臺灣宜蘭地方法院刑事判決115年度訴字第488號公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 游立仁指定辯護人 本院公設辯護人周奇杉上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第3812號），本院判決如下：
主 文Ａ０５犯製造少年性影像罪，處有期徒刑陸月。
扣案之IPhone 15手機壹支沒收。
犯罪事實
一、Ａ０５與代號BT000-Z000000000之女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）為情侶，且知悉A女為12歲以上未滿18歲之人，竟基於製造少年性影像之犯意，於115年3月16日1時4分許，以其所有之IPhone 15(IMEI：000000000000000)手機連接網際網路與A女在通訊軟體Instagram（下稱IG）聊天時，向A稱：「互相傳裸照」等語，A女即應其要求自行拍攝裸露胸部之數位照片1張（下稱本案性影像），再以IG傳送予Ａ０５觀覽，Ａ０５隨即將本案性影像下載儲存至上開手機隱藏相簿內。嗣經警方於115年4月27日持本院核發之搜索票偵辦Ａ０５另案違反毒品危害防制條例案件時，查扣Ａ０５之上開手機，並在該手機隱藏相簿內，發現本案性影像始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告Ａ０５及辯護人均同意有證據能力(本院卷第37、75頁)，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。
二、本案認定事實所引用之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告復未於言詞辯論終結前表示異議，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（警卷第2至3頁，偵卷第19頁，本院卷第82至83頁），核與證人即被害人A女於警詢之證述相符（警卷第4至7頁），並有本院115年聲搜字第275號搜索票、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與被害人之IG對話紀錄擷圖、本案性影像各1份在卷可稽（警卷第8至11頁，偵卷第4至5頁），足認被告之任意性自白確與事實相符，堪予採信。
二、又觀諸112年1月10日修正之兒童及少年性剝削防制條例（下稱兒少性剝削條例）第36條第2項、第3項修正理由：「實務上兒童或少年心智尚未成熟，易一時自行拍攝、製造性影像、性交或猥褻行為之圖畫、語音等，並誤信他人而予以對外傳送，造成此類資訊在網路流傳，而依現行實務見解，對於誘使兒童或少年自拍性交、猥褻物品，已有認為『自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在本條所稱之製造之概念範疇內』。故第二項及第三項未將『自行拍攝』明文列為犯罪行為類型之一，實務上已透過擴大解釋方式，將『製造』行為之文義擴及『使兒童或少年自行拍攝之行為』，不致產生法律適用上漏洞。惟考量『自行拍攝』之相對概念是『被（他人）拍攝』，二者均得以擴大『製造』行為文義解釋範圍予以涵蓋，第二項及第三項既將『使兒童或少年被拍攝之行為獨立於「製造」之概念之外，體系上亦有將使兒童或少年【自行拍攝】之行為』從『製造』概念獨立之必要。爰為臻明確，於第二項及第三項增列使兒童或少年自行拍攝之樣態，以保障兒童及少年之權益」，可見兒少性剝削條例第36條第1項雖未如同條第2項、第3項就使兒童或少年自行拍攝之行為明文規範，然使兒童或少年自行拍攝應已屬製造之範疇。另所謂性影像，112年2月8日修正公布之刑法第10條第8項規定：「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第五項第一款或第二款之行為（即刑法上之性交行為）。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」。查，本案被告於上開事實欄所示時、地，要求被害人自行拍攝之照片，內容為被害人裸露胸部而屬客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位，是依前開規定，被告上開所為係製造少年性影像之行為甚明。
三、公訴意旨雖認被告上開所為應屬引誘使被害人自行拍攝本案性影像，惟查：
(一)按兒少性剝削條例第36條基於行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，區分「直接拍製型」、「促成合意拍製型」、「促成非合意拍製型」、「營利拍製型」、「未遂型」等5 種不同類型，而予以罪責相稱之分層化規範，俾周全規範密度，達到保障兒童及少年權益之立法目的，並符合罪刑相當原則、比例原則之憲法誡命。所謂「直接拍製型」係指行為人得同意而直接拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（同條第1項，圖畫等以下統稱畫面）；「促成合意拍製型」係指行為人採取積極之手段，招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第2項）；「促成非合意拍製型」係指行為人以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，促使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第3 項）；「營利拍製型」則指行為人意圖營利而犯前述三種類型之行為（同條第4項）；「未遂型」則指上開各行為之未遂犯（同條第5項）。就促成拍攝、製造之行為而言，無論是兒童、少年之合意或非合意拍攝、製造行為，均予處罰，只是法定刑輕重不同而已，係以立法明文方式揭櫫不容許兒童、少年放棄或處分其身心健全發展之基本人權，俾免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。又「促成合意拍製型」所稱之「他法」，係指行為人所採取之積極手段，與招募、引誘、容留、媒介或協助等行為相類似或介入、加工程度相當，而足以促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面者而言。此與同條第1項之「直接拍製型」係行為人單純得同意而拍攝、製造，未為其他積極介入、加工手段之情形，並不相同。倘行為人僅單純告知兒童或少年並獲其同意（下稱「告知後同意」）而拍攝、製造兒童或少年性交或猥褻行為之畫面，並未進一步額外施加上開介入、加工手段，應屬同條第1項「直接拍製型」之規範範疇，難謂係合致於「促成合意拍製型」之規範目的。至於單純「告知後同意」之告知方式，無論係單純以詢問、請求、要求等方式為之，均無不可。惟倘行為人係另行施加前揭積極之介入、加工手段，而詢問、請求或要求被害人同意，則已逸脫同條第1項「直接拍製型」之規範目的，自該當於同條第2項之「促成合意拍製型」要件（最高法院111年度台上字第994號判決意旨參照）。
(二)就被告引誘使被害人自行拍攝本案性影像一事，檢察官無非係以被告於警詢時供稱：我們是在115年3月間，用IG講電話，講一講之後，我就提議互相傳裸照，然後他就答應了，然後我先傳送我自己的裸照給他看，他看到之後就換他傳送他自己的裸照給我看等語（警卷第2頁）及被害人於警詢時證稱：3月16日1時4分左右我們透過IG電話在聊天時，Ａ０５主動提議要互相傳送彼此的裸照，因此在我接收到Ａ０５透過IG傳送的裸照後，便也將自身的裸照傳送給Ａ０５等語（警卷第5頁），作為主要之論據。然而，被告於本院審理中改稱：不是我提議的，我們兩個說一說就傳了，被害人有講到這個，我也有講到這個，我也沒有引誘被害人，她就傳給我了，我承認有讓A女傳裸照給我，但我沒有引誘她，我們是互傳等語（本院卷第82至83頁），且被害人於本院審理時亦改稱：照片是我先傳送給被告的，還沒有收到被告的裸照的時候，我就傳了，我們兩個人當時是男女朋友，就電話說一說，就傳了等語（本院卷第39、84頁）。互核被告及被害人所述傳送本案性影像之過程，就被告係先傳送自己之裸照以引誘被害人傳送本案性影像予其觀覽乙情，已屬有疑。此外，經本院當庭勘驗被告遭扣押之IPhone 15手機內對話內容，勘驗結果顯示被告與被害人之IG、通訊軟體LINE對話紀錄於案發前後均無與本案相關之內容，亦無被告傳送自己之裸照予被害人之紀錄等情，有115年9月17日勘驗筆錄1份在卷可證（本院卷第75至80頁），卷內復查無其他證據足認被告有先傳送自己之裸照或使用其他積極介入、加工手段以引誘被害人傳送本案性影像，依罪證有疑利於被告之原則，應認被告並未以引誘之方式，僅係在IG通話中要求被害人自行拍攝本案性影像，故被告上開所為與兒少性剝削條例第36條第2項之引誘使少年自行拍攝性影像罪所定之構成要件尚有未合。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
(一)核被告所為，係犯兒少性剝削條例第36條第1項之製造少年性影像罪。被告所為上開犯罪，係對被害人為少年所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，即從各該規定處斷，毋庸再依同法第112條第1項前段規定加重其刑。公訴人起訴書認被告係犯兒少性剝削條例第36條第2項之引誘使少年自行拍攝性影像罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。
(二)又被告下載本案性影像並儲存在手機隱藏相簿內而持有之低度行為，為其製造本案性影像之高度行為所吸收，應不另論罪。
(三)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，處以經依法減刑後之法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院108年度台上字第2978號判決意旨參照）。查，本案被告與被害人於案發時為男女朋友關係，雖被告利用其心智未臻成熟之際而要求其拍攝本案性影像傳送予被告，實屬不該，惟被告於行為時年25歲，正值血氣方剛之時，思慮未周，以錯誤之方式滿足自己，斟酌被害人陳稱其係與被告互相傳送裸照且不願對被告提出告訴，並請求本院從輕量刑，甚至目前仍與被告同住等情（警卷第7頁，本院卷第83至84頁），是被告犯行相較於久經世事之成年人要求少年自行拍攝以製造性影像之情形，惡性有別。故本院參酌上開各情，認就被告所犯為1年以上7年以下有期徒刑，縱科以法定最低度刑，仍有情輕法重之憾，如遽論科以此重典，不免過苛，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知被害人未滿18歲，尚處於身心與人格發展之重要階段，自我判斷力及保護能力未臻完全成熟，竟未能克制自身情慾，要求被害人自行拍攝性影像並傳送予自己觀覽，所為實有不該。惟念其犯後始終坦承犯行，犯後態度尚屬良好；斟酌其前案紀錄之素行（本院卷第9至12頁）；參以被害人不願提告且現仍與被告同住（警卷第7頁，本院卷第84頁）；兼衡被害人及其法定代理人就量刑輕重所表示之意見（本院卷第83頁）；復參酌被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。另被告前曾因公共危險案件，經臺灣宜蘭地方法院以112年度交簡字第347號判決判處有期徒刑2月確定，於112年10月17日易科罰金執行完畢，其於5年內再犯本罪，固符刑法第47條第1項之累犯要件，惟被告所犯前案與本案之罪質、犯罪類型、行為態樣均屬有異，尚難認就本案具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，本院參酌司法院釋字第775號解釋及最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，認無依上開規定加重其刑之必要，併予敘明。
肆、沒收部分按兒少性剝削條例第36條第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條例第36條第6項復定有明文。查，扣案之IPhone 15手機1支，係被告用以儲存本案性影像之附著物，爰依前揭規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官董良造提起公訴，檢察官張學翰到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 8 日
臺灣宜蘭地方法院刑事第二庭
審判長法 官 黃永勝
法 官 陳嘉瑜法 官 蕭淳元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林怡君中 華 民 國 115 年 10 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。