臺灣宜蘭地方法院民事判決 八十六年度訴字第一八六號
原 告 乙太設計顧問有限公司即反訴被告法定代理人 甲○○訴訟代理人 林志嵩律師複 代理人 許國棟律師被 告 宜蘭縣羅東鎮公所 設宜蘭縣○○鎮○○路○號即反訴原告法定代理人 乙○○訴訟代理人 林世超律師右當事人間請求給付承攬報酬事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣柒拾伍萬叁仟玖佰元，及自民國八十六年六月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔十一分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾伍萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前以新台幣柒拾伍萬肆仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、原告即反訴被告方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：求為判決被告應給付原告新台幣（下同）二百七十八萬二千五百元，及自起訴狀送達翌日（即民國八十六年六月十三日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴部分：求為判決駁回反訴原告之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、本訴部分：㈠兩造於八十四年一月十一日就宜蘭縣羅東鎮中正堂充實展演設施工程訂定工程委
託技術服務契約書（以下簡稱前約），約定承攬酬金依實際總工程造價百分之七計算為一百七十五萬元，原告於八十四年五月二十二日檢附依約設計完成之規劃報告書、設計草圖、發包施工圖等有關發包資料交與被告，被告於同年八月二日召集有關單位審查無異議通過，原告已完成承攬工作，被告應即給付承攬酬金一百七十五萬元。嗣被告以中正堂建築老舊，屋頂安全堪虞為由，另委託建築師設計屋頂結構，須變更展演設施工程，兩造遂於八十五年三月十六日再訂定合約（以下簡稱後約），約定承攬酬金依實際總工程造價百分之七計算為一百十二萬元，並特別載明展演設施工程設計應充分配合結構體改善工程設計，被告於八十五年九月二十六日將建築結構圖送達原告，另原告於八十五年十月四日始收受建築師之消防圖面，原告隨即連夜展開工作，於八十五年十月二十八日檢送依約設計發包之設計草圖予被告，則原告亦已完成後約之承攬工作，被告應另給付原告一百十二萬元，扣除被告已付之前約簽約金八萬七千五百元，合計被告應給付原告二百七十八萬二千五百元，屢經催討，均不置理，爰依承攬及債務不履行之法律關係訴請被告給付如聲明所示之金額及法定遲延利息。
㈡按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第二
百三十條定有明文。兩造之前約係因被告遲未交付總報告書，又經費明顯不足，且所預定之空調機房、送風機房等空間均為他人所占用並未收回，已嚴重妨礙原告承攬工作之進行，加以原有消防設備形同虛設，致規劃設計工作遲遲無法進行，工期一再被迫延後，為此雙方先於八十四年二月八日開會決議「本鎮中正堂充實展演設施工程案，經規劃單位規劃結果，計需新台幣參仟陸佰萬元正，方可達到改善本項工程之規劃設計效果，因本八十四年度文建會所核定金額為貳仟伍佰萬元正，和本案規劃之經費尚差壹仟壹佰萬元，為使本案能夠完整設計及使用，請設計單位以規劃案之參仟陸佰萬元為設計標準規模，進行細部設計，惟將本案設計分成兩期方式辦理，其中第一期貳仟伍佰萬元，第二期壹仟壹佰萬元，至於第二期設計費用乙太設計顧問有限公司同意俟本所取得中央補助款後支付」，同年月二十四日又決議「在羅東民眾服務站無法迅速收回情況下，關於殘障樓梯、空調機房及送風機房部分，請設計單位重新仔細考量替代位置」，同年四月二十八日復決議「消防圖先行送交有關單位審核，以免將來施工完成後無法通過安全檢查，造成困擾，消防蓄水池可設於中正堂正面兩旁空地，空調主機位置依原規劃報告之空間位置，但仍需由本所與民眾服務站協商後通知」，足見均係可歸責於被告之事由，原告未於八十四年五月八日提出給付，自無所謂「遲延」。又工作遲延後，定作人受領工作，不為保留者，承攬人對於遲延之結果不負責任，民法第五百零四條亦有明文，原告於八十四年五月二十二日檢附依約設計完成之劃劃報告書，經被告於八十四年五月二十四日無條件收受工作物，並於八十四年八月二日召集有關單位審查無異議通過，復於八十四年七月六日以八十四年鎮民字第一一五九號函表明同意付款，被告自應給付前約之報酬。另兩造之後約特別載明展演設施工程設計應充分配合結構體改善工程設計，原告所負責表演設施中之吊具設備工程，及舞台地板工程、管線工程、內部裝潢及空間噪音與建築結構工程中之吊具鋼棚、舞台鏡框結構、捲揚機平台結構、舞台架高鋼構、水電、消防、空調、風管工程，彼此息息相關，則非被告提供結構體設計圖，設備之位置、走向、尺寸無從安排、確定，甚至內部空間裝潢或噪音亦無法處理，經臺灣省建師公會宜蘭縣辦事處（以下簡稱宜蘭縣辦事處）及財團法人臺灣大學建築與城鄉研究發展基金會（以下簡稱台大城鄉發展基金會）鑑定結果，亦認系爭後約設計工作非配合屋頂結構體根本無從施作，故四十五天之工作期限，自應從八十五年十月四日原告收受建築師之建築結構圖及消防圖面始得起算，嗣原告於同年月二十八日檢送依約設計發包之設計草圖各十份與被告，顯然在四十五天之工作期限內，依民法第二百三十條之規定，絕無遲延之情形至明，況依民法第五百零二條、第五百零三條規定，以可歸責於承攬人之事由為限，承攬人始負遲延責任，本件後約之展演設計工作既需配合結構體改善後，方可規劃設計，由於被告遲未交付結構圖等必要資料與原告，縱有所謂遲延之情形，原告仍不負遲延責任。
㈢又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，應以過去
事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字，致失真意，民法第九十八條定有明文，最高法院亦著有三十九年台上字第一○五三號判例。又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約，民法第四百九十條定有明文。質言之，承攬關係乃以一定工作為契約標的，從而定作人變更或追加工作內容，即為另一承攬關係之要約，非經承攬人同意，不成立另一承攬關係，承攬人無施作之義務，縱就變更或追加部分意思表示合致，亦係成立另一獨立承攬關係，與原來之承攬關係各自獨立。本件前約及後約第六條係約定「工程規劃設計完成經甲方審定後，如甲方認為有重行規劃設計或變更設計之必要時，其因而增加之費用由甲乙雙方協議之」，則於變更或追加工作時，定作人除應給付原規劃設計工作之報酬，尚應另給付因變更追加工作所增加之費用，且原告已完成前約之承攬工作，並經被告同意付款，嗣另就後約成立新承攬關係，前後兩項工作內容皆有不同，各自成立獨立之承攬關係，況後約之屋頂及建築結構體因第三人負責設計後全部變更，致原先規劃設計之表演設施有關管線工程吊具、捲揚機滑車之位置、走向、尺寸與前約完全不同，亦須重新規劃設計內部裝潢及空間噪音之控制，足見後約之承攬工作係全新規劃設計，並非援用前約工作內容，自無所謂前約為後約取代之情形，從而原告應給付之工程款，當然包括前約依八十四年二月八日會議紀錄所定之第一期總工程造價二千五百萬元之百分之七計付工程款，及後約依契約所定之最低預算一千六百萬元之百分之七計算之工程款。另原告於八十六年四月二十五日即催告被告履行系爭承攬契約，旋於八十六年六月五日提起本訴，則承攬報酬之請求權時效，自因請求而中斷，而未逾二年之消滅時效。
㈣承攬人固負有完成一定工作之義務，但承攬人同時取得完成工作物獲得報酬之承
攬權，就該承攬權，法律並加以保護，且依民法第五百十一條規定，定作人於工作未完成前終止承攬契約，應賠償承攬人因契約終止而生之損害，該損害賠償包括因此所生之積極損害及消極損害而言，因此承攬人就未完成之工作所應得之報酬扣除因免為給付所得之利益，定作人自應賠償之。本件原告已完成前約及後約之規劃及設計工作，被告自應給付該部分之承攬款，至原告亦非無能力完成監造部分之承攬工作，純因可歸責於被告之事由，致原告無法施作，依民法第二百二十六條、第二百二十七條、第五百十一條規定，被告自應賠償原告相當於承攬報酬之積極及消極損害。又原告起訴之訴訟標的為承攬關係，查承攬關係乃民法債篇第八節之契約關係，而債務履行、不履行之法律關係及其處理方法乃債編通則之原則性規定，自應適用於分則之契約關係，且法條之引用，僅供法院卓參，起訴之際縱有漏列，亦屬無礙，從而原告無論請求承攬報酬或請求不履行之損害賠償，自均本於系爭承攬關係，顯然無所謂訴之變更、追加之情形。又兩造於八十四年一月十一日訂立前約，嗣於八十五年三月十六日訂立後約，前後二約條文並列，被告已承認前約，依民法第一百二十九條第一項第二款規定，應認時效中斷，且兩造間承攬關係在被告片面解約前一直持續進行未曾中斷，此有彼此相互往來信函多件足證，被告既承認前約之承攬關係，且後約接續前約，承攬工作從未中斷，有關前約時效期間之計算，自應與後約相同，而被告自認八十五年五月二十四日才收到原告依後約完成之設計圖，原告之報酬請求權應自被告收到設計圖後始發生，另被告於八十五年十一月四日以八五鎮民字第○二○一五五號函片面解除契約，將未完成工作另交由他人承攬，原告之損害賠償請求權至此始發生，嗣於八十六年四月二十五日、同年五月二日分別以律師函催告，並於八十六年六月五日起訴，請求權自未罹於時效。
㈤查內裝、吊具、水電工程全非依附於結構體無可能憑空存在，如無結構圖，根本
無從設計安排上開工程，被告抗辯無結構圖不影響後約設計工作之進行，已明顯違反事理，且依宜蘭縣辦事處八十八年十一月十日台建師宜鑑字第一○二號函覆「乙太公司第二次設計圖應有參照鐘文宏建築師（前預定）設計圖製作設計圖」之內容，足證原告確需鐘文宏建築師之屋頂結構圖始能開始設計，被告雖舉證人鐘文宏附和其說，惟證人為被告首長之女婿，所為證詞難免偏頗，且因證人遲交屋頂結構設計圖，致原告收受屋頂結構設計圖後，雖連夜亟力趕工，仍無法及時交付舞台設計圖，證人對本案具有利害關係，自難期其為真實之陳述，況證人亦自承並無表演設施內裝工程之實務經驗，其所為不需屋頂結構圖即能從事舞台設計之證詞，自非可採。又被告於八十五年九月二十四日函寄結構圖及磁片，原告於同年月二十六日收受，被告復於同年十月二日函寄消防圖，原告於同年月四日收受後，鐘文宏建築師所提供之資料始齊全。原告於八十五年九月二十六日收受結構圖，雖資料尚未齊備，為配合被告，已先手著手前置作業，於同年九月三十日建立電腦相關檔案，故所有圖片均有「八十五年九月三十日」之記載，如原告在八十五年九月三十日即已完成工作，只要寄出設計圖即可依約請款，實無故不寄出而自陷遲延之理，被告抗辯原告於八十五年九月三十日完稿，且故不寄出設計圖等情，顯與常情有違，自不足採。
二、反訴部分：反訴被告就系爭契約之履行絕無反訴原告主張之遲延情形，已如前述，則反訴原告據以解除契約，並請求返還定金云云，即屬無據。
參、證據：提出工程委託技術服務契約書影本一件、原告八十四年五月二十二日函影本一件、被告八十四年七月二十五日開會通知單影本一紙、被告八十四年七月六日八四鎮民字第一一五九九號函、八十五年九月二十四日八五鎮民字第一七三三二號函、八十五年十月二日八五鎮民字第一七八○九號函影本各一件、八十四年二月八日研商「本鎮中正堂充實展演設施工程」第一期設計細節內容事宜會議紀錄影本一件、八十四年十一月九日羅東鎮充實鄉鎮展演設施案協商會會議紀錄影本一件、八十四年二月二十四日召開本鎮中正堂充實展演設施細部設計簡報會議紀錄影本一件、八十四年四月二十八日羅東鎮中正堂充實展演設施現場勘查紀錄影本一件、八十五年三月十六日契約影本一件、律師函及掛號郵件收件回執影本各二件、規劃概算影本一件、劉可強、趙沛明建築師書面報告影本各一件及建築師證書影本各一紙、照片二十二幀，並聲請本院至現場履勘及鑑定原告在建築師未提出屋頂結構設計圖前，能否單獨先為舞台設計，於接獲屋頂設計結構圖後，需多久時間始能完成設計工作。
乙、被告即反訴原告方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分：求為判決反訴被告應給付反訴原告十萬六千五百九十六元，及自反訴狀送達翌日（即八十六年七月十九日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、本訴部分：㈠兩造於八十四年一月十一日簽訂工程委託技術服務契約書，嗣於八十四年二月二
十四日召開細部設計簡報，除由原告提出簡報外，並討論決議事項，原告於八十四年二月二十五日來函要求展延設計期限至八十四年四月三十日，被告於八十四年三月七日函覆同意展延至八十四年三月三十一日，並請儘速依八十四年二月二十四日簡報結論辦理設計，原告復於八十四年三月二十八日來函要求展延至八十四年四月三十日，被告為儘速完成勉予同意，並要求確實掌握進度依限完成，詎原告於八十四年四月十七日又來函稱「關於羅東鎮公所中正堂充實展演設施工程幾項空間運用等事宜，待相互協調並請協助辦理，以利設計工作的進展」，被告恐原告再度藉故拖延時限，乃於八十四年四月二十四日函覆原告「為爭取時效，請於文到三日內駕本所實施會勘協調，並請貴公司依限於八十四年四月三十日前完成本案細部設計工作」，雙方隨即於八十四年四月二十八日至展演設施現場勘查，會勘結論重點之一為「請設計單位務必於八十四年五月八日前完成本項工程設計工作，並將所有文件送交本所」，惟原告未依限於八十四年五月八日前完成工程設計，及將所有文件送交被告，依合約第三條規定，如逾期未送者，不需由被告通知，原告願由被告逕另委託他人辦理，並不得要求任何費用，原告遲至八十四年五月二十二日始將完成設計之文件寄交被告，被告於同年月二十四日收受，已遲延十四日，原告違約在先，依合約第三條規定自不得請求任何費用。嗣後兩造又於八十五年三月十六日另行簽訂工程委託技術服務契約，工程項目改為「羅東中正堂表演設施工程」，因原告公司登記經營項目無「代辦申領改建執照及使用執照」，此部分項目改由被告委託鐘文宏建築師事務所辦理，被告於八十五年八月十五日以八五鎮建字第○一五○四一號函書面通知原告開始進行設計工作，依後約第三條規定，應於書面通知後四十五日曆天（即八十五年九月三十日）以前完成工程之詳細設計，原告於同日來函要求被告提供屋頂重建後之定案建築圖，被告於八十五年九月九日函覆「本所於取得定案之建築圖後，至當儘速提供，至期限之限制仍請依本所八十五年八月十五日鎮建字第一五○四一號函辦理」，經詢問鐘文宏建築師認為彼此間各自承攬部分，各別分開，兩者並無關連，原告可先行作業，然被告仍於八十五年九月二十四日提供鐘文宏建築師設計之結構建築圖及磁片給原告參考，八十五年十月二日則提供消防圖，而原告於八十五年九月十二日來函要求延長至八十五年十月三十一日完成，復於八十五年九月二十六日來函要求延至八十五年十月三十一日，被告均要求原告依期限完成，不准再延長期限，惟被告應原告要求於八十五年十月九日召開申請展延會議，出席人員包括負責屋頂設計之鐘文宏建築師，會議結論第二點為「有關預算書編製工作，設計單位應最遲於十月底前送達本所」，原告仍無法依約完成承攬工作，依合約第三條規定，如逾期未送者，不需由被告通知，原告願由被告逕另委託他人辦理，並不得要求任何費用，被告不得已於八十五年十一月四日以八五鎮民字第○二○一五五號函解除合約，且原告遲至八十五年十月二十八日才寄出設施規劃報告書及設計圖，被告並以八十五年十一月八日以八五鎮民字第一九八三七號函退回，另於八十五年十二月三十一日重新辦理評比，並於八十六年二月二十七日與訴外人承榮工程顧問有限公司簽訂工程委託技術服務契約，且已依約完成設計，原告自不得請求承攬報酬費用。至原告所舉無法進行工作之可歸責於被告之事由，在情形依舊之狀況下，原告最後仍能完成設計並提出設計圖交付被告，足見原告之主張與事實不符，純係原告本身遲延所致。
㈡兩造之前約於八十四年八月二日召開之羅東鎮中正堂充實展演設施規劃暨細部設
計草圖審查會議中決議另行協商依規定修訂契約內容，嗣於八十五年一月十五日召開之中正堂展演設施工程合約案協調會會議同意依據合約第六條規定將原定之契約工程經費暫定調整至一千六百萬元，修訂合約工程項目變更為表演設施工程，遂於八十五年三月二十日另行簽訂工程委託技術服務契約書，並依新訂合約第二條計算報酬，縱前約與後約係各自獨立之承攬關係，兩造之前約既已經合意終止，原告自不得再請求前約之費用。又縱如原告之主張其於八十四年五月二十二日完成前約之設計而可請求報酬，惟遲至八十六年六月五日才起訴請求，依民法第一百二十七條第七款規定，承攬人報酬因二年不行使而消滅，原告就前約之請求權已逾二年消滅時效。
㈢原告起訴請求被告給付設計費二百七十八萬二千五百元（包括八十四年一月十一
日前約之一百七十五萬元及八十五年三月十六日後約之一百十二萬元），惟上開費用包括規劃（占百分之十）、設計（占百分之四十五）、監造（占百分之四十五）三部分，原告並未完成全部承攬工作，其請求全部報酬即屬無據，且既未實際完成工程，亦無從計算實際總工程造價。又原告依承攬關係起訴請求，嗣於八十六年八月陳明狀改稱依民法第二百二十六條、第二百二十七條、第五百十一條請求承攬報酬及債務不履行損害賠償，已涉及訴之變更及追加，被告不予同意，且民法第五百十一條係指工作未完成前，定作人終止契約，及賠償承攬人因契約終止而生之損害，惟本件被告係依合約第三條規定解除契約，並非終止契約，自無上開法條之適用，況依民法第五百十四條規定，承攬人之損害賠償請求權因其原因發生後一年間不行使而消滅，原告於八十四年五月二十二日將前約文件寄交被告，被告於八十四年五月二十四日收到，原告已遲延違約，依前約第三條規定，如逾期未送，不得請求任何費用，且原告至八十六年六月六日起訴，已逾一年之消滅時效。
㈣本件承攬工程係囑託台大城鄉發展基金會及宜蘭縣辦事處就羅東鎮公所演藝廳屋
頂設計與表演設施工程設計有無必要關係，及前後二份契約相同及不同處，惟台大學城鄉發展基金會卻依原告所提出之八十七年七月十七日鑑定聲請狀記載之內容為鑑定，已超越法院囑託鑑定之範圍，且本院亦未提供原告上開聲請狀予該基金會，其如何得到上開聲請狀內容而逕以鑑定，足令人質疑該基金會與原告關係密切。又判斷原告是否需參照鐘文宏建築師之設計圖而完成其演藝廳設計圖，其一為原告在演藝廳天花板之設計圖有無註明確定之懸吊點，如僅註明按一般施工規範籠統帶過，即可判斷根本未參照鐘文宏建築師之設計圖，惟此部分並未經鑑定，其二為台大城鄉發展基金會之鑑定報告表示如原告所稱八十五年十月四日接獲屋頂結構設計圖，於同年月二十五日完成設計，花費二十一天之時間為合理，然依宜蘭縣辦事處之鑑定報告所示，原告第二次之設計圖面標示完成日期為八十五年九月三十日，原告既需二十一天完成設計，則於八十五年九月二十六、二十七日左右收受被告轉交之鐘文宏建築師設計圖，豈能在八十五年九月三十日完稿，足見原告無需參照鐘文宏建築師之設計圖，況原告拖至八十五十月二十八日才寄出設計圖，足證原告因接案太多，無法如期完成設計，其主張需接獲鐘文宏建築師之設計圖後，始能開始設計作業云云，核與事實不符。
二、反訴部分：兩造於八十五年三月十六日簽訂工程委託技術服務契約，約定工期期限以反訴原告書面通知反訴被告後四十五天內完成，反訴原告業於八十五年八月十五日以書面通知反訴被告，必須於八十五年九月三十日前完成，惟反訴被告遲至八十五年十月二十八日才寄出設計文件，反訴原告於八十五年十月三十一日收到，反訴原告乃以八十五年十一月四日八五鎮民字第二○一五五號函通知解除契約，反訴被告自應返還反訴原告於訂約時已給付之八萬七千五百元訂金，反訴原告並依合約第十條規定按日罰款，每逾一日，得罰反訴被告應得規劃設計總服務費千分之一，即每日六百六十元，自八十五年十月一日起至八十五年十月三十一日止共三十一天，合計一萬九千零九十六元，爰求為如聲明所示之判決。
參、證據：提出被告八十四年一月二十八日八四鎮民字第○○一四二三號、八十四年二月二十日八四鎮民字第○○二三六一號開會通知單影本各一紙、八十四年三月七日八四鎮民字第三○三八號函、八十四年四月七日八四鎮民字第五○七二號函、八十四年四月二十四日八四鎮民字第六三三八號函、八十五年八月十五日八五鎮建字第○一五○四一號函、八十五年九月九日八五鎮民字第一五九五三號函、八十五年九月二十四日八五鎮民字第一七三三二號函、八十五年十月二日八五鎮民字第一七八○九號函、八十五年九月三十日八五鎮民字第一七三九九號函、八十五年十月十八日八五鎮民字第一八一○六號函、八十五年十一月四日八五鎮民字第○二○一五五號函、八十五年十一月八日八五鎮民字第一九八三七號函、八十五年十一月十六日八五鎮民字第○二○九五八號函影本各一件、八十四年二月八日研商「本鎮中正堂充實展演設施工程」第一期設計細部內容事宜會議紀錄影本一件、八十四年二月二十四日召開本鎮中正堂充實展演設施細部設計簡報會議紀錄影本一件、八十四年四月二十八日羅東鎮中正堂充實展演設施現場勘查紀錄影本一件、八十四年八月二日羅東鎮中正堂充實展演設施規劃暨細部設計草圖審查會議紀錄影本一件、八十五年一月十五日召開本鎮中正堂充實展演設施工程合約案協調會會議紀錄影本一件、八十五年十月九日羅東鎮中正堂充實展演設施（表演設施工程）設計申請展延案會議紀錄影本一件、原告簡報說明影本一件、原告八十四年二月二十五日、八十四年三月二十八日、八十四年四月十七日、八十四年五月二十二日、八十五年八月十五日、八十五年九月十二日、八十五年九月二十六日函影本各一件、律師函影本一件、行政院文化建設委員會八十五年十二月三日八十五文建貳字第○七三七九號函影本一件、監察院公報二一六八期影本一件，並聲請訊問證人鐘文宏。
理 由
甲、本訴部分
壹、按訴狀送達後，除經被告同意或不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結外，不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條定有明文。本件原告起訴時主張依承攬之法律關係請求被告給付包括規劃、設計、監造三部分之承攬報酬，嗣於起訴狀送達被告後，就監造部分之承攬報酬依債務不履行之法律關係請求被告賠償損害，而為訴之變更，雖為被告所不同意，惟承攬報酬請求權與債務不履行損害賠償請求權，法律上之性質固有不同，但二者訴訟上所據之事實則屬同一，本院認尚不足以妨礙被告之防禦及訴訟之終結，自應准許。
貳、原告起訴主張：兩造於八十四年一月十一日就宜蘭縣羅東鎮中正堂充實展演設施工程訂定工程委託技術服務契約書，約定承攬酬金依實際工程造價百分之七計算為一百七十五萬元，原告於八十四年五月二十二日檢附依約設計完成之規劃報告書、設計草圖、發包施工圖等有關發包資料交與被告，已完成承攬工作，被告應即給付承攬酬金，嗣被告以中正堂建築老舊，屋頂安全堪虞為由，另委託建築師設計屋頂結構，須變更展演設施工程，兩造遂於八十五年三月十六日再訂定合約，約定承攬酬金依實際總工程造價百分之七計算為一百十二萬元，因被告遲未能交付結構體改善工程結構建築圖，致原告無法於合約所定期限完成設計，迨於八十五年十月二十八日始檢送依約設計發包之設計草圖予被告，原告亦已完成承攬工作，詎被告以原告逾期為由非法解除契約，另將之發包與第三人承攬，被告應另給付原告一百十二萬元，扣除被告已付之簽約金八萬七千五百元，合計被告應給付原告二百七十八萬二千五百元，爰依承攬及債務不履行之法律關係，求為命被告如數給付並加計法定遲延利息之判決。
參、被告則以：兩造已達成協議，同意中止八十四年一月十一日訂定之工程委託技術服務契約書，另以八十五年三月十六日訂定之契約取代之，且原告未依限於八十四年五月八日完成前約之工程設計，並已罹於二年之消滅時效，另被告亦未依限於八十五年九月三十日完成後約之工程設計，被告乃依合約約定解除契約，原告就前後二約自不得請求任何承攬報酬等語，資為抗辯。
肆、原告主張兩造於八十四年一月十一日就宜蘭縣羅東鎮中正堂充實展演設施工程訂定工程委託技術服務契約書，約定承攬酬金依實際總工程造價百分之七計算為一百七十五萬元，原告於八十四年五月二十二日檢附完成設計之規劃報告書、設計草圖、發包施工圖等文件交與被告等情，業據原告提出契約書、八十四年五月二十二日函文為證，且為被告所不爭執，自堪信原告上開之主張為真實。被告抗辯兩造已同意中止系爭契約，且原告遲延完成設計工作，請求權並已罹於二年之消滅時效。經查：
一、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條定有明文。本件原告已於八十四年五月二十二日函送設計完成之文件予被告，嗣因中正堂屋頂結構必須重新換新，兩造雖於八十五年一月十五日召開之中正堂充實展演設施工程合約案協調會會議達成：「‧‧‧經與乙太設計顧問有限公司雙方同意依據合約第六條規定將原定之契約工程經費暫定調整至新台幣壹仟陸佰萬元正。㈡修訂合約工程項目變更為表演設施工程」之結論，並於八十五年三月二十日另行訂定工程委託技術服務契約書，惟當事人間合法締結之契約，除兩造同意或有解除原因發生外，雙方均應受其拘束，兩造於八十四年一月十一日及八十五年三月二十日訂立之工程委託技術服務契約書，均係經合法成立，被告雖抗辯兩造已同意中止前約，並以後約取代前約云云，惟為原告所否認，被告既未舉出積極證據以實其說，且遍觀上開會議紀錄及後約之內容，非但未有同意中止或解除前約之合意，且未約定原告依前約所完成之承攬工作不得請求報酬，被告自應受此契約之拘束，負有依約給付承攬報酬之義務。
二、次按工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任，民法第五百零四條定有明文。本件兩造之前約固約定原告應於八十四年二月二十八日以前完成工程之詳細設計送交被告，原告於八十四年五月二十二日始檢附完成設計之規劃報告書、設計草圖、發包施工圖等文件交與被告，此為兩造所不爭執，惟被告於受領時，對於原告之遲延並無異議，且原告於八十四年六月二十八日函文被告申請撥付規劃設計費五十二萬五千元（訂定契約占百分之五為八萬七千五百元、規劃報告送審占百分之五為八萬七五百元、設計草圖送審占百分之二十為三十五萬元），被告復以八十四年七月六日八四鎮民字第一一五九九號函覆：「‧‧‧依委託技術服務契約書第四條第貳項付款辦法規定，訂定契約時支付百分之五，規劃報告送審經委任人同意時支付百分之五及設計草圖送審，經委任人同意時支付百分之二十，因其中規劃報告至今仍未送審及設計草圖因結構等相關問題仍尚未定案，故本所僅能依約同意支付新台幣捌萬柒仟伍佰元正，其餘部份俟完成手續後再行支付」等情，則原告對於工作完成遲延，自不負責任。
三、又報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，第五百零五條定有明文。查兩造約定規劃、設計、監費用各為總服務費用之百分之十、百分之四十五、百分之四十五，即屬可分之給付，原告係於八十四年五月二十二日檢附完成設計之規劃報告書、設計草圖、發包施工圖等文件交與被告，被告即負有給付承攬報酬之義務，被告雖辯稱原告之承攬報酬請求權已罹於時效而消滅云云，然原告分別於八十六年四月二十五日、同年五月三日以律師函請求被告給付承攬報酬，依民法第一百二十九條第一項第一款，原告之請求權消滅時效即因而中斷，嗣原告於八十六年六月五日提起本件訴訟，顯未逾民法第一百二十七條第七款之時效期間，被告抗辯原告之承攬報酬請求權已因二年間不行使而消滅，非有理由，茲就原告所請求之各項金額應否准許，分述如次：
㈠規劃、設計部分：原告已於八十四年五月二十二日檢附完成設計之規劃報告書、
設計草圖、發包施工圖等文件交與被告，依系爭契約約定規劃部分之承攬報酬為總服務費用之百分之十，設計部分則為百分之四十五，惟被告於八十四年八月二日所召開之規劃暨細部設計草圖審查會議，達成「本案因細部設計牽涉結構問題，應俟結構安全鑑定後，再依鑑定結果進行細部設計，再行送所審核」之決議內容，足見原告完成之設計草圖未經審核通過，即無從據以發包施工，自難認原告已完成設計部分之承攬工作，從而原告僅能就規劃部分之承攬工作請求報酬，雖系爭契約約定該案之規劃、設計、監造費用以實際總工程造價之百分之七為總服務費用，然規劃部分之承攬報酬係按全部工程概算即二千五百萬元核計之，是原告本於承攬之法律關係得請求被告給付之承攬報酬為十七萬五千元（00000000元x7%x10%=175000元），扣除被告已給付之八萬七千五百元，被告尚應給付原告八萬七千五百元。
㈡監造部分：本件原告係於進行規劃及細部設計工作時，為議對中正堂之結構安全
為安全測試，此有原告於八十四年二月二十四日召開之細部設計簡報會議中所為之簡報說明足參，嗣因中正堂屋頂結構必須重新換新，致原告完成之設計草圖無法發包施工，顯非因被告之故意或過失致給付不能，縱因被告之過失致監造部分之承攬工作無法完成，原告之損害賠償請求權，依民法五百十四條第二項規定，因其原因發生後，一年間不行使而消滅，兩造於八十五年一月十五日召開之合約案協調會會議既已達成：「‧‧‧經與乙太設計顧問有限公司雙方同意依據合約第六條規定將原定之契約工程經費暫定調整至新台幣壹仟陸佰萬元正。㈡修訂合約工程項目變更為表演設施工程」之結論，並於八十五年三月二十日另行訂定工程委託技術服務契約書，足認被告確實已無法以原告依前約完成之設計圖發包施工，原告亦無從完成前約之監造部分之承攬工作，原告遲至八十六年六月五日始提起本件訴訟，其損害賠請求權亦已罹於時效而消滅，是原告依債務不履行之法律關係請求被告賠償監造部分之承攬報酬七十八萬七千五百元，依法無據，不應准許。
伍、原告又主張被告以中正堂建築老舊，屋頂安全堪虞為由，另委託建築師設計屋頂結構，須變更展演設施工程，兩造遂於八十五年三月十六日再訂定合約，約定承攬酬金依實際總工程造價百分之七計算為一百十二萬元，並特別載明展演設施工程設計應充分配結構體改善工程設計，被告於八十五年九月二十六日將建築結構圖送達原告，另原告於八十五年十月四日始收受建築師之消防圖面，嗣於八十五年十月二十八日檢送依約設計發包之設計草圖予被告之事實，業據原告提出契約書、被告八十五年九月二十四日八五鎮民字第一七三三二號函、八十五年十月二日八五鎮民字第一七○八九號函影本各一件為證，且為被告所不爭執，自堪信原告之上開主張為真實。被告雖抗辯依契約第三條約定，原告應於被告書面通知後四十五日曆天以前完成工程之詳細設計送交被告，被告以八十五年八月十五日八五鎮建字第○一五○四一號函為書面通知，詎原告未依限於八十五年九月三十日完成設計工程，被告乃於八十五年十一月四日以八五鎮民字第○二○一五五號函為解除契約之意思表示。經查：
一、兩造係因中正堂屋頂結構必須重新換新，始於八十五年三月十六日另行訂定工程委託技術服務契約書，已如前述，且被告於上開契約特別要求原告應充分配合結構體改善工程設計，足見被告明知原告所設計之表演設施內容與屋頂的結構與高度有關，嗣經本院就中正堂重新設計之屋頂結構工程設計圖與舞台設計有無必要關係，前者是否應比後者早完成，分別送請宜蘭縣辦事處及台大城鄉發展基金會鑑定結果，分別認定：「羅東中正堂重新設計之屋頂結構工程設計圖，應比舞台設計工程早完成。其理由如下：１．由上述八－㈡、㈢乙太設計顧問公司之二次設計圖得知，本設計案應含舞台、布幕、貓道、燈光等，表示自第一次委託起羅東鎮公所就明確的知道這些設施與屋頂的結構與高度有關。２．由上述八－㈣、九－㈠－２（指兩造與本案有關之重要公文及會議紀錄、八十五年三月十六日之契約），得○○○鎮○○○○○道第二次設計之各項內容會涉及新屋頂結構與高度，且要求設計單位應充分配合。」，「一、在建築師未提出屋頂結構設計圖之前，舞台設計公司應尚能單獨進行前階段的設計工作，但無法發展較細節性的設計內容。二、建築師所稱之『雙方設計拆點如果能夠確定‧‧‧』等語，就雙方設計之中間過程而言，尚屬實在。然就舞台設計最後定案階段而言，原告仍根據屋頂結構設計圖始可能完成作業，故所稱可以獨立作業云云，並不盡屬實。三、如所稱原告於十月四日接獲屋頂結構設計圖，而於同年月二十五日完成設計，前後花費二十一日，設計時間尚為合理。另，被告於八月十五日通知原告在四十五日內完成工作，卻未於有效時間內協調建築師提出屋頂設計圖，而遲至十月四日方提出，原告自然不可能完成工作。」，各有宜蘭縣辦事處八十八年三月二十日台建師宜鑑字第二八號羅東鎮中正堂內部設施系統鑑定報告書及台大城鄉發展基金會鑑定答覆書可稽，且依宜蘭縣辦事處之鑑定，原告完成之設計圖，其中屋頂鋼架已參考新鋼架設計圖，雙頭鹵素石英工作燈安裝高度固定於新屋頂鋼樑底，布幕、貓道及主滑輪結構吊定及固定於新屋頂鋼架下，懸吊系統及負載滑輪結構涉及新屋頂鋼架構材尺寸，又本院依被告之聲請函請宜蘭縣辦事處就原告是否有參照鐘文宏建築師之設計圖完成表演設施之設計圖為補充鑑定結果，經宜蘭縣辦事處就㈠屋頂結構水平構材安置高度，㈡屋頂橫樑結構型式，㈢貓道位置，㈣舞台屋頂結構水平構材尺寸比對後，認原告之設計圖應有參照鐘文宏建築師（前預定）設計圖（即被告以八十五年九月二十四日八五鎮民字第一七三三二號函檢送予原告之結構體改善工程結構建築圖）製作設計圖，此有宜蘭縣辦事處八十八年十一月十日台建師宜鑑字第一○二號函在卷可憑，是原告主張其原告所負責設計之表演設施內容與屋頂建築結構工程有關，非被告提供結構體設計圖，無從完成設計之事實，應堪採信。
二、被告雖以負責結構體改善工程之鐘文宏建築師證稱其與原告各自承攬部分，各別分開，兩者並無關連，原告可先行作業等情，抗辯原告並不需依據鐘文宏建築師之設計圖始能進行表演設施設計作業，然證人鐘文宏之證詞非惟與宜蘭縣辦事處及台大城鄉發展基金會上開鑑定結論不符，且自承屋頂結構與表演設施之接合點位置在屋頂結構圖出來之前無法確定（見本院八十八年十月十三日言詞辯論筆錄），況被告既明知原告設計之舞台、布幕、貓道、燈光等設施與屋頂的結構與高度有關，復要求原告應充分配合結構體改善工程設計，而原告於八十五年八月十五日即被告書面通知原告進行設計之同日，亦發文表示須依據屋頂拆除後建築師重新設計定案之發包圖及尺寸作為修正或重新設計表演設施之根據，嗣後並一再以相同事由請求被告延展完成設計期限，被告因原告具有設計展演設施之專業能力，始委託原告承辦中正堂表演設施工程技術服務工作，事後單憑證人鐘文宏之個人意見，遽認原告負責之表演設施工程與證人鐘文宏負責之結構體改善工程無關，被告所為抗辯，尚非可採。
三、按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第二百三十條定有明文。本件原告既須依據中正堂結構體改善工程之結構建築圖，始能完成表演設施工程之詳細設計，而被告係以八十五年九月二十四日八五鎮民字第一七三三二號函檢送結構體改善工程結構圖予原告，此為兩造所不爭執，從而本件原告未能於被告以八十五年八月十五日八五鎮建字第○一五○四一號函書面通知之四十五日曆天即八十五年九月三十日以前完成設計工作，尚難謂係可歸責於原告之事由致未為給付，原告自不負遲延責任，則被告以原告逾期未完成設計而解除承攬契約，自非合法。茲就原告所請求之各項金額應否准許，分述如次：㈠規劃、設計部分：原告已於八十五年十月二十八日檢附完成設計之規劃報告書及
設計草圖等文件交與被告，依約被告即負有給付此部分承攬報酬之義務。依系爭契約約定規劃部分之承攬報酬為總服務費用之百分之十，設計部分則為百分之四十五，兩造固約定以實際總工程造價之百分之七為總服務費，惟被告以原告逾期完成設計，依系爭契約第十條約定「未經甲方（即被告）同意乙方（即原告）無故逾期完成各項工作期限‧‧‧應按日曆天累計計算，每逾一書，甲方得罰乙方應得規劃設計總服務費之千分之一‧‧‧」為逾期罰款時，係以系爭契約約定之工程經費一千六百萬元按日罰款，於本件提起反訴時，亦為相同之主張，足見被告已自認系爭契約之實際工程造價為一千六百萬元，則原告以一千六百萬元計算承攬報酬，並無不合，從而，原告依承攬之法律關係，請求被告給付規劃、設計部分之承攬報酬六十一萬六千元（00000000元x7%x55%=616000元），為有理由，應予准許。
㈡監造部分：查因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免為給付之義
務；又當事人之一方因可歸責他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付，民法第二百二十五條、第二百六十七條定有明文。本件原告因被告遲未能交付結構體改善工程結構建築圖，致原告給付遲延，為非可歸責於原告之事由所致，惟被告於解除兩造之系爭契約後，已將系爭表演設施工程另行發包予第三人承榮工程顧問有限公司承造，致原告不能給付，原告自得依民法第二百六十七條規定請求被告對待給付。又當事人已證明受有損害而不能證明損害之數額時，法院應斟酌損害之原因及其他一切情事，作自由心證定其數額，不得以其數額未能證明，即駁回其請求。本件原告係一營利法人，其承攬工程當以營利為目的，因原告未能提出其因免給付義務所得之利益，或應得之利益，本院爰依政府課稅依據之營利事業所得額標準及同業利潤標準，以為酌定其因不能給付未能獲取承攬酬之利潤損失，財政部賦稅署就一般建築及顧問服務業所認定之同業利潤標準中之淨利率為百分之十，系爭工程監造部分之承攬報酬為五十萬四千元，故原告所得請求之對待給付即為五萬四百元。
陸、綜上所述，原告依據承攬及債務不履行之法律關係，請求被告給付七十五萬三千九百元，及自八十六年六月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，於法無據，應予駁回。
柒、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依據，應予駁回。
乙、反訴部分
壹、本件反訴原告聲明原請求反訴被告應給付反訴原告十萬六千五百九十六元，其中八萬七千五百元自八十五年七月二十二日起至清償日止，其中一萬九千零九十六元自反訴狀送達翌日（即八十六年七月十九日）起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息，於反訴狀送達後，其中八萬七千五百元部分減縮為請求自反訴狀送達翌日（即八十六年七月十九日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，依民事訴訟法第二百五十六條第二款規定，應予准許。
貳、反訴原告主張：兩造於八十五年三月十六日簽訂工程委託技術服務契約，約定工期期限以反訴原告書面通知反訴被告後四十五天內完成，反訴原告業於八十五年八月十五日以書面通知反訴被告，必須於八十五年九月三十日前完成，惟反訴被告遲至八十五年十月二十八日才寄出設計文件，反訴原告已解除系爭契約，爰請求反訴被告返還於訂約時已給付之八萬七千五百元，並逾期完成之罰款一萬九千零九十六元，及自八十六年七月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
參、反訴被告則以：反訴被告就系爭契約之履行並無遲延情形，反訴原告據以解除契約，顯屬無據等語，資為抗辯。
肆、本件兩造於八十五年三月二十日簽訂之工程委託技術服務契約固約定反訴被告應於反訴原告書面通知後四十五日曆天以前完成工程之詳細設計送交反訴原告，惟原定之工作期限既因反訴原告遲未能檢送結構體改善工程結構圖予原告，致反訴被告無法進行表演設施工程之詳細設計，則反訴被告不負遲延責任，已如前述，且反訴被告於接獲反訴原告以八十五年九月二十四日八五鎮民字第一七三三二號函檢送之結構體改善工程結構圖後，即於八十五年十月二十八日檢附完成設計之規劃報告書及設計草圖等文件交與反訴原告之事實，為反訴原告所不爭執，係在原定之四十五天工作期限內，自無逾期之違約責任，則反訴原告以反訴被告逾期完成設計為由，依系爭契約第三條約定，解除兩造間之契約，並依第十條約定為逾期罰款，自難認為合法，且反訴原告已支付八萬七千五百元，係依前約第四條第二項付款辦法之規定，核與反訴被告就後約之履行應否負遲延責任無涉，從而反訴原告請求反訴被告給付十萬六千五百九十六元，及自八十六年七月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經本院審酌後，認與本判決所為上述判斷不生影響，爰不一一予以論究，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十四 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭~B法 官 陳湘琳右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（應附繕本）中 華 民 國 八十九 年 二 月 三 日~B法院書記官 王素連