臺灣宜蘭地方法院民事判決 八十五年度訴字第三一二號
原 告 戊○○
庚○○右二人訴訟代理人 林世超律師被 告 壬○○ 住
丙○○ 住己○○ 住子○○ 住寅○○ 住卯○○ 住辰○○ 住台北縣華翠里莒光路一二七號共 同訴訟代理人 林志嵩律師被 告 辛○○ 住法定代理人 丁○○ 住右當事人間請求無權占有事件，本院判決如左：
主 文被告寅○○、辛○○、壬○○、卯○○、辰○○應將座落宜蘭縣○○鎮○○段猴猴小段二八九地號，如羅東地政事務所土地複丈成果圖１部分，面積○‧○一四○五六公頃之建物︵加強磚造平房及鐵架造雨棚︶及同小段二九○之一地號，如羅東地政事務所土地複丈成果圖所示編號一之一部分，面積○‧○○三一九八公頃建物︵鐵架造鐵皮平房︶及同小段二八九地號，如土地複丈成果圖所示編號２部分，面積○‧○○七七四六公頃之建物︵磚木造平房︶，及同小段二九○之一地號，如土地複丈成果圖所示編號（二之一）部分，面積○‧○○二○八九公頃之建物︵磚木造平房︶ ︵持分均各五分之一︶拆除，並將上開占用基地返還原告。
被告子○○應將座落宜蘭縣○○鎮○○段猴猴小段二九○之一地號，如羅東地政事務所土地複丈成果圖所示編號４部分，面積○‧○○六四六七公頃之建物︵磚木造平房︶拆除，並將上開基地返還原告，被告己○○應自座落宜蘭縣○○鎮○○段猴猴小段二九○之一地號，如羅東地政事務所土地複丈成果圖所示編號４部分，面積○‧○○六四六七公頃之地上建物︵磚木造平房︶遷出。
被告子○○應將座落宜蘭縣○○鎮○○段猴猴小段二九○之一地號，如羅東地政事務所土地複丈成果圖所示５編號部分，面積○‧○一○九五四公頃的建物︵磚木造平房︶拆除，並將上開基地返還原告。
被告丙○○應將座落宜蘭縣○○鎮○○段猴猴小段二九○之一地號，如羅東地政事務所土地複丈成果圖所示編號３部分，面積○‧○一四六八八公頃之建物︵磚木造平房︶及同小段二八九地號，如羅東地政事務所土地複丈成果圖所示編號三之一地號，面積○‧○○○二五九公頃之建物︵磚木造平房︶拆除，並將上開基地返原告。
訴訟費用由被告寅○○、辛○○、壬○○、卯○○、辰○○負擔二分之一，被告子○○負擔九分之二、被告己○○負擔九分之一，被告丙○○負擔六分之一。
本判決主文第一項於原告、被告五人分別以新台幣伍拾萬元、壹佰肆拾萬捌仟陸佰貳拾捌元供擔保後，得分別假執行、免為假執行。
本判決主文第二項於原告分別為被告子○○、己○○以新台幣壹拾貳萬元、壹拾貳萬元，被告子○○、己○○為原告以新台幣參拾參陸仟貳佰捌拾肆元、參拾參萬陸仟貳佰捌拾肆元供擔保後，得分別假執行、免為假執行。
本判決主文第三項於原告、被告分別以新台幣壹拾玖萬元、伍拾陸玖仟陸佰零捌元供擔保後得分別為假執行、免為假執行。
本判決主文第四項於原告、被告分別以新台幣貳拾柒萬元、柒拾柒萬柒仟貳佰肆拾肆元供擔保後，得分別為假執行、免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：如主文第一至第四項所示及聲請願供擔保宣告假執行。
貳、陳述：
一、緣座落宜蘭縣○○鎮○○段猴猴小段二八九地號及同地段同小段二九０之一地號土地為原告戊○○與庚○○所共有，茲因（一）被告寅○○、辛○○、壬○○、卯○○、辰○○無權占有原告所有座落宜蘭縣○○鎮○○段猴猴小段二八九地號，如羅東地政事務所土地複丈成果圖１部分，面積○‧○一四○五六公頃之土地，並在其上因繼承所有建物一座即加強磚造平房及鐵架造雨棚；及同小段二九○之一地號，如羅東地政事務所土地複丈成果圖所示編號一之一部分土地，面積○‧○○三一九八公頃，並在其上因繼承所有建物一座即鐵架造鐵皮平房；及同小段二八九地號土地，如土地複丈成果圖所示編號２部分，面積○‧○○七七四六公頃，並在其上因繼承所有建物一座即磚木造平房；及同小段二九○之一地號土地，如土地複丈成果圖所示編號（二之一）部分，面積○‧○○二○八九公頃，並在其上因繼承所有建物一座即磚木造平房，持分均各五分之一。並均由彼等使用中。（二）被告子○○無權占有原告所有座落宜蘭縣○○鎮○○段猴猴小段二九○之一地號，如羅東地政事務所土地複丈成果圖所示編號４部分土地，面積○‧○○六四六七公頃，並在其上因繼承所有建物一座即磚木造平房，被告己○○則借住座落宜蘭縣○○鎮○○段猴猴小段二九○之一地號，如羅東地政事務所土地複丈成果圖所示編號４部分，面積○‧○○六四六七公頃之地上建物即磚木造平房一座。（三）被告子○○無權占有座落宜蘭縣○○鎮○○段猴猴小段二九○之一地號，如羅東地政事務所土地複丈成果圖所示５編號部分土地，面積○‧○一○九五四公頃，並在其上因繼承所有建物一座磚木造平房，現在由其使用中。（四）被告丙○○無權占有座落宜蘭縣○○鎮○○段猴猴小段二九○之一地號，如羅東地政事務所土地複丈成果圖所示編號３部分，面積○‧○一四六八八公頃土地，並因繼承所有建物一座即磚木造平房，及同小段二八九地號，如羅東地政事務所土地複丈成果圖所示編號三之一地號土地，面積○‧○○○二五九公頃，並在其上因繼承所有建物一座即磚木造平房。並由其使用中。原告自得依民法第七百六十七條規定，請求被告分別返還及遷出。
二、關於被告主張就系爭土地存有不定期租賃關係，並提出下列理由做為佐證。茲分別加以反駁如後。（一）、被告主張其以證人身分結證證實，被告祖先在乙○○之曾祖父就租用該筆土地全部租金均由丑○○彙總後，再交王姓地云云。此係被告片面說詞，不但為原告所否認，且僅空言主張，並未舉證證明之，包括提出所謂租賃契約或繳納租金之收據，以資證明，及每一被告或其等前手究竟與系爭土地前手如何發生不定期租賃關係，發生時間、租金約定方式、租金付款辦法。換言之，系爭土地係由何人於何時，出租與何人建屋，承租範圍坪數及確切位置，租金如何約定，被告均未明確提出說明，自難單憑被告片面說詞且為原告所否認，即遽認被告等人就複丈成果圖所示編號一至五之建物，於系爭土地上有不定期租賃關係存在，因之被告等人既無從證明其等係基於合法法律權源占有系爭土地，則辯稱係本於不定期租賃關係占有系爭土地，並非無權占有云云，即屬無據，鈞院類似案例可供參考，參見八十八年十二月二十一日辯論意旨狀證一。
（二）、被告又主張，前地主乙○○曾發存證信函催繳租金，被告並曾於八十六年三月三十一日以存證信函寄租金三萬三千六百三十八元，及證人乙○○證稱存證信函係其所寄云云。惟查，經查證人乙○○所發存證信函係八十年十一月八日所為，當時系爭土地上地上權尚未辦理塗銷登記，因之證人乙○○所發存證信函對象，係催告當時仍為地上權人（依土地登記簿所載包括丑○○、廖錦雲、子○○、廖旺枝、廖粗皮、廖莊阿桃」不全是被告（參見八十七年二月十二日準備書證四，存證信函名單與同狀證二地籍謄本地上權名單相符均是地上權人）之積欠地上權地租，亦經鈞院傳訊證人乙○○證稱「存證信函是我寄給六個地上權人丑○○等人，我書立存證信函用意是要辦理塗銷地上權，因他們未給付地上權之權利金，後來因他們均未回覆，經蘇澳鎮公所調解，對造亦未到，塗銷後就未再向他們收取地上權權利金。（參見鈞院八十六年九月十一日辯論筆錄）。（三）、本件地上權存續期間雖為三十八年十一月一日起至民國四十八年十月三十一日止（共十年），惟依當時土地登記規則規定，縱已逾期，若未經地主提起訴訟請求塗銷地上權登記，該地上權登記仍繼續存在，且若未塗銷地上權，則地主出售時，地上權人有優先承買權利，此所以乙○○會寄存證信函催告地上權人繳納地租，逾期土地所有權人可以積欠地租達二年以上，依民法第八三六條第一項規定，訴請法院判決塗銷，惟乙○○八十年十一月八日催告後，地上權人亦置之不理其後八十一年間土地登記規則修正，地上權期限屆滿後，地主可以逕向地政機關申請塗銷登記，因之原土地共有人之一乙○○才於八十一年四月三十日單獨逕向羅東地政事務所辦理塗銷登記（四）、依前述說明，乙○○催告對象係地上權人，催繳內容係地上權地租，被告等人並非均是地上權人，且上開地上權業經地政機關八十一年塗銷登記在案，共有人乙○○與被告間並無租賃關係存在，而地上權關係經八十一年塗銷後業已消滅，因之被告等占用系爭土地在乙○○共有時期，即屬無權占有，其後共有人乙○○將其持分移轉登記給原告，原告再與共有人丑○○強制分割，因分割而取得系爭土地，而被告占用部分系爭土地，既無任何正當法律權源，亦無民法第四二五條要件適用，因之原告自得以被告等係無權占有而訴請拆屋還地。（五）、再者被告於訴訟中之八十六年三月三十一日以存證信函寄所謂租金給被告，業經原告以兩造間並無租賃關係而加以退回（參見八十七年二月二十五日準備書狀證一），因之上開存證信函並不能證明兩造間有租賃關係存在僅是被告臨訟所為，況且如果被告等未實與原告前手乙○○間有租賃關係又豈會乙○○八十年間發存證信函催繳地租，完全置之不理，直到八十六年，相隔六年，訴訟中才會想寄匯票給原告呢。而依被告壬○○、丙○○、己○○於鈞院八十五年十一月十九日開庭亦僅稱系爭土地係由姓廖及姓王共同管理使用，並由祖先遺留下來（參見鈞院八十五年十一月十九日及八十六年二月十八日言詞辯論筆錄），均從未提及有向原告前手乙○○承租系爭土地
（六）、被告又辯稱：乙○○之父王水泉曾向蘇澳鎮調解委員會申請調解，要求被告給付租金，足證兩造間確有租賃關係存在云云。惟查，證人乙○○之父王水泉聲請調解書對象係丑○○（係地上權人之一），與被告等完全無關，其請求內容亦係「租地建屋之地上權地租」，完全未涉及被告，被告提此份聲請調解書並無法證明兩造間有租賃關係存在。所謂被告等租金原交丑○○，由丑○○彙總再交王姓地主云云，原告否認上開主張且空言指述，並無人證與物證為憑，自屬無據。（七）、被告再辯稱，被告子○○稱我只知道系爭土地由祖父向姓王承租現在整筆土地全部都承租下來，明確證明被告等先人確曾向前地主承租系爭土地云云。惟查，子○○亦是被告之一，且系爭號建物亦是其繼承取得而借給己○○住的原告否認其上開說法，且並無證據證明系爭土地係於何時出租予何人建屋每人承租範圍坪數及確切位置及租金如何約定，被告子○○均未提出證據證明之，自難其片面說詞，而認定其係基於合法之租賃關係占用系爭土地。（八）、被告又辯稱，依證人甲○○之證言，稱乙○○曾告知承買人員系爭土地有承租給廖家云云。惟查，乙○○業於八十七年二月十二日鈞院言詞辯論筆錄已證稱：「我未告訴原告系爭土地有租賃關係之事寄存證信函係催告給付使用地上權租金，且原告與乙○○所簽訂不動產買賣契約書亦未載明土地與建物有租賃關係存在」（參見八十七年九月十日準備書狀證一），可見證人甲○○所云與事實不符，係臨訟附和被告說詞。（九）、被告再稱，依錄音帶及錄音帶筆抄乙○○確有承認兩造間有租賃關係且有將租賃事實告知原告，所以用便宜市價三分之一價格出售給原告云云。惟查，原告一再否認該錄音帶之真正，質疑該錄音帶遭剪接或套話方式為之，且與證人乙○○於 鈞院八十七年二月十二日鈞院言詞辯論筆錄證言不符。且僅因土地上有地上物需要購買者出面解決，因之比市價稍為便宜，亦是交易上常有習慣，自不能以上開有瑕疵之錄音帶做為兩造間有不定期租賃關係之依據。（十）、被告又稱，占有百年未經主張無權占有云云。惟本件原告係系爭土地所有權人，原告主張被告係無權占有，被告主張有合法正當法律權源，自應由被告舉證證明，再者如無正當法律權源，縱使占用百年，亦不能變為合法有正當法律權源，且無權占有並無時效限制，縱使百年未請求拆屋還地，並不等於被告即變成合法使用。（十一）、被告又稱，系爭土地地上權有五人，乙○○僅催告三人，且存證信函催告時間在八十年，已逾地上權存續期間，非催告地上權租金，且存證信函催告面積與地上權面積不符，可見乙○○不是對地上權人催繳租金云云。惟查，證人乙○○所發存證信函係八十年十一月八日所為，當時系爭土地上地上權尚未辦理塗銷登記，因之證人乙○○所發存證信函對象，係催告當時仍為地上權人（依土地登記簿所載包括丑○○、廖錦雲、子○○、廖旺枝、廖粗皮、廖莊阿桃，不全是被告積欠地上權地租之問題，亦經鈞院傳訊證人乙○○證稱「存證信函是我寄給六個地上權人丑○○等人，我書立存證信函用意是要辦理塗銷地上權，因他們未給付地上權之權利金，後來因他們均未回覆，經蘇澳鎮公所調解，對造亦未到，塗銷後就未再向他們收取地上權權利金」（參見鈞院八十六年九月十一日辯論筆錄）；又稱「寄存證信函係催告給付使用地上權租金，當時因我要辦理分割事宜，所以才寄存證信函給他們，目的是要塗銷其地上權事宜」（參見鈞院八十七年二月十二日辯論筆錄），可見上開存證信函係針對地上權人所發。。
另證人甲○○到庭證詞恐與事實不符，其稱「據乙○○稱系爭土地有承租予廖家，據乙○○向承購人員說系爭土地有承租予廖姓人家」（參見鈞院八十七年三月十七日言詞辯論筆錄），惟查乙○○業於八十七年二月十二日鈞院言詞辯論筆錄證稱：「我未告訴原告系爭土地有租賃關係之事，寄存證信函係催告給付使用地上權租金」，且原告與乙○○所簽訂不動產買賣契約書亦未載明系爭土地與建物有租賃關係存在，可見證人甲○○所云與事實不符，純係臨訟附和被告之詞。
三、被告又稱，其他繼承人是否有拋棄繼承，是否有分到遺產，未辦保存登記，建物能否因協議分割契約而發生獨立繼承遺產效力云云。惟查，（一）關於系爭建物之所有人及占有使用人，業經鈞院分別對被告等人以證人身分詳加詢問，並載明筆錄，且為被告所不爭執，因之訴之聲明對於拆屋還地之對象即依兩造不爭執內容請求。（二）況且依最高法院八十五年台上字第三０七七號判決，拆屋僅是一種事實上處分行為以現占有人為被告為已足，且交還土地，亦以現占有人為被告為已足，如原始起造人已將建物移轉給第三人，不論原因為何，原始起造人即失其事實上處分權利，自不必以其為拆除對象。（三）經被告傳訊證人癸○○、被告子○○、己○○、辰○○、寅○○等出庭說明與系爭建物之關係：被告寅○○稱，我住三十七號，四十四年嫁給廖錦雲時就有這房子，房子是我們祖先蓋的，目前房子複丈成果圖中二及二之一，所有權人辰○○、壬○○、辛○○、卯○○與我，成果圖一及一之一是我先生蓋的，現在的納稅義務人是我，也是我在使用，被告辰○○亦稱，我現在不住在三十七號，我是廖錦雲的女兒，成果圖一、一之
一、二、二之一上面之建物是我與寅○○、辛○○、壬○○、卯○○所有，而我是父親死亡而繼承（參見鈞院八十九年四月二十七日筆錄），因之系爭建物一、一之一、二、、二之一，原係廖錦雲所有，廖錦雲過逝後，由被告寅○○、卯○○、辰○○、壬○○、廖阿祥繼承（參見八十九年五月十一日準備書狀證一），廖阿祥於八十六年五月三十一日死亡，其妻丁○○生前與其已離婚，因之繼承人僅為女兒辛0000年00月0日出生，因未滿二十歲，由離婚母親丁○○為法定代理人（參見八十九年五月十一日準備書狀證二），因之訴之聲明更正為：被告寅○○、辛○○、壬○○、卯○○、辰○○應將座落宜蘭縣○○鎮○○段猴猴小段二八九地號，如羅東地政事務所土地複丈成果圖編號１部分面積‧○一四○五六公頃之建物（加強磚造平房及鐵架造雨棚）及同小段二九○之一地號，如羅東地政事務所土地複丈成果圖所示編號一之一部分，面積○‧○○三一九八公頃建物（鐵架造鐵皮平房）及同小段二八九地號，如土地複丈成果圖所示編號２部分，面積○‧○○七七四六公頃之建物（磚木造平房），及同小段二九○之一地號，如土地複丈成果圖所示編號二之一部分，面積○‧○○二○八九公頃之建物（磚木造平房）（持分均各五分之一）拆除，並將上開占用基地返還原告。
四、被告己○○稱：「我現在住的門牌號碼是三十五號，這房子是子○○祖先蓋的，我媽媽沒有繼承這房子，房子是子○○繼承所有，借給我住的。」（參見鈞院八十九年四月二十七日筆錄），系爭建物編號既為子○○所有，己○○實際使用而已，因之此部分追加子○○為被告，訴之聲明應更正為被告子○○應將座落宜蘭縣○○鎮○○段猴猴小段二九○之一地號，如羅東地政事務所土地複丈成果圖所示編號４部分，面積‧○○六四六七公頃之建物磚木造平房拆除，並將上開基地返還原告，被告己○○應自座落宜蘭縣○○鎮○○段猴猴小段二九○之一地號，如羅東地政事務所土地複丈成果圖所示編號４部分，面積‧○○六四六七公頃之地上建物、磚木造平房遷出。
五、被告子○○稱：「我現住所門牌號碼是三十四號，房子是我祖先蓋的，這是我繼承分得，另三十五號也是我繼承分得，借給己○○住的（參見鈞院八十九年四月二十七日筆錄），因之系爭建物，更正為，被告子○○應將座落宜蘭縣○○鎮○○段猴猴小段二九○之一地號，如羅東地政事務所土地複丈成果圖所示編號５部分，面積○‧○一○九五四公頃之建物（磚木造平房）拆除，並將上開基地返還原告。
六、被告丙○○稱：「我原是住在三十六號房子，包含附圖三及三之一地號，那是我岳母的父親蓋的，後來我岳母去逝後，由我單獨繼承使用。」（參見八十九年五月十一日筆錄），因之聲明更正為被告丙○○應將座落宜蘭縣○○鎮○○段猴猴小段二九之一地號，如羅東地政事務所土地複丈成果圖所示編號３部分，面積○‧○一四六八八公頃之建物（磚木造平房）及同小段二八九地號，如羅東地政事務所土地複丈成果圖所示編號三之一地號，面積○‧○○○二五九公頃建物（磚木造平房）拆除，並將上開基地返原告。
七、原告主張被告等人或有所有權或有事實上處分權或僅為使用人，並已分別於勘驗筆錄及開庭筆錄自認，且無其它繼承人問題，其理由如后：（一）關於複丈成果圖編號一、一之一、二、二之一建物部分：被告寅○○稱我住三十七號，四十四年嫁給廖錦雲時，就有這房子，房子是我們祖先蓋的，目前房子複丈成果圖中二及二之一，所有權人為辰○○、壬○○、辛○○、卯○○與我，成果圖一及一之一是我先生蓋，目前納稅義務人是我，也是我在使用（參見鈞院八十九年四月二十七日筆錄）。（二）被告辰○○亦稱，我現在不住在三十七號，我是廖錦雲的女兒，成果圖一、一之一、二、二之一上面之建物是我與寅○○、辛○○、壬○○、卯○○所有，而我是父親死亡而繼承（參見鈞院八十九年四月二十七日筆錄）（三）依廖錦雲三十八年向羅東地政事務所填寫建築改良物情形填報表，參見八十九年三月二十三日準備書狀證四，及羅東地政事務所建築改良登記簿均載明上開建物為廖錦雲所有（參見八十九年三月二十三日準備書狀證四），因之系爭建物，包括複丈成果圖編號一、一之一、二、二之一原係廖錦雲所有，廖錦雲過逝後，由被告寅○○、卯○○、辰○○、壬○○、廖阿祥繼承，並曾向宜蘭縣稅捐處羅東分處申報繼承（參見八十九年五月十一日準備書狀證一），廖阿祥於八十六年五月三十一日死亡，其妻丁○○生前已與廖阿祥離婚，因之繼承人僅為辛0000年00月0日出生一人，其尚未滿二十歲，因之由離婚母親丁○○為法定代理人（參見八十九年五月十一日準備書狀證二），因之此部分訴請寅○○、卯○○、辰○○、壬○○、辛○○拆屋還地，並無違誤！（四）關於複丈成果圖編號三及三之一建物部分：被告丙○○稱，我原是住三十六號房子，包含附圖三及三之一地號，那是我岳母的父親蓋的，後來我岳母去逝後，由我單獨繼承使用（參見八十九年五月十一日筆錄及鈞院八十五年十一月二十九日勘驗筆錄），系爭建物為丙○○所有，被告丙○○於勘驗筆錄亦不爭執而簽名於上（參見鈞院八十九年十一月二十九日勘驗筆錄）。依宜蘭縣稅捐稽徵處函覆鈞院所提供資料，系爭建物蘇澳鎮福德西巷三十六號，亦係丙○○一人所有，持分全部，並無其它繼承人（參見八十六年八月十二日準備書狀證七）。被告丙○○寄給原告存證信函，亦自認在系爭土地上建有房屋（參見八十九年三月二十三日準備書狀證三）。因之系爭建物包括複丈成果圖編號三及三之一所有人係丙○○一人，並無被告訴代所云其它繼承人問題，因之此部分訴請丙○○拆屋還地，並無違誤。（五）關於複丈成果圖編號四建物部分：被告己○○稱，我現在住的門牌號碼是三十五號，這房子是子○○祖先蓋的，房子是子○○繼承所有，借給我住的，參見鈞院八十九年四月二十七日筆錄。被告子○○亦稱，三十五號也是我繼承分得，借給己○○住的（參見鈞院八十九年四月二十七日筆錄）。依羅東地政事務所建築改良登記簿謄本記載，系爭建物亦登記為被告子○○一人所有，權利範圍全部（參見八十九年三月二十三日準備書狀證五）。依土地登記簿謄本記載，子○○於三十九年亦曾登記為系爭土地之地上權人之一，可見因系爭建物為其所有，才申請地上權登記。被告子○○寄給原告存證信函，亦自認在系爭土地上建有房屋。因之系爭建物複丈成果圖編號四，所有人係被告子○○一人所有，並交被告己○○使用居住，並無被告訴代所云其他繼承人問題，因之此部分訴請被告子○○拆屋還地，訴請被告己○○從系爭建物遷出，並無違誤！（六）關於複丈成果圖編號五部分：被告子○○稱，我現住所門牌號碼是三十四號，房子是我祖先蓋的，這是我繼承分得（參見鈞院八十九年四月二十七日筆錄）。依羅東地政事務所建築改良登記簿謄本記載，系爭建物登記為被告子○○一人所有，權利全部。依土地登記簿謄本記載，子○○於三十九年亦曾登記為系爭土地之地上權人之一，可見因系爭建物為其所有，才申請地上權登記。被告子○○寄給原告存證信函，亦自認在系爭土地上建有房屋。因之系爭建物複丈成果圖編號五，所有權人係子○○一人所有，並無被告訴代所云其他繼承人問題，因之此部分訴請被告子○○拆屋還地，並無違誤！關於各系爭建物之所有人或借用人，業經鈞院分別傳被告等人以證人身分詳加說明，並載明筆錄，原告方面亦提出建築改良登記簿謄本及被告所寄存證信函，及稅捐稽徵處相關建物所有人資料，因之訴之聲明對拆屋還地及遷讓房屋之對象，即依上開資料及被告自認內容等加以請求。
參、證據：提出土地登記簿謄本二件、地價證明書二件、地籍圖影本一件、存證信函及匯票影本各一件、律師函影本一件、判決書影本一件、土地登記簿謄本、建物謄本一件、羅東分處函影本一件、建物謄本一件、照片六件、土地登記簿謄本影本一件、建築改良登記簿謄本影本二件、土地複丈成果圖影本一件、二九０地號土地謄本一件、建號七十五至八十一建物謄本各一件、最高法院八十五年度台上字第三０七七號判決要旨影本一件、司法院法律問題研究意見影本一件、最高法院五十一年度台上字第二六四一號判決要旨影本一件、本院判決書影本二件、宜蘭縣稅捐稽徵處羅東分處函影本一件、存證信函影本一件、房屋現值核計表影本二件、戶籍謄本三件、繼承系統表一件、最高法院七十年台上字第三六七八號判例影本一件、地籍謄本影本一件、判決書影本三件、存證信函影本一件、最高法院七十四年第一次民事庭會議決議影本一件、宜蘭縣稅捐稽徵處羅東分處函影本一件、繼承系統表一件、戶籍謄本二件、律師函影本一件、買賣契約書影本一件、民事判決書影本一件、最高法院判決影本二件、勘驗筆錄影本一件、存證信函影本一件、建物填報表及建築改良物登記簿影本各一件、建築改良登記簿謄本影本一件、並聲請傳訊證人乙○○、己○○、寅○○、子○○、辰○○及向宜蘭縣稅捐稽徵處羅東分處查詢關於門牌號碼宜蘭縣蘇澳鎮福德西巷三十七號、三十六號、三十五號、三十四號之稅籍名義登記人、向羅東地政事務所函詢土地複丈成果圖編號1、H、2、2-1、3、3-1、4、5之地上建物為何人所有；請求為現場履勘。
乙、被告辛○○方面：於言詞辯論期日未到庭，亦未以書面為何聲明或陳述。
丙、被告壬○○、丙○○、己○○、子○○、寅○○、卯○○、辰○○方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如受不利判決，被告願供擔保免於假執行。
貳、陳述：
一、兩造間就系爭土地存有不定期租賃關係，有左列證據方法足證：（一）原告之前手乙○○於八十年十一月八日以羅東七支郵局第廿八號存證信函催告被告繳納租金，被告經於八十六年三月卅一日以宜蘭郵局第二二六號存證信函郵寄租金三萬三千六百卅八元。右開二紙存證信函之真正為原告所不爭執，證人乙○○亦到庭證稱右開廿八號存證信函是乙○○本人所寄無訛。（二）乙○○之父王水泉生前以被告等積欠六十六年起至七十一年止之租金向蘇澳鎮調解委員會申請調解，要求被告等給付租金，亦足證兩造間確有租賃關係存在。（三）癸○○八十七年三月十七日到庭結證：「系爭土地係由我祖父從大陸過來就居住其土地上。：：我只知道系爭土地由祖父向姓「王」承租承租範圍大概有四分多地即現之整筆土地全部都承租下來，：租金原先都由我父親收取後交予「王」姓人家，廖阿水是我爺爺，系爭土地我爺爺買了一半，買了之後就改繳一半租金予﹃王﹄姓人家。」明確證明被告等先人確早向前地主承租系爭土地全筆。（四）甲○○同日證稱：「：：我去乙○○家時，據乙○○稱「系爭土地有承租予廖家」「再參以被告所呈錄音帶暨筆抄，乙○○確有承認兩造間有租賃之事實，且有將租賃之事實告知原告，又乙○○稱：在我祖父時代系土地應該有承租予他人使用。」及每坪二萬元出售，當時市價為三萬元左右亦足佐證錄音帶中乙○○承認因該土地有租賃，所以用便宜市價三分之一之價格出售給原告。（五）系爭土地為一ㄇ字型老式四合院，外有竹籬，內有晒穀場，經鈞院履勘現場，載明八七、三、廿七勘驗筆錄明確。王姓地主年年前來收租，且住在附近，對於被告先人占有使用整筆土地之事實，應知之甚明，王姓地主從無異詞。被告所辯兩造間確對系爭土地整筆存有租賃關係，實信而有徵。（六）原告等自乙○○買受系爭土地，依民法第四二五條規定，兩造間存有不定期租賃關係，至明。
二、(一)本件土地上之地上權存續期間自卅八年十一月一日起至四十八年十月卅日止，共十年。乙○○、王水泉係分別在七十年及八十年間催告租金，早逾地上權存續期間，足證該函係催告被告承租土地之租金，並非催告地上權之租金。(二)本件地上權，廖粗皮之地上權土地範圍為壹捌坪，廖莊阿桃壹捌坪，廖錦雲、子○○、丑○○均為玖坪。而右開廿八號乙○○存證信函：「土地所有人乙○○座○○○鎮○○段猴猴小段二九０號一筆建地。持分面積八公畝六五‧五平方公尺出租與對造人丑○○等人建築使用：：」 (見被證一) 。王第二頁水泉申請調解書：「申請人所有座○○○鎮○○○段二九０、二八九號等二筆建地，面積約０‧一四００公頃，出租與對造人建築使用。」(見被證四)由以上乙○○存證信函及王水泉申請調解書所主張出租土地之面積，與地上權設定之登記面積相差甚鉅，在在證明乙○○等所催告之租金非地上權之租金，而係基地租賃之租金。(三)本件廖錦雲地上權之租金每年分二期，每期租金新台幣伍角，亦與右開乙○○存證信函及王水泉申請調解書所催告給付之租金相差甚大，原告佯謂係催告地上權之租金云，顯非可採。(四)不論乙○○存證信函或王水泉申請調解書，均載有將土地出租被告等建築使用之旨，俱無催告「地上權」租金之文句，俱徵兩造間確有不定期租賃關係存在。
三、兩造間不定期租賃關係迄仍合法有效存在：(一)「依民法第四四０條第一項之規定，承租人欠租於催告期限內未為支付，出租人固得終止契約。但在出租人終止契約之意思表示前，承租人依債務本旨為給付，出租人如無正當理由自不得拒絕受領，更不得再以未為給付為理由，終止租賃契約。」經最高法院以四十三年臺上字第三二九號、四十三年臺上字第一一四三號判例）闡述綦詳。(二)「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付者，出租人固得終止契約，惟承租人如於其終止租約之聲明到達前，已為租金之支付者，出租人縱有聲明，亦不生終止之效力。」（最高法院四十四年臺上字第二三九號判例）可按。（三）訴外人乙○○於八十年間催告租金，被告等固遲未繳納租金，惟出租人迄未通知終止租約。被告在出租人終止租約之聲明到達前，已以存證信函寄達租金，雖遭原告退回，揆諸前引判例，出租人不得終止租約，兩造間不定期租賃關係刻仍存續有效，實至灼然。
四、原告所引最高法院五十一年臺上字第四六四一號判例，係就土地分割後之共有人之占有關係，而為釋示。被告等非土地共有人，自不負民法第八二五條出賣人之擔保責任，更無右開五十一年臺上字第四六四一號判例之適用。
五、兩造爭執部分：（一）、被告是否以不定期租賃關係占有系爭土地？１、原告主張：被告無法提出書面租賃契約或繳納租金收據。被告不能說明何時、向何人承租。被告不能說明承租範圍。被告主張：租賃契約不以書面為成立或生效要件，繳納租金收據僅為證據方法之一，被告已提相關證明（如後述）。被告等之先人於乙○○之曾祖父時就有租用，係向乙○○祖父承租。被告主張原承租整筆土地，嗣以丑○○名義買受系爭土地持分二分之一，即繳納一半租金。２、被告所提乙○○父王水泉申請調解書能否為有租賃關係之證明？原告主張：申請調解對象為丑○○。其請求內容為「租地建物之地上權租金」。被告主張：丑○○為長子，租金均交丑○○，彙齊後再交地主，故王水泉以丑○○為調解對象。系爭申請調解書無「地上權」三字，原告主張係調整地上權租金云，不實。調解書內載出租面積「約０點一四００公頃」，與地上權面積相差甚鉅可證非調整地上權租金而申請調解。３、乙○○催繳租金函，能否證明有租賃關係？原告主張：該函係催告地上權人。乙○○到庭結證係發給地上權人。被告主張：地上權人為廖粗皮等六人，該函收件人卻僅為廖錦雲等三人；且該函內載出租「持分面積八公畝六五䎏五平方公尺」，每年應付租金「八、九七０元」，亦與地上權之面積租金不符。證人甲○○
八七、三、十七結證，乙○○自承有出租系爭土地事實，乙○○與本件有利害關係，其證詞不實。４、就：被告以證人身份結證之證詞。證人癸○○之證詞。證人甲○○之證詞。錄音帶及錄音帶筆抄。占有百年從未經主張無權占有之事實等證據方法，原告形式上未爭執，能否為有租賃關係之證明？（二）、被告是否為有事實上處分權之人？１、被告有無自認為系爭房屋事實上處分權人？原告主張被告已為自認。被告主張：被告僅自認為使用人。使用人非事實上處分權人。２、何人為事實上處分權人？原告主張：被告有事實上處分權。被告主張：𨑨其他繼承人有否拋棄繼承？分割遺產？不因被告之自認 而生效。本件房屋為未經保存登記建物，縱繼承人有分割協議，能否因而發生物權變動，使被告取得所有權或處分權？
六、原告請求拆屋還地如其訴之聲明，對被告為何有事實上處分權乙節，未舉證說明：原告自承：「複丈成果圖所示系爭土地之建物門牌號碼及面積結構部分有所不符。」（八六、五、一三筆錄）則卷附宜蘭縣稅捐稽徵處房屋現值核計表，殊不足為被告對系爭房屋有無事實上處分權之認定。被告八十六年八月廿八日庭訊，固自承：「對原告主張建物由何人使用不予爭執。」惟占有與所有權不同，與有無事實上處分權有異，亦不足為原告主張被告有拆除房屋義務之認定。原證六之存證信函，為被告壬○○、寅○○、丙○○、己○○、子○○等五人所寄，其內容僅為租用系爭二八九、二九０─一地號土地於其上建有房屋云。觀其內容並無各被告對系爭地上建物何筆為其所建，或有事實上處分權之記載。原告依上開存證信函主張被告等各對系爭建物分別（或共同）有事實上處分權，尚嫌乏稽。
七、末查占有人與有事實上處分權人截然有別，原告恣意牽混，要無足採：占有為事實狀態，而處分權係法律上有處分物之權利，一為占有事實狀態，一為權利，二者已有不同。我民法對不動產所有權屬歸採登記主義違章建築因無法登記，故我法院實務上以事實上處分權人為拆屋之義務人，此觀諸最高法院六十九年台上字第二九二三號判決）自明。原告所舉最高法院八十五年台上字第三０七七號判決，該判決因未經保存登記建物出售並點交受讓人，雖無法登記，亦認受讓人為有事實上處分權之人（非占有人），負拆屋還地之義務。被告等無將系爭建物出售與他人之情形，與原告所引第三０七七號判決情形迥不相同，無適用餘地。至六十九年台上字第八五一號判決，係違章建築原始所有權人將該建物贈與其子女，使其子女因而取得事實上處分權，因而負有拆屋義務。原告所引右開二判決，無「占有人」即為有事實上處分權人之意旨，原告主張殊嫌無據。
三、證據：提出存證信函影本二件、電話簿影本一件、廖錦雲設定地上權契約書等影本一件、聲請調解書影本一件、判例要旨影本四件、律師函影本一件、地籍謄本影本一件、判例影本一件、判決影本二件、錄音帶筆抄、錄音帶筆抄、錄音帶各一件。
理 由
一、本件被告辛○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告主張座落宜蘭縣○○鎮○○段猴猴小段二八九地號及同地段同小段二九０之一地號土地為其二人所共有，詎被告寅○○、辛○○、壬○○、卯○○、辰○○無權占有原告所有座落宜蘭縣○○鎮○○段猴猴小段二八九地號，如羅東地政事務所土地複丈成果圖１部分，面積○‧○一四○五六公頃之土地，並在其上因繼承所有建物一座即加強磚造平房及鐵架造雨棚；及同小段二九○之一地號，如羅東地政事務所土地複丈成果圖所示編號一之一部分，面積○‧○○三一九八公頃土地，並在其上因繼承所有建物即鐵架造鐵皮平房一座；及同小段二八九地號土地，如土地複丈成果圖所示編號２部分，面積○‧○○七七四六公頃，並在其上因繼承所有建物一座即磚木造平房；及同小段二九○之一地號，如土地複丈成果圖所示編號（二之一）部分，面積○‧○○二○八九公頃土地，並在其上因繼承所有建物一座即磚木造平房，持分均各五分之一。並均由彼等使用中。又被告子○○無權占有原告所有座落宜蘭縣○○鎮○○段猴猴小段二九○之一地號，如羅東地政事務所土地複丈成果圖所示編號４部分，面積○‧○○六四六七公頃土地，並在其上因繼承所有建物即磚木造平房一座，被告己○○則借住座落該土地上開磚木造平房一座。另被告子○○無權占有座落宜蘭縣○○鎮○○段猴猴小段二九○之一地號，如羅東地政事務所土地複丈成果圖所示５編號部分土地，面積○‧○一○九五四公頃，並在其上因繼承所有建物一座磚木造平房，現在由其使用中。而被告丙○○則無權占有座落宜蘭縣○○鎮○○段猴猴小段二九○之一地號，如羅東地政事務所土地複丈成果圖所示編號３部分，面積○‧○一四六八八公頃土地，並因繼承所有建物即磚木造平房一座，及同小段二八九地號，如羅東地政事務所土地複丈成果圖所示編號三之一地號，面積○‧○○○二五九公頃土地，並在其上因繼承所有建物即磚木造平房一座，並由其使用中。被告則以渠等占有使用系爭土地係基於租賃權，且被告無處分權能云云置辯。
三、經查，本件原告主張其二人共有座落宜蘭縣○○鎮○○段猴猴小段二八九地號及同地段同小段二九０之一地號土地，遭被告寅○○、辛○○、壬○○、卯○○、辰○○占有原告所有座落宜蘭縣○○鎮○○段猴猴小段二八九地號，如羅東地政事務所土地複丈成果圖１部分，面積○‧○一四○五六公頃之土地，並在其上因繼承所有建物一座即加強磚造平房及鐵架造雨棚；及同小段二九○之一地號，如羅東地政事務所土地複丈成果圖所示編號一之一部分，面積○‧○○三一九八公頃土地，並在其上因繼承所有建物即鐵架造鐵皮平房一座；及同小段二八九地號土地，如土地複丈成果圖所示編號２部分，面積○‧○○七七四六公頃，並在其上因繼承所有建物一座即磚木造平房；及同小段二九○之一地號，如土地複丈成果圖所示編號（二之一）部分，面積○‧○○二○八九公頃土地，並在其上因繼承所有建物一座即磚木造平房，持分均各五分之一，並均由彼等使用中；又遭被告子○○占有原告所有座落宜蘭縣○○鎮○○段猴猴小段二九○之一地號，如羅東地政事務所土地複丈成果圖所示編號４部分，面積○‧○○六四六七公頃土地，並在其上因繼承所有建物即磚木造平房一座，被告己○○則借住使用座落該土地上開磚木造平房一座；另被告子○○占有座落宜蘭縣○○鎮○○段猴猴小段二九○之一地號，如羅東地政事務所土地複丈成果圖所示編號５部分土地，面積○‧○一○九五四公頃，並在其上因繼承所有建物一座磚木造平房，現在由其使用中；而被告丙○○則占有座落宜蘭縣○○鎮○○段猴猴小段二九○之一地號，如羅東地政事務所土地複丈成果圖所示編號３部分，面積○‧○一四六八八公頃土地，並因繼承所有建物即磚木造平房一座，及同小段二八九地號，如羅東地政事務所土地複丈成果圖所示編號三之一地號，面積○‧○○○二五九公頃土地，並在其上因繼承所有建物即磚木造平房一座，並由其使用中之事實，為被告所不爭執，並有土地複丈成果圖、履勘筆錄、照片、稅籍資料、土地登記簿謄本等件為證，應值信實。本件爭點，乃為兩造間是否存在不定期租賃關係，及被告有否於建物有處分權限。
四、就除己○○外被告等於系爭建物有否所有權或事實上處分權而言，經查，關於複丈成果圖編號一、一之一、二、二之一建物部分：（一）被告寅○○稱，我住三十七號，四十四年嫁給廖錦雲時，就有這房子，房子是我們祖先蓋的，目前房子複丈成果圖中二及二之一，所有權人為辰○○、壬○○、辛○○、卯○○與我，成果圖一及一之一是我先生蓋，目前納稅義務人是我，也是我在使用（見本院八十九年四月二十七日筆錄）。（二）被告辰○○稱，我現在不住在三十七號，我是廖錦雲的女兒，成果圖一、一之一、二、二之一上面之建物是我與寅○○、辛○○、壬○○、卯○○所有，而我是父親死亡而繼承（見本院八十九年四月二十七日筆錄）（三）而依廖錦雲三十八年向羅東地政事務所填寫建築改良物情形填報表，及羅東地政事務所建築改良登記簿，均載明上開建物為廖錦雲所有，因之系爭建物，包括複丈成果圖編號一、一之一、二、二之一原係廖錦雲所有，應無疑義。廖錦雲過世後，由被告寅○○、卯○○、辰○○、壬○○、廖阿祥繼承，並曾向宜蘭縣稅捐處羅東分處申報繼承，廖阿祥於八十六年五月三十一日死亡，其妻丁○○生前已與廖阿祥離婚，因之繼承人僅為辛0000年00月0日出生一人。是應認被告寅○○、卯○○、辰○○、壬○○、辛○○於上開建物有所有權。而關於複丈成果圖編號三及三之一建物部分：被告丙○○稱，我原是住三十六號房子，包含附圖三及三之一地號，那是我岳母的父親蓋的，後來我岳母去逝後，由我單獨繼承使用，（見本院八十九年五月十一日筆錄。本院八十五年十一月二十九日勘驗筆錄）。且依宜蘭縣稅捐稽徵處函覆鈞院所提供資料，系爭建物蘇澳鎮福德西巷三十六號，亦係丙○○一人所有，持分全部，並無其它繼承人，有前開資料附足佐。系爭建物包括複丈成果圖編號三及三之一所有人係丙○○一人，應足堪認定。關於複丈成果圖編號四建物部分：被告己○○稱，我現在住的門牌號碼是三十五號，這房子是子○○祖先蓋的，房子是子○○繼承所有，借給我住的，（見本院八十九年四月二十七日筆錄）。被告子○○亦稱，三十五號也是我繼承分得，借給己○○住的，（見本院八十九年四月二十七日筆錄）。且依羅東地政事務所建築改良登記簿謄本記載，系爭建物亦登記為被告子○○一人所有，權利範圍全部，有該登記簿謄本可稽。系爭建物複丈成果圖編號四上建物，係被告子○○一人所有，並交被告己○○使用居住之事實，已堪認定。關於複丈成果圖編號五部分：被告子○○稱，我現住所門牌號碼是三十四號，房子是我祖先蓋的，這是我繼承分得，（見鈞院八十九年四月二十七日筆錄）。而依羅東地政事務所建築改良登記簿謄本記載，系爭建物登記為被告子○○一人所有，權利全部。因之系爭建物複丈成果圖編號五，所有權人係子○○一人所有之事實，亦堪認定。被告所辯渠等無處分權能，應無足採。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第二百七十七條前段所明文規定。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，為民法第七百六十七條所明文規定。本件原告基於此一請求權而主張被告等人分別為拆屋還地及遷出，被告主張其有租賃權限，自應由其就此事實，負舉證責任。本件被告主張其有不定期租賃權之根據，無非以被告等祖先係向乙○○祖父承租，且自王水泉申請調解書、乙○○催繳租金函，及以證人甲○○、子○○證言為佐證。惟查，系爭土地原設有地上權，期間為自三十八年十一月一日至四十八年十月三十一日（共十年），迄八十一年四月三十日由乙○○單獨向羅東地政事務所辦理塗銷登記，而上開催租存證信函係在八十年十一月八日所為，顯在地上權登記塗銷前，解釋意思表示固應探求當事人真意，證人乙○○既於庭訊時證稱伊寄存證信函給六個地上權人，目的係為辦理塗銷地上權，因彼等未付過地上權之權利金等語。足見證人乙○○所發上開存證信函，係為地上權權利金而為，不能作為證明兩造存有不定期租賃關係之確證。而被告於八十六年三月三十一日以存證信函所寄交租金，業經退回，應係被告臨訟所為，尚難堪為有利於被告之認定基礎。另外被告既未能提出兩造有何書面租約，或存在任何租賃合意之時間、地點及曾交付租金與其金額之證據，徒以未有確證佐實之信憑性不高之當事人陳述為據，其所辯情事，難以令本院就此待證事實形成確信，其客觀舉證責任應由被告負之，本件即應認兩造間無租賃契約存在。
六、綜上所述，原告依民法第七百六十七條規定，請求判決如主文所示，即屬有理，應予准許。
七、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行、免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
八、本案判決結論已經成就，兩造其餘攻防方法，已不足影響本院心證，爰不逐一論述，附予敘明。
九、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項、第三百九十條第二項，第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十九 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭~B法 官 姜世明右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（應附繕本）中 華 民 國 九十 年 四 月 三 日~B法院書記官 廖文章