臺灣宜蘭地方法院刑事判決115年度訴字第95號公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 游國裕指定辯護人 本院公設辯護人 周奇杉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （114年度偵字第8943號），本院判決如下：
主 文游國裕販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年。
扣案OPPOA3X手機壹支（含門號0000000000SIM卡2張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、游國裕明知依托咪酯（Etomidate）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於民國114年8月3日19時54分前某時許，使用通訊軟體FB與郭于婷聯繫，約定以新臺幣（下同）4,000元之代價，出售依托咪酯予郭于婷，游國裕遂騎乘車牌號碼000-0000號機車於當日19時54分許，至宜蘭縣○○鎮○○路0000號，交付依托咪酯菸油4ML與郭于婷，郭于婷遂完成交付價金4,000元與游國裕而完成販賣第二級毒品交易。嗣經警於114年10月13日10時30分許，持法院核發之搜索票，前往游國裕位於宜蘭縣○○鄉○○○路000號1樓居處執行搜索，並扣得其所有用供與郭于婷聯絡買賣前揭依托咪酯之OPPOA3X手機1支（含門號0000000000SIM卡2張）等物而查獲上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局三星分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人郭于婷之警詢證述及其於114年8月3日宜蘭縣政府警察局羅東分局二結派出所警詢筆錄、證人徐萬春之警詢證述，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告游國裕及其辯護人爭執上開證據之證據能力（見本院卷第53頁），且不同意作為證據使用，又查無同法第159條之2、第159條之3所規定可例外具有證據能力等情形，是依刑事訴訟法第159條第1項規定，證人郭于婷之警詢證述及其於114年8月3日宜蘭縣政府警察局羅東分局二結派出所警詢筆錄、證人徐萬春之警詢證述均應無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證，檢察官、被告游國裕及其辯護人於本院審理時，除上述爭執外，其餘均同意作為本案證據（見本院卷第53頁），迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，至其餘憑以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告游國裕固坦承有於上開時間、地點與郭于婷見面，
然矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊不承認伊有販賣，伊只是轉讓，伊與郭于婷之前是說10ML、7000元，當天伊帶10ML過去，但是郭于婷只給付伊4000元，所以伊交給她4ML，郭于婷把他分裝成兩個煙彈頭，伊跟郭于婷收4000元，剩下的6ML伊就拿去還給伊朋友云云；辯護人則為被告游國裕辯以：本件被告游國裕承認轉讓，否認販賣，核其所述，當天是交付證人郭于婷4ML的依托咪酯，價格是4000元，其陳述自調查開始至審判中均屬一致，且證人郭于婷於本院作證時明確表示當天是她向被告游國裕調依托咪酯等情形，足證被告游國裕所辯屬實，被告游國裕確實沒有販賣之意云云。經查：
⒈被告游國裕有於上開時地，交付依托咪酯與證人郭于婷並收
受現金4,000元等情，業據被告游國裕於本院準備及審理程序時所不爭執，核與證人郭于婷於偵查及本院審理程序中所證述之情節相符，並有證人郭于婷與被告游國裕間通訊軟體
FB MESSAGE對話翻拍照片4張、宜蘭縣○○鎮○○路0000號監視器114年8月3日錄影畫面翻拍照片、本案現場附近監視器114年8月3日錄影畫面翻拍照片、證人郭于婷濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、宜蘭縣政府警察局三星分局114年9月24日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗報告、車牌號碼000-0000號機車車輛詳細資料報表、宜蘭縣政府警察局三星分局114年10月13日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索票影本等資料附卷可參，應堪認定為真實。
⒉又證人郭于婷於本院審理中證稱：「被告當天來兩趟，第一
趟來找我時，我就先給被告3000元，第二趟我再給被告1000元，總共給被告現金4000元，當時徐萬春也在旁邊，我是根據徐萬春講的內容回答的，因為我的記憶不是很好，我都要看手機才能夠查記錄，依托咪酯部分，我都是給被告現金。」等語；而證人徐萬春於本院審理中則證稱：「郭于婷跟被告拿依托咪酯，郭于婷有給被告現金，還有匯款，拿依托咪酯是類似電子煙的液體的東西，數量多少我不知道，因為這個我不熟。郭于婷有給被告現金大概0000-0000元，匯款金額好像是16000元，郭于婷說是拿安非他命的錢。」等語；由上揭證詞可知，證人郭于婷對於與被告游國裕聯繫交易依托咪酯事宜、並約定交易地點等販賣毒品之過程等重要情節證述明確，此外並有證人郭于婷與被告游國裕間通訊軟體FB
MESSAGE對話翻拍照片4張附卷足資佐證，此亦與證人徐萬春所證述之情節一致，加以證人郭于婷、徐萬春與被告游國裕並無恩怨，當無虛偽陳述以誣陷被告游國裕之必要，是證人郭于婷、徐萬春於本院審理中之證詞，應具有相當之可信度，堪以憑定。從而，互核上開事證及證人郭于婷、徐萬春於本院審理時之證詞，應堪認定被告游國裕確係因證人郭于婷向其詢問有無依托咪酯後，被告游國裕隨即以4,000元之代價，販賣依托咪酯4ML予證人郭于婷等情屬實。
㈡按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增
減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。依被告游國裕之年齡與其自陳之智識程度、工作經驗（見本院卷第109頁），為智識正常之成年人，其亦曾因施用毒品，遭法院裁定觀察勒戒及強制戒治確定，有法院前案紀錄表在卷為憑，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，國內法律立有重典處罰乙節，當知之甚稔，而證人郭于婷、徐萬春均查無與被告游國裕具有特別深刻之情誼，倘被告游國裕並無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒被查緝而科以重刑之風險，竟配合渠等之時間與需求而交易依托咪酯而涉犯販賣第二級毒品之必要，依據上開說明，足認被告游國裕主觀上應具有營利之意圖甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告游國裕及其辯護人所辯，皆屬事
後推諉卸責之詞，不足採信。被告游國裕販賣第二級毒品依托咪酯之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告販賣第二級毒品前之意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。查被告游國裕於警詢時雖表示供出本件所販賣毒品來源為「小凡」之人，惟偵查機關並未因其供述查獲其他毒品上游之正犯或共犯等情，此有宜蘭縣政府警察局三星分局115年3月13日警星偵字第1150002910號函、115年3月29日警星偵字第1150003427號函各1紙在卷可稽（見本院卷第67、71頁），是被告游國裕雖供出毒品來源，惟並未因而查獲其他正犯或共犯，自無前揭減免其刑規定之適用，併予敘明。
㈣又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪
被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。而販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑、10年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，卻同為無期徒刑或10年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告游國裕販賣第二級毒品之行為，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，然其販賣毒品之對象僅證人郭于婷1人、次數僅1次、交易金額為4,000元，其惡性及犯罪情節較諸大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式多所差異，對社會危害之程度相對較輕，而販賣第二級毒品之最輕法定本刑為10年以上有期徒刑，衡酌被告游國裕之犯罪情節，認縱科以最低法定刑度10年，仍嫌過重，不無情輕法重而尚堪憫恕之情形，爰就被告游國裕所犯販賣第二級毒品罪犯行，依刑法第59條之規定減輕其刑。
㈤爰審酌被告游國裕無視毒品對於他人健康之戕害及政府制定
毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，明知第二級毒品依托咪酯具成癮性，足以戕害人之身體健康，猶販賣第二級毒品依托咪酯藉以牟利，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，危害他人身心健康，並對社會治安戕害甚鉅，敗壞社會善良風氣，惟念其販賣依托咪酯之對象僅1人，所販賣之毒品數量尚非甚鉅，兼衡本次販賣毒品之次數為1次，犯罪所得為4,000元，暨其於警詢中自陳家庭經濟情形為貧寒之生活狀況、於本院審理中自陳為國中畢業之智識程度，暨犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，被告供稱其本案與證人郭于婷聯繫所用之扣案OPPOA3X手機1支（含門號0000000000SIM卡2張），為被告所有供本案販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡被告游國裕本案販賣第二級毒品所得價金4,000元，雖未扣案
，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官薛植和提起公訴，檢察官張學翰到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 27 日
刑事第二庭審判長法 官 黃永勝
法 官 陳嘉年法 官 陳嘉瑜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡嘉容中 華 民 國 115 年 5 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。