時有供出毒品上游，因而查獲共犯或正犯，得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑乙節，經本院函詢宜蘭縣警察局礁溪分局，該分局覆以本案查獲被告陳奕仁警詢時供稱渠販賣毒品之來源，係向通訊軟體「facetime」暱稱「鐵皮倫」之人購買，惟被告陳奕仁並未提供暱稱「鐵皮倫」之人真實資料，故該分局無查知上游身分，有該分局115年5月30日警礁偵字第1150009410號函在卷可稽（參見本院卷第131頁），參酌前揭說明，被告陳奕仁與首揭規定所定減免其刑之要件不符，自無適用餘地。
㈡核被告聶程駿就犯罪事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例
第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪。被告聶程駿所犯上開共同販賣第二級毒品罪2罪，與被告聶程駿所犯上開持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪之1罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至被告聶程駿所犯此部分之罪名，雖於偵查中及本院審理中均自白其犯行，惟查被告聶程駿此部分所犯罪名，尚非毒品危害防制條例第17條第2項所規定之罪名（同條例第4條至第8條之罪），自無該條項減輕其刑之適用，併予敘明。㈢被告二人均無刑法第59條規定之適用。
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告二人所犯販賣第二級毒品之犯行，業經適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，則其所犯上開犯行之法定刑實已大幅減輕，再者，衡以被告二人所犯販賣第二級毒品之行為，其動機係欲出售他人牟利，又被告二人知悉毒品為法律嚴禁之違禁物，竟無視毒品對於他人之危害，仍為販賣第二級毒品依托咪酯之行為，且其數量非微，造成危害國民身心健康之危險性非輕，其行為情節尚難謂極其輕微，是依被告二人客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，而認其上開犯行，顯無法引起一般人之同情或憫恕，自應為其行為負責，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，被告二人就其販賣第二級毒品之犯行，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
二、科刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳奕仁前因行使偽造公文書、販賣第三級毒品、詐欺、偽造公文書等案件，經臺灣宜蘭地方法院以107年度聲字第781號裁定定應執行有期徒刑11年6月確定，於110年11月8日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，保護管束期滿日為115年4月4日，竟於假釋付保護管束期間內（參見本院卷第15-34頁法院前案紀錄表），與被告聶程駿二人無視國家嚴令禁止毒品流通之嚴刑峻罰，竟共同藉販售數量非微之第二級毒品依托咪酯，以為己賺取不法利益，該毒品流入市面後，由他人取得施用，對社會秩序及國民身心健康均潛藏鉅大程度之危害，將助長毒害流通之虞，嚴重破壞社會治安之犯罪動機、目的、手段、所生之危害程度甚鉅；被告聶程駿非法持有第三級毒品愷他命純質淨重5公克以上之犯罪動機、目的、手段，持有數量非微，對社會治安及國人身心健康所生之危害程度非輕，惟念及被告二人犯後坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告陳奕仁於警詢時自陳高職畢業之智識程度，業工，家庭經濟狀況為勉持（參見115年度偵字第1754號卷第5頁）；被告聶程駿於警詢時自陳高中畢業之智識程度，業計程車司機，家庭經濟狀況為勉持（參見115年度偵字第1754號卷第18頁），及被告聶程駿雙腳有輕度肢體障礙，並領有輕度身心障礙證明（參見其115年7月2日刑事辯護意旨狀所附之身心障礙證明影本）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。再審酌被告二人所犯前揭販賣第二級毒品二罪之罪名與犯罪態樣，其所侵害之罪質相同，且行為態樣、手段相似，又被告二人所犯上開二罪之犯行時間尚屬相近，及被告聶程駿另持有第三級毒品純質淨重5公兄以上，其等均尚未釀成其他社會或個人之重大危害及不可回復性之法益。本院以被告二人各罪宣告刑為基礎，衡酌刑罰制度中刑之設計目的，本寓有以拘束人身自由或併科罰金之方式償還其應負之罪責後，令被告仍能復歸社會之意，審酌刑罰邊際效應隨刑期而遞減，及被告二人所生痛苦程度隨刑期而遞增，就被告二人整體犯罪之非難評價等情，綜合判斷後，於不得逾越法律外部性界限，本於公平、比例、罪刑相當等原則及整體法律秩序之理念等之要求，就被告二人前開所處之有期徒刑，分別酌定如主文所示之應執行刑。
肆、沒收：按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨均可參照）。扣案之上開第三級毒品愷他命1包（Ketamine，驗前毛重100.18公克，包裝重1.46公克，驗前淨重98.72公克，純度約85％，驗前純質淨重約83.91公克，取0.07公克鑑定用罄，餘98.65公克），雖非毒品危害防制條例第18條第1項前段所規定得宣告沒收銷燬之毒品，惟本件被告聶程駿既因持有上開扣案之第三級毒品愷他命而成立犯罪，則該扣案之愷他命1包，自屬不受法律保護之違禁物，自應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，併予宣告沒收。被告陳奕仁所有用供聯繫被告聶程駿與證人謝振揚完成前揭毒品販賣之IPhone SE手機1支（IMEZ000000000000000，含0000000000門號SIM卡1枚），及被告聶呈駿所有用供與被告陳奕仁、證人謝振揚聯繫完成前揭毒品販賣之IPHONE 15 Pro手機1支（IMEZ000000000000000，含0000000000門號SIM卡1枚），均係被告二人供犯前揭販賣第二級毒品罪所用之物，應均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均併予宣告沒收之。又被告陳奕仁之犯罪所得34萬元及被告聶程駿之犯罪所得1萬元，雖均未扣案，惟仍應依刑法第38之1條第1項前段、第3項之規定，均併予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。末查臺灣宜蘭地方檢察署移送併辦案號115年度偵字第2909號部分，經核其移送併辦之被告犯罪事實，與本件起訴之犯罪事實相同，爰併予審理之，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第5項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 16 日
臺灣宜蘭地方法院刑事第二庭
審判長法 官 黃永勝
法 官 陳嘉瑜法 官 蕭淳元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 林怡君中 華 民 國 115 年 7 月 16 日所犯法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。