臺灣宜蘭地方法院刑事判決115年度重訴字第1號公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 呂建享選任辯護人 王清白律師
陳淳文律師被 告 何政毅選任辯護人 李秋銘律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （115年度偵字第2551、4339、4340號），本院判決如下：
主 文何政毅犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年陸月。扣案之蘋果廠牌Iphone 13行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。未扣案何政毅之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
呂建享犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑柒年。扣案如附表一所示之物均沒收銷燬。扣案如附表二所示之物均沒收。
事 實
一、何政毅、呂建享均明知依托咪酯、丙帕酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、販賣及製造，其等竟分別為如下行為：
㈠、何政毅於民國115年2月8日凌晨1至3時許接獲林至偉以通訊軟體微信表示欲向其購買第二級毒品依托咪酯之訊息後，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於同日凌晨4時48分許在其位於宜蘭縣○○市○○路00巷00號之住處附近，向林至偉收取對價新臺幣（下同）1,000元後，復返回上址位於3樓之住處拿取含有第二級毒品依托咪酯成分之煙彈2毫升，再將之以衛生紙包裹後，傳送微信貼圖通知林至偉前來其住處樓下，並將上開煙彈拋至1樓交予林至偉，以此方式販賣含有第二級毒品依托咪酯成分之煙彈2毫升予林至偉。
㈡、呂建享基於製造第二級毒品依托咪酯之犯意，於民國114年11月1日向不知情之林水盛承租位於宜蘭縣宜蘭市嵐峰路1段202巷3樓302室作為製造依托咪酯之場所，並於115年3月間某不詳時間，在桃園市中壢區某酒店向真實姓名、年籍不詳之酒店少爺以50萬元為對價，購買第二級毒品依托咪酯類物質丙帕酯原油材料共80瓶，再透過蝦皮購物網站及宜蘭地區五金行購入丙二醇、丙三醇、甘油、香精等化學原料及所需之容器、器具，於115年3月16日某時起，在上址租屋處將丙帕酯、丙二醇、丙三醇、甘油、香精等原料依比例於燒杯內混合後，再以加熱爐加熱攪拌，待上開液體冷卻後再將之分裝入空分裝瓶而製成第二級毒品依托咪酯煙油5瓶。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用被告何政毅、呂建享以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告2人及其等辯護人均不爭執證據能力（見本院重訴卷第127至128頁、第141頁），且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本案待證事實間具有關連性，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告2人均坦承有事實欄所示犯行（見警5826卷第8頁及反面；警5867卷第4頁反面至第5頁；偵2551卷第7至9頁反面、第129頁反面；本院聲羈卷第25頁；本院重訴卷第45至46頁、第125頁、第141頁、第233頁），經核與證人林至偉於警詢及偵查中所為證述相符（見警4473卷第11至12頁；警8615卷第20至21頁；偵2551卷第58至59頁反面），另有林至偉持用手機與被告何政毅間之對話記錄畫面擷取照片（見警4473卷第24至28頁）、監視器錄影畫面擷取照片（見警4473卷第49至63頁、第78至80頁反面、第82至96頁反面）、車輛詳細資料報表（車牌號碼000-0000號自小客貨車、BQP-7527號自小客車、985-KSR號普重機）（見警4473卷第97頁、第100頁、第102頁）、本院搜索票（115年度聲搜字第183號，何政毅）、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（115年3月18日，宜蘭縣○○市○○路00巷00號）（見警5826卷第19至23頁）、製造煙彈案件勘察檢核表、宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊呂建享毒品案拉曼光譜儀檢測初篩報告、毒品初步鑑驗報告單3份（呂建享）、蒐證照片（見警5867卷第22至40頁反面）、本院搜索票2份（115年度聲搜字第183號，呂建享）、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份（宜蘭縣○○鄉○○路00○0號2樓之5〈209室〉、宜蘭縣○○市○○路0段000號3樓302室）（見警8281卷第10至26頁）、房屋租賃契約影本（宜蘭縣○○市○○路0段000號3樓302室）、蒐證照片（見警8281卷第27至37頁）、內政部警政署刑事警察局115年5月14日刑理字第1156054470號鑑定書（見警8281卷第46至47頁）、通聯調閱查詢單暨通聯基地台位址明細2份（被告何政毅持用門號0000000000號行動電話、林至偉持用門號0000000000號行動電話）（見警8615卷第44至75頁）、警員職務報告（見偵2551卷第103頁）、內政部警政署刑事警察局115年3月30日刑紋字第1156035369號鑑定書（見偵2551卷第110至115頁）為證，足認被告2人符合任意性之自白，核與事實相符而足堪採信。按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情當不致輕易將持有之毒品交付他人或為他人代拿毒品而轉讓之。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴厲，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查被告何政毅所涉販賣第二級毒品涉及重罪，如於過程中無賺取差價獲利，衡情被告何政毅實無可能耗費勞力、時間等成本，而甘冒觸犯刑罰之高度風險無償提供本案毒品予林至偉。況被告何政毅更於本院審理中坦承：本次賣給林至偉我有賺一點等語（見本院重訴卷第233頁），由此堪認被告何政毅販售本案第二級毒品予林至偉時，應有意圖從中獲利，足認被告何政毅確有牟利之意圖至灼。是本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」，所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條制定公布之刑罰法律而言，此觀憲法第170條自明。行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號判決、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。經查，「依托咪酯」、「丙帕酯」係於113年11月27日經行政院公告列為第二級毒品，嗣於115年6月27日行政院公告改列為第一級毒品，是被告為本案行為時，「依托咪酯」、「丙帕酯」為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，於被告行為後，始改列為第一級毒品，依上開說明，此事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，自應依行為時依托咪酯、丙帕酯為第二級毒品之事實以適用法律。
㈡、次按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等加工過程，以上行為概為（毒品）製造之構成要件所涵攝（最高法院112年度台上字第1142號判決意旨參照）。是毒品危害防制條例所謂「製造」之文義及內涵，並不以將毒品原物料產生化學或物理變化而成毒品為限，尚包括將毒品物質予以加工或改製之行為。換言之，此等將毒品予以加工改製，倘產生使施用者便於施用或提高效果之成品，而違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，亦應屬製造行為，始與毒品危害防制條例防制毒品危害，維護國民健康之立法目的相符。尤以近年來常見新興毒品以咖啡包或菸油之形式流通氾濫，如將液態毒品添加香精（菸油），可達除臭、增香、添味或著色之優化效果，提高賣相、使其便於施用、增加施用口感等，可造成該毒品便於流通蔓延，提高對人體健康潛在危害，自屬毒品危害防制條例所稱之「製造」。經查，被告呂建享於警詢時供稱：我所購入的是依托咪酯原油，但濃度太濃，所以我加入丙二醇、丙三醇、香精後，放入量杯以加熱爐加熱，經攪拌、冷卻後分裝入分裝瓶，要施用時再裝入煙彈以電子點菸器加熱吸食煙霧等語（見警5867卷第5頁）。另佐以扣案被告呂建享所稱之依托咪酯原油74瓶，經送鑑定後檢出第二級毒品丙帕酯成分，另被告呂建享所稱製造成品5瓶，經送鑑後檢出第二級毒品依托咪酯成分，此有內政部警政署刑事警察局115年5月14日刑理字第1156054470號鑑定書在卷可查（見警8281卷第46至47頁），由此可知被告呂建享之製造第二級毒品行為已使其購入之第二級毒品丙帕酯產生化學成分改變，且透過添加香精、丙二醇及丙三醇方式達稀釋濃度、增添香氣，改善依托咪酯煙油之外顯特性及體驗效果，達到便於施用、增加施用口感之目的，故被告呂建享所為自該當製造第二級毒品之行為。
㈢、故核被告何政毅就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；另核被告呂建享就事實欄
一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告何政毅、呂建享販賣、製造前持有第二級毒品之低度行為，為販賣、製造第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告呂建享自115年3月初某時起，迄至遭警方於同年月18日查獲為止，在租屋處所接續製造第二級毒品依托咪酯煙彈，所為製造第二級毒品犯行，顯係基於同一犯意下之接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以接續犯一罪。
㈣、刑之加重、減輕事由說明：⒈被告何政毅前於110年間因持有第二級毒品罪，經臺灣臺北地
方法院以110年度審訴字第1355號判處有期徒刑8月確定；另因運輸第二級毒品罪，經本院以110年度訴字第412號判處有期徒刑3年10月確定；上開2罪嗣經本院以111年度聲字第114號裁定應執行有期徒刑4年2月確定，嗣於民國114年6月25日假釋出監，而於114年11月7日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢，此有法院前案紀錄表在卷可憑（見本院重訴卷第33至36頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定應構成累犯。本院審酌被告於前案運輸第二級毒品犯行執行完畢後，理應生警惕作用，期待其改過自新，然其竟無視法律之嚴厲禁制，故意再犯本件販賣第二級毒品犯行，且被告前揭犯行與本案之犯行，罪質及所侵害之法益具有關聯性及相似性，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，兼衡其於本案所犯情節亦具惡性，自不宜量處最低法定刑，而應酌量加重其刑，以延長矯正期間，將有助其再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項減刑部分：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告2人於警詢（見警5826卷第8頁及反面；警5867卷第4頁反面至第5頁）、偵查（見偵2551卷第7至9頁反面、第129頁反面）及本院審理中（見本院重訴卷第45頁、第125頁、第141頁、第233頁）均坦承販賣、製造第二級毒品犯行，業如前述，爰均依前開規定減輕其刑。
⒉刑法第59條減刑部分：
被告何政毅之辯護人另以：被告所販賣之毒品數量僅2毫升，所得金額僅1,000元，且係因友人有需求而轉售，其行為造成社會危害性與大量、多次販賣不同，其犯行顯有可憫恕之情，請依刑法第59條之規定減輕其刑等語為被告提出辯護。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項作為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院裁量權。如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而販賣第二級毒品罪之法定刑為10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金，刑度非輕，又被告何政毅販賣第二級毒品之犯行，助長毒品流通，戕害國人健康，固值非難，然本件販賣之毒品，係含有依托咪酯之「煙油」2毫升，毒品數量非鉅，又被告何政毅販賣所得僅1,000元，其價量亦非高昂，對社會之整體危害尚難以與純質毒品相提並論，故被告何政毅販賣第二級毒品之法定刑度，與其犯罪情節相較，確屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪以憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項減刑部分：
查被告何政毅雖於警詢中陳稱：我所販賣之毒品來源為吳永豐等語，然經本院函詢偵查單位後，宜蘭縣政府警察局函覆稱：吳永豐於111年間因毒品案件遭臺灣宜蘭地方檢察署發布通緝逃亡中，本案尚未調查完竣，待查獲後再行函報貴院等語（見本院重訴卷第177頁）；另臺灣宜蘭地方檢察署回函稱：被告何政毅供出之吳永豐自111年起通緝至今尚未緝獲，尚無從究明吳永豐所涉毒品犯行等語（見本院重訴卷第179頁），況被告何政毅並未提供其他證據可資佐證其所販賣之第二級毒品依托咪酯煙彈確係購自吳永豐，自無從僅憑被告何政毅之單一指訴即認定其有供出毒品來源因而查獲之情，是被告何政毅就事實欄一、㈠之犯行自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
⒋被告何政毅同時具有刑法第47條第1項加重規定、毒品危害防
制條例第17條第2項之減刑規定及刑法第59條之減刑規定適用，應依刑法第70條、第71條第1項之規定先加重後再遞減輕之。
㈤、爰以行為人責任為基礎，審酌被告2人均明知依托咪酯係第二級毒品，具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，然其2人無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，被告何政毅竟販賣予他人，另被告呂建享竟購買原料而自行製造，故被告2人所為助長毒品氾濫之風險，對社會安寧及國人健康產生危害，法治觀念薄弱，實應嚴加非難；惟念被告2人犯後均坦承犯行，另佐以被告何政毅所販賣之毒品次數僅1次，價量亦非高，另被告呂建享持有製造第二級毒品依托咪酯之原料丙帕酯數量非微，然無證據顯示其所製造之依托咪酯煙油成品已流入市面等節，暨其2人於本院審理時自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
㈠、被告何政毅部分：⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之蘋果廠牌iPhone 13行動電話1支（含SIM卡1張），為被告何政毅所有，且係供其與林至偉聯絡而犯販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告何政毅供承在卷（見本院重訴卷第230頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。查被告何政毅販賣第二級毒品依托咪酯菸油所得價金1,000元雖未扣案，然為避免被告何政毅坐享犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定對被告宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊至其餘扣案物（見警5826卷第22頁），其中安非他命吸食器
與電子菸主機與本案販賣第二級毒品無關，另扣案之依托咪酯煙彈2顆，被告何政毅於警詢中陳稱：我是於115年3月17日下午在宜蘭中山公園遇到綽號「邱仔」之人，並向其購得等語（見警5826卷第7頁），由此可知被告何政毅購入上開依托咪酯之時間晚於本案販賣第二級毒品犯行之時間（即115年2月8日），自與本案犯行無關，均不予宣告沒收。
㈡、被告呂建享部分：⒈按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第
二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表一所示之物，經送鑑定結果，檢出含有第二級毒品丙帕酯及依托咪酯成分，此有內政部警政署刑事警察局115年5月14日刑理字第1156054470號鑑定書1份（見警8281卷第46至47頁），堪認係被告呂建享製造第二級毒品之原料丙帕酯及製作成品依托咪酯無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。至盛裝上揭毒品之容器，以現今所採行之鑑驗方式，其內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱第二級毒品，同應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，附此敘明。
⒉扣案如附表二所示之物，為被告呂建享本案犯行所用之物，
業據被告呂建享於本院供承明確（見本院重訴卷第46頁、第230頁），堪認亦為本案犯行所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
⒊至其餘扣案物品（即iphone行動電話5支、現金3萬5,000元、
大麻2包），尚乏證據與本案製造依托咪酯煙彈之犯罪行為有何直接關連，與本案無涉，故不於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉怡材提起公訴，檢察官林愷橙到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳錦雯
法 官 程明慧法 官 商啓泰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡潔中 華 民 國 115 年 9 月 29 日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 物品名稱 數量 鑑定結果 1 二級毒品其他（丙帕酯） 74罐 合計驗餘淨重6986.18公克，檢出第二級毒品丙帕酯成分 2 二級毒品其他（依托咪酯、丙帕酯） 4罐 合計驗餘淨重255.9公克，檢出第二級毒品依托咪酯、丙帕酯成分 3 二級毒品其他（依托咪酯、丙帕酯） 1罐 驗餘淨重99.14公克，檢出第二級毒品依托咪酯、丙帕酯成分附表二：
編號 物品名稱 數量 備註 1 蔬菜甘油 1桶（1577.5公克） 宜蘭地檢署115年度保管字第673號扣押物品清單（見本院重訴卷第195至201頁）編號1 2 分裝瓶 1箱 同上清單編號2 3 香精 1批 同上清單編號3 4 甘油 1罐（1148.7公克） 同上清單編號4 5 空煙彈 1顆 同上清單編號5 6 燒杯 1個 同上清單編號6 7 磅秤 1個 同上清單編號7 8 丙二醇 8罐（合計10.53公斤） 同上清單編號12 9 丙三醇 4罐（合計11.42公斤） 同上清單編號13 10 煙彈底座 1包 同上清單編號14 11 煙彈殼 1包 同上清單編號15 12 加熱爐（含鍋具） 1組 同上清單編號16 13 標籤紙 1張 同上清單編號17 14 磅秤 1個 同上清單編號18 15 使用過空瓶 5個 同上清單編號19 16 分裝瓶 2包 同上清單編號20 17 溫度計 1支 同上清單編號21 18 燒杯 3個 同上清單編號22