臺灣宜蘭地方法院刑事判決115年度訴字第448號公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 何佳翰上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第2717號、115年度偵字第2787號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定改以簡式審判程序審理，並判決如下：
主 文何佳翰犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑叁月。
扣案含有依托咪酯之菸彈貳顆均沒收銷燬。
犯罪事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除應將檢察官起訴書之犯罪事實欄一第2至3行所載「第二級毒品，亦屬藥事法所列之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥第二級毒品之犯意」更正補充為「第二級毒品（依托咪酯嗣經行政院於民國115年6月25日公告改列為第一級毒品，並自同年月00日生效），且依托咪酯經行政院衛生福利部公告為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意」、第5行所載「無償轉讓禁藥第二級毒品依托咪酯」補充更正為「無償轉讓偽藥第二級毒品依托咪酯菸油1瓶」；證據部分補充「被告何佳翰於本院審理時之自白」外，其餘之犯罪事實及證據均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」，所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條制定公布之刑罰法律而言，此觀憲法第170條自明。行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號判決、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。經查，「依托咪酯」係於113年11月27日經行政院公告列為第二級毒品，嗣於115年6月27日行政院公告改列為第一級毒品，是被告為本案行為時，「依托咪酯」為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，於被告行為後，始改列為第一級毒品，依上開說明，此事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，則被告轉讓依托咪酯之菸油斯時依托咪酯係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，揆諸前開說明，自應依行為時依托咪酯為第二級毒品之事實以適用法律。
三、次按依托咪酯屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，且經行政院衛生福利部依管制藥品管理條例第3條公告為第四級管制藥品，而管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依藥事法第20條第1款規定，應屬偽藥。本案卷內並無證據足以識別被告於轉讓之菸油所含「依托咪酯」成分為合法製造之藥品，故應非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，復無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入，是應屬藥事法第20條第1款所規定未經核准而擅自製造之偽藥無訛。
四、再按毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰規定，故行為人明知為偽藥而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定最重本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣(下同)5000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪法定本刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重。又被告本案轉讓之含依托咪酯之菸油，未有證據可證淨重達10公克以上，亦無證據足證係混合二種以上之毒品，無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第3項之加重事由，是以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
五、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。公訴意旨認被告係涉藥事法第83條第1項之轉讓禁藥毒品罪，容有誤會，惟此部分業經本院當庭告知被告此部分罪名(見本院卷第30)，並予被告陳述意見之機會，已無礙於被告防禦權之行使，且因所適用之法條皆同一，自無庸變更起訴法條。又被告轉讓偽藥依托咪酯行為前雖亦持有該違禁物，但因藥事法第83條第1項並未處罰持有偽藥之行為，自不生被告持有、轉讓偽藥依托咪酯間之低度、高度行為論罪之問題，併此敘明。
六、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命予成年人，於別無其他加重事由時，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用上開毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上第4243號判決意旨參照）。被告就本案犯行於偵查及本院審理中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無任何前案紀錄，素行尚可，有法院前案紀錄表1份在卷可稽，被告明知管制藥品有害於人體，猶無視於國家對於杜絕管制藥品犯罪之禁令，為本案轉讓偽藥之行為，不僅戕害他人及自己身體健康，更助長毒品氾濫，且對於社會治安產生負面影響，所為殊值非難。復審酌被告之犯罪動機、目的、手段、轉讓之數量；兼衡被告於審理時自陳高中畢業之智識程度、目前待業中之家庭生活經濟狀況(見本院卷第45頁)及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
八、違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，刑法第40條第2項及毒品危害防制條例第18條第1項前段分別定有明文。扣案之菸彈2顆，經送鑑驗結果檢出第一級毒品依托咪酯，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書在卷可憑，足認扣案含依托咪酯菸彈2顆均屬違禁物，雖與本案被告犯行無關，然檢察官於起訴書已載明就上開扣案物併請依法沒收銷燬等語，可視為聲請單獨沒收，依前揭規定，本院仍得就此部分毒品單獨宣告沒收銷燬，爰依前揭規定，不問扣案毒品何人所有，予以宣告沒收銷燬。而扣案之愷他命1包，應由檢察官依毒品危害防制條例第18條第1項後段規定，依行政程序逕行沒入銷燬，爰不予沒收。至本案另扣得其餘之扣案物，並無證據顯示與本案犯罪有何相關，又均非屬依法應義務沒收之物，均不予沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第40條第2項，判決如主文。
本案經檢察官黃明正提起公訴；檢察官林愷橙到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 19 日
刑事第六庭 法 官 劉芝毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇信帆中 華 民 國 115 年 8 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附件臺灣宜蘭地方檢察署檢察官起訴書115年度偵字第2717號
115年度偵字第2787號被 告 何佳翰上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、何佳翰明知依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬藥事法所列之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥第二級毒品之犯意，於民國115年3月16日凌晨1時50分，在宜蘭縣○○市○○路0段000號1、2樓之樓梯間，無償轉讓禁藥第二級毒品依托咪酯予許雯欽施用1次。嗣於115年3月25日9時38分，為警持臺灣宜蘭地方法院核發之搜索票，在宜蘭縣○○市○○○路000號2樓查獲，並扣得第二級毒品依托咪酯菸彈2顆、第三級毒品愷他命1小包、磅秤1個及0000000000號行動電話1支及SIM卡1張等物。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單暨待證事實
(一)被告何佳翰於偵查中之自白:證明被告全部犯罪事實
(二)證人許雯欽於偵查中之證述:證明被告全部犯罪事實。
(三)指認犯罪嫌疑人紀錄表、尿液採驗作業管制紀錄表、自願受採尿同意書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心115年3月25日慈大藥字第1150325004號函及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗報告、慈濟大學濫用藥物檢驗中心115年4月20日慈大藥字第1150420053號函及慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書:證明1、證人許雯欽之尿液採證結果，含有第二級毒品美托咪酯之事實。2、證人許雯欽(涉嫌違反毒品危害防制條例罪嫌部分，另由警偵辦)經警扣得之菸彈及菸油等物，內含有第二級毒品依托咪酯之事實。
(四)搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、毒品初步鑑驗報告書、尿液採驗作業管制紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心115年4月29日慈大藥字第1150429054號函及慈濟大學濫用藥物鑑定書、通聯調閱查詢單、通聯紀錄表、自願受採尿同意書、監視錄影翻拍照片及照片等: 證明被告全部犯罪事實。
二、
(一)所犯法條:核被告所為，係違反毒品危害制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌。被告以一行為觸犯數罪名，為法條競合，請從一重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌處斷。
(二)沒收:另扣案之第第二級毒品依托咪酯菸彈2顆、第三級毒品愷他命1小包，請依同條例第18條第1項前段規定宣告沒收並諭知銷燬。至扣案之磅秤1個及0000000000號行動電話1支及SIM卡1張等物，請依法宣告沒收之。
三、至報告意旨認被告何佳翰上開所為，係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，最高法院30年上字第816號判例意旨足資參照。
訊據被告堅詞否認有何上犯行，辯稱:「只是送給許雯欽的生日禮物，並未販售毒品給他，不知他為何這樣說」等語。經查:
(一)本案除證人許雯欽於警詢時之指訴外，並無任何通訊監察譯文或其他證人、錄影、錄音等證據足資佐證上開毒品確係被告所販售。另證人許雯欽於偵查中亦改證述:係被告送給我的生日禮物等語。是本件除證人許雯欽於警詢之單一證述外，並無其他積極證據足以佐證被告於前揭時、地，確曾販賣第二級毒品予許雯欽之犯行。
(二)參以販賣毒品行為通常係無被害人、兩情相悅之犯罪，極度隱密，外人難以察覺，然若僅憑有利害關係之施用者之證詞而無其他佐證，即可認定被告涉有販賣毒品之犯行，則將使任何人隨時陷於遭人誣攀之可能。綜此，本件遍查全案，除證人許雯欽於警詢時之指述外，並未查獲其他可資證明被告販賣毒品之事證。從而，此部分之證據資料在證據法則上既可對被告為有利之存疑，而無法依客觀方法完全排除此項合理可疑，依罪疑唯輕原則，自難逕認被告涉有販賣毒品之犯行。惟此部分如成立犯罪，與上開起訴部分之犯罪事實，有一行為想像競合之裁判上一罪關係，應為起訴之效力所及，爰不另為不起訴之處分。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣宜蘭地方法院中 華 民 國 115 年 5 月 29 日 檢 察 官 黃明正本件正本證明與原本無異中 華 民 國 115 年 6 月 3 日 書 記 官 陳奕介