臺灣宜蘭地方法院刑事判決115年度訴字第401號公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 謝志隆選任辯護人 曾文杞律師(法律扶助)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第2765號、115年度偵字第3322號），本院判決如下：
主 文Ａ０２犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑 伍年肆月。
扣案之iPHONE 14 手機壹支沒收(含門號0000000000號SIM卡壹枚)；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、Ａ０２明知依托咪酯、美托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項所管制之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，縱使菸油內混合二種以上之毒品也不違背其本意，而基於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之不確定犯意，於民國115年3月5日20時46分許前某時，持手機門號0000000000號iPHO
NE 14手機與林益宏聯繫交易毒品事宜，復於115年3月5日20時46分許，在宜蘭縣○○鄉○○路0段000號之員山鄉公所前之公務停車位，以新臺幣(下同)1,200元之價格，販賣含依托咪酯、美托咪酯成分之菸油1瓶(3毫升)予林益宏。嗣林益宏因施用毒品菸油後駕車，追撞前車致前車駕駛傷重不治死亡，警方在林益宏之隨身包包查扣其向Ａ０２購得之毒品菸油1瓶，始循線查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用被告Ａ０２以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及辯護人對各該證據能力均不爭執(見本院卷第61頁)，且至言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當。
(二)本案所引用之非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自應認均具有證據能力，得作為證據，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告固坦承有於犯罪事實欄所載時、地，販賣含有毒品之菸油予林益宏等情不諱，惟辯稱：不知該菸油有混合二種毒品等語；辯護人則為被告辯護稱：被告只知道裡面有一種毒品，不知道是混合的毒品等語。
(二)惟查：⒈被告有於犯罪事實欄所載時、地，以1,200元之對價，販售含
有依托咪酯成分之菸油予林益宏之情，業據被告於檢察官訊問及本院審理時均坦承不諱，核與證人林益宏於警詢及檢察官訊問時指述之情節相符，並有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局搜索扣押筆錄、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局扣押物品目錄表各3份、扣案物品照片各2份、監視器錄影擷取畫面、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗報告、慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局毒品證物檢體收驗案件/取樣數簽收紀錄表各1份在卷可稽，此部分事實，首堪認定。
⒉按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。亦即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）；次按販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。而本件依卷附證據資料，固無從得知被告販賣毒品購入、販出之具體差價，然販賣毒品之法定刑度甚重，此為眾所週知之事實，佐以被告與證人林益宏並非至親或特殊情誼關係，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，為該等購毒者奔走、取得毒品後，仍按同一價量轉售之理，足見被告販賣依托咪酯、美托咪酯之犯行，確可從中牟利，而有營利之主觀意圖，當可論斷。
⒊按毒品危害防制條例第9條第3項之立法意旨，乃在依目前毒
品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂該項規定，且本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。準此，本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品（最高法院111年度台上字第2431號判決意旨參照），以遏止此種販毒者往往也不清楚究竟混雜何種毒品在內之新興毒品之販售流通。又毒品危害防制條例所列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，若販賣行為人已然知悉所販賣之物品為毒品，關於毒品之種類無具體之認知，又無明確之意思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所販賣之毒品可能包含毒品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，即應當有所預見，預見後仍為販賣行為，就實際上所販賣之特定品項毒品，即具備販賣之不確定故意。查證人林益宏向被告購買之毒品菸油，經警扣案後送往鑑驗，檢出第二級毒品依托咪酯、美托咪酯成分等情，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書1份附卷可佐(見警卷第39頁)，而被告復於本院審理時供稱：不可能認識到菸油內含有混合的不同毒品，也不可能去鑑定，對這個種類也不了解，這個毒品才剛開始等語（見本院卷第107頁），顯見被告對於交易而來之毒品菸油，所含之毒品成分無從掌握，其向上手購買毒品菸油時，既僅籠統以菸油之形式為之，未限定須為單一毒品，被告亦未確認其成分，即任意購入並逕行販售，已徵顯被告主觀上係出於不論所含毒品成分如何或有無混合二種以上之毒品成分，均概予販賣之不確定故意，參以其係為牟利而販賣毒品菸油，業經本院認定如前，是其對於毒品菸油內究竟含有第二級毒品或兼含有多種不同毒品，均在所不問，對此販賣混合二種以上毒品成分之結果，其主觀上顯有所容認，應認被告有販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意，至為明確。被告及辯護人辯稱主觀上無法預見等情，自難採信。
(三)綜上，本件事證明確，被告犯行應堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪。被告販賣毒品前，持有毒品之低度行為，應為後續販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)公訴意旨雖漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項之罪名，惟因基本社會事實同一，且此部分業經本院合議庭當庭告知該部分罪名（見本院卷第107頁)，並使被告及辯護人當庭表示意見，已足供被告充分行使防禦權，就此部分爰依法變更起訴法條。
(三)按犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。本案被告所犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，自應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別毒品即販賣第二級毒品之法定刑，並加重其刑。
(四)又毒品危害防制條例第9條第3項，僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分之一。就此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定(最高法院111年度台上字第1154號刑事判決意旨參照)。被告於檢察官訊問及本院審理時已自白販賣第二級毒品菸油之事實，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並應依法先加而後減之。
(五)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至被告素行正當，情節輕微等僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判決意旨可資參照）。經查，被告明知毒品使用後容易成癮，倘濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，且販賣毒品予他人，不僅助長毒品氾濫，更有害國人身心健康及社會治安，染毒更能令人捨身敗家，且絕對為法之所嚴禁，詎仍甘冒重典，販賣毒品菸油，而其所犯適用毒品危害防制條例第17條第2項後予以減輕其刑，由該罪宣告法定最低度刑觀之，復衡酌被告販賣毒品菸油之目的、動機、手段、情節、販賣對象等，客觀上尚無有任何情堪憫恕或特別之處，殊難認另有特殊原因或堅強事由足以引起一般同情而顯然可憫，即核無情輕法重之顯可憫恕情形，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是辯護人為被告主張依刑法第59條減輕其刑，自難憑採。
(六)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾有違反毒品危害防制條例、詐欺等科刑紀錄，有法院前案紀錄表1份在卷可稽，素行非佳，明知毒品對人身心戕害的嚴重性、易成癮，竟無視政府禁絕毒害之堅定立場，罔顧他人的健康，將毒品菸油販賣他人，增加他人沉溺毒害而難以自拔之風險，所為實無可取，且其因販賣毒品等案件，甫於112年1月3日假釋出監，再犯本案販賣第二級毒品犯行，應予相當譴責非難。再考量被告販賣毒品之對象、數量、次數、動機、目的，暨被告於審理時自陳國中畢業之智識程度、羈押前從事環保工作，須扶養父親之家庭經濟狀況（見本院卷第107頁）及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分
(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項。查本件被告係持扣案之iPHONE 14 手機1支(IMEI：000000000000000/000000000000000，含門號0000000000號之SIM卡1枚)聯繫交易毒品事項之情，業據被告供承在卷（見本院卷第93、103頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
(二)被告販賣毒品菸油所得之1,200元，為被告本案販賣毒品之犯罪所得，且未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官董良造提起公訴；檢察官林愷橙到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 29 日
刑事第六庭審判長法 官 黃永勝
法 官 李蕙伶法 官 劉芝毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇信帆中 華 民 國 115 年 6 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。