臺灣宜蘭地方法院民事判決 八十六年重訴字第二九號
原 告 國立宜蘭技術學院法定代理人 戊○○訴訟代理人 朱俊雄律師複 代理人 丙○○ 住台北市○○○路○段○○號九樓被 告 台聯企業股份有限公司 設台北市○○區○○○路○段○○○號法定代理人 乙○○ 住台北縣新莊市○○路○○號之一（二樓）被 告 伍聯營造工程股份有限公司 設台北市○○路○段○○○號十一法定代理人 丁○○○訴訟代理人 陳垚祥律師複 代理人 張文議 住台北市○○○路○段○○○號五樓被 告 三富營造股份有限公司 設台北市○○路○○○巷五之一號法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳麒律師複 代理人 許永昌 住台北市○○○路○段○○號十一樓右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告台聯企業股份有限公司應給付原告新台幣捌佰貳拾萬壹仟壹佰陸拾壹元及自民國八十六年七月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應連帶給付原告新台幣玖佰玖拾壹萬肆仟肆佰玖拾元及自民國八十六年七月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告台聯企業股份有限公司負擔百分之四十五，被告連帶負擔百分之五十五。
本判決第一項於原告以新台幣貳佰柒拾肆萬元供擔保後，得假執行。
本判決第二項於原告以新台幣參佰參拾壹萬元供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新台幣玖佰玖拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）一千八百十一萬五千六百五十一元及自民國八十六年七月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）前項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國八十二年間興建體育館工程，由被告台聯企業股份有限公司（下稱台聯公司）以二億九千八百四十五萬元得標，台聯公司並覓得被告三富營造股份有限公司（下稱三富公司）及被告伍聯營造工程股份有限公司（下稱伍聯公司）為保證人，四方為此訂有營繕工程契約乙份。依系爭契約第十條第一項後段約定，如台聯公司擅自停工七日曆天以上，視同乙方無法繼續履行合約；同條第五項則約定，若保證人未按規定期限完成接辦簽約手續或不履行保證責任時，原告除暫時扣留台聯公司已施工完成部分之工程款外，並將履約保證金以違約事實全部沒入，且無論原告採取何種方法繼續完成本約所有範圍工作，台聯公司及保證人均不得有異議，原告因此所受損害，首由原暫時扣留台聯公司已施工完成部分之工程款扣抵。又契約第十三條第二項第三款亦約定，如台聯公司違背合約不履行合約責任時，原告得解除本契約並沒收履約保證金，另原告所受一切損失，被告等均應負賠償之責。再依契約第三條約定，台聯公司如未按規定期限內完工，每逾一天須扣罰「工程結算總價」千分之一之罰款。
（二）台聯公司承包原告之體育館興建工程，依雙方所訂契約係自八十二年十一月二十二日開工，八十四年七月十四日完工，台聯公司自八十三年八月六日起，即處停工狀態，是依工程比例計算法，僅完工百分之十六點八三，上開完工比例，亦經鈞院八十五年度訴字第一四０號民事確定判決認定在案，是原告於八十四年四月二十六日發函予以終止契約，並沒收其已支付之工程履約保證金，惟原告仍計受有如下之損失。
１‧遲延完工之違約金計四千零二十九萬零七百五十元：
⑴原告與台聯公司所訂工程契約係自八十二年十一月二十二日開工，八十四
年七月十四日完工，而台聯公司於施工百分之十六點八三後即延滯工程未再施工，是依工程比例計算，因台聯公司之滯工，致工程逾期完工三０九日，按原告與台聯公司契約書第三條第三款之規定，每逾一日，台聯公司需扣罰工程結算總價千分之一罰款，台聯公司遲延完工之違約金應為九千二百六十八萬八千五百六十七元。
⑵惟右開依契約書規定計算之違約金，經鈞院於八十五年度訴字第一四０號
民事判決（已確定）認屬過高，乃引用民法第二百五十二條規定，予以酌減，其酌減理由為台聯公司既於八十三年八月六日停工，原告見狀自應作保全措施，於三個月之相當時期內通知台聯公司或保證廠商繼續施工，如未果，參考台聯公司與原告簽訂工程合約日為八十二年五月二十四日，台聯實際施工日為同年十月二十二日，相隔約六個月，則原告與台聯公司解約再覓其他廠商發包完成未完成工程，此段期間比照上開期間估算應為六個月，二者合計九個月即二百七十天，且計算違約金比例，以日計千分之一計算亦嫌過高，乃酌減為以千分之零點五計算，是綜上陳，該判決認定本案遲延完工之違約金應以工程總價二億九千八百四十五萬元整乘以千分之零點五為十四萬九千二百二十五元，再乘以二百七十天，計為四千零二十九萬零七百五十元，原告於本件乃援引此一金額。
２‧滯工期間之鋼板樁安全租金計一千二百五十一萬五千三百七十九元：
為維護工地安全之鋼板樁原係由台聯公司向訴外人穩承工程有限公司（下稱穩承公司）承租，並由台聯公司給付穩承公司租金，惟自台聯公司停工後，該筆租金即轉由原告給付，自八十三年十一月九日起迄八十五年四月三十日止，原告計給付穩承公司一千二百五十一萬五千三百七十九元。
３‧滯工期間工地抽水租金七十五萬五千零六十七元。
４‧重新招標作業費三十萬五千四百十九元。
５‧臨時水電費四萬八千元。
６‧重新招標建築師作業費六十九萬三千二百十元。
７‧重新招標鋼筋檢測費五十二萬一千七百元。
（三）右開原告得請求之賠償金合計五千五百十二萬九千五百二十五元（原告只請求五千五百十二萬七千一百三十四元，以下均以原告請求之金額計算），扣除台聯公司之履約保證金二千九百八十四萬五千元，台聯公司已施工未領款五百萬五千七百一十五元及累計保留款二百十六萬零七百六十八元，計餘一千八百十一萬五千六百五十一元。
（四）對被告抗辯之陳述：１‧依系爭工程契約第六條有關契約保證之規定，原保證人得免除保證責任之
方式有二，一為系爭契約失效後始得解除之，二為如為自行申請退保時，乙方（即台聯公司）應立即覓保更換，原保證人於換保手續完成，並於接獲甲方（即原告）通知後始得解除其一切保證責任，查有關被告伍聯公司是否退保，歷來交涉過程均僅伍聯公司單方面一再聲明其擬退保，然原告自始至終從未為同意之表示，蓋因原告迄未與三富公司達成接辦協議，是歷來協議均未作有同意伍聯公司退保之決議，原告既未依上開契約規定正式通知伍聯公司解除保證責任，而保證責任係保證人之義務，焉可由伍聯公司片面宣佈免除其義務。
２‧又所謂保證乃指一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之
契約，而保證人所負之履行責任應解為就主債務人之履行責任代負之，則不僅得代為履行，即主債務人不履行債務時，應負之賠償責任，保證人亦應負之，此亦顯與債務承擔之法律關係不同，觀諸系爭契約第十條第五項約定，若保證人未按規定期限完成接辦簽約手續或不履行保證責任時，原告除暫時扣留台聯公司已施工完成部分之工程款外，並將履約保證金以違約事實全部沒入，且無論原告採取何種方法繼續完成本約所有範圍工作，台聯公司及保證人均不得有異議，原告因此所受損害，除由原暫時扣留台聯公司已施工完成部分之工程款扣抵，不足之數則由保證人負責賠償，保證人並放棄先訴抗辯權；又契約第十三條第二項第三款亦約定，如台聯公司違背合約不履行合約時，原告得解除本合約並沒收履約保證金，另原告所受一切損失，被告等均應負賠償之責；另參酌系爭契約第十條第二項約定，台聯公司無法繼續履行合約時，如原告指定任一保證人前來接辦，受指定之保證人‧‧‧‧‧‧等。由上開條文足證三富公司及伍聯公司之保證責任範圍包括代為履行責任及賠償責任兩者，至其等究應以何方式履行保證責任，按上開條文既定有「無論甲方採用何種方法繼續完成本約所有範圍工作，乙方及保證人均不得有異議」，「如甲方指定任一保證人前來接辦」等字眼觀之，決定權當在原告，而本件原告係主張三富公司、伍聯公司履行賠償責任，並未逾系爭契約之範圍，原告請求之依據自屬有理。
３‧再本件原告所請求者為三富公司、伍聯公司之連帶賠償責任，已如前述，
至損害賠償範圍若干，仍應以有無因果關係為斷，如損害之發生與台聯公司之違約具有因果關係時，自屬賠償責任範圍內，此與所謂就連續發生之債務彼此間不具因果關係者迥異。是伍聯公司辯稱此等債務屬連續發生之債而未定保證期間云云，顯不足採。再觀諸本件原告請求之項目均因台聯公司不履行合約所發生，易言之，如台聯公司完全履行合約，此等費用均不致發生，其具有因果關係自無疑義。
４‧又本件損害之發生，原告並無過失，查鈞院八十五度訴字第一四０號民事
判決，以台聯公司經停工後，原告應自作保全措施，於三個月相當期間內通知台聯公司或保證廠商繼續施工，如未果則與台聯公司解約再覓其他廠商發包完成未完成工程估算為六個月，二者期間合計九個月為二七０天，上開遲延完工日數之計算並無不妥，茲分述如下：
⑴系爭合約第一條固約定台聯公司停工七日以上，原告「得」禁止乙方施工
，如台聯公司無法繼續履行合約時，原告「得」指定任一保證人前來接辦。故台聯公司停工七日，原告固「得」終止合約及得指定保證人前來接辦，此顯屬原告之權限，原告當「得行使」、「不行使」或「遲延行使」，前揭民事判決顯即考量上開情形，客觀地評價認為三個月期間為合理期間，既維護原告應有權益，亦考量指定保證人，保證人未必即得立刻接手之情形，是給予原告之三個月合理期間，自排除原告濫用終止權或指定權，及原告得任令台聯公司停工而發生「與有過失」之責任。另從台聯公司擅自停工後，原告即嘗試協調三富公司接手，數度協調，遲至八十四年五月三十一日協調始確定三富公司無法接手施作，期間耗費時間遠在三個月以上，是前揭民事判決所認定之三個月作業期間確較實際上發生者為短。
⑵又前揭民事判決認定重新發包之期間為六個月亦屬合理且客觀，茲以本件
實際發生者為例，原告與台聯公司終止合約，並協調三富公司接手施工無效後，原告乃向上級主管機關報准重新發包，八十四年十月十八日及同年十一月十五日兩次招標，均因投標家數未達法定數而流標，八十四年十二月十五日第三次招標時，始由晃茂營造股份有限公司（下稱晃茂公司）得標，唯晃茂公司亦以莫須有之理由遲不與原告簽約，再幾經波折，原告不不得已乃於八十五年四月三十日與晃茂公司解約，上開過程俱經台灣高等法院八十五年度重上字第四八八號民事判決認定在案。如以八十四年五月三十一日三富公司確定不接手施作為起算點，至八十四年十二月十五日晃茂公司得標日止，原告重新發包至有得標商為止，期間亦達六個半月，更遑論晃茂公司實際亦未於得標後確實進場施作，再以原告與晃茂公司自八十五年四月三十日解約後復重新發包，並由全德營造有限公司（下稱全德公司）於八十五年十一月二十二日得標，期間亦共達六個月又二十二天，亦較前揭民事判決認定之六個月期間為長，是前揭民事判決以客觀評價重新發包至新得標商得標之作業期間為六個月，並無不宜，而全程原告亦無與有過失可言。
５‧系爭工程台聯公司無力完工後，八十四年一月十七日原告與台聯公司、三
富公司、伍聯公司及台聯公司下包商曾召開協調會，討論工程由保證人接辦事宜，會中達成結論：⑴依合約第十條規定決定由於「伍聯」聲明放棄承作權，決議由「三富」接辦、「台聯與下包間之債務或合約乙方與接辦保證人間之存有債權債務應自行協調處理」。⑵工程實績之登記擬按工程施作比率依營造相關法規給予辦理。⑶接辦後之工程估驗款之請領，應俟合約第七條之（七）─５、６項：虧欠小包工資材料或器材及賠償等款項清償後再予辦理（包括學校及建築師部分）‧‧‧‧‧‧等，有當日會議記錄影本可憑，而上開會議記錄原告於八十四年一月二十七日亦曾以（84）宜農工總字第０二六六號函檢送予被告等，此並為被告三富公司於八十六年七月二十二日之答辯狀中自認無訛，按伍聯公司雖曾於八十四年一月十四日致函原告謂如有其他保證營造廠商願意承作，其即放棄承作權，然按上開會議記錄，伍聯公即已表明無條件放棄承作權，而原告與三富公司間則達成接辦條件，重要者有：台聯與下包之債務或台聯與三富間之債務概由其等自行協調解決，及所有工程估驗款之請領，均須待台聯虧欠小包工資材料或器材及賠償等款項清償後，始得具領。
６‧嗣由於三富公司與台聯公司遲無法就台聯公司積欠下包間之債務達成協議
，原告乃在兩公司請求下代出面協調，八十四年三月十六日召開協議會乙次，會中無法達成結論，僅同意三月二十三日再議，三月二十三日再議時，除下包債務由領取已完工未計價工程者一併承受外（但已完工未計價部分之領取時間仍按八十四年一月十七日會議決議），有關履約保證金部分由誰領取，三富公司與台聯公司則未達成協議（原合約雖規定履約保證金於保證人接辦後由保證人領取，但亦待完工後始得領取，三富公司係擬接辦時即領取，用以清償台聯公司積欠下包之債務，顯與八十四年一月十七日之決議不符，此點容後述），八十四年三月三十日再開協調會，會中復達成決議，除有關工程由三富公司接辦外，依據原合約，原告按接辦廠商三富公司完成之工程進度將履約保證金之定存單及質權消滅通知書交由三富公司領取，但台聯公司應出具書面同意，前揭履約保證金由原告繼續保留，作為未完成工程之保證金，另保留款及已完工未計價工程款由三富公司領取，而下包債務亦一併由三富公司負責清理，即有關履約保證金部分，台聯公司應出具書面同意由原告續保留用作三富公司接辦未完工部分之保證金，原告屆時則依三富公司完成之工程進度將此保證金之定存單及質權消滅通知書交三富公司，唯三富公司均不遵上開協議決議內容，乃改要求原告將台聯公司之履約保證金先由其領回，用以清償台聯公司積欠下包之債務，此不僅與兩造自八十四年一月十七日以來歷次之協調決議不符，亦與系爭合約之約定不符，三富公司因遲不接辦，原告乃正式於八十四年四月二十四日以（84）宜蘭工總字第一二六五號函通知台聯公司終止合約並沒入履約保證金，原告終止契約後，八十四年五月四日兩造復進行最後乙次會談，會中三富公司明確表達仍堅持其之接辦條件，即擬以履約保證金來處理「台聯」積欠下游廠商之間債務糾紛」。惟因三富公司之接辦條件與歷次協調及系爭工程合約意旨不符，原告當不表同意，且原告既與台聯公司終止合約並沒入履約保證金，三富公司如仍願接辦，當視為重新另與原告簽約，當另依工程餘款百分之十繳納履約保證金，嗣三富仍不接辦，原告不得已乃另行招標。
７‧上開歷次會議記錄，原告俱有將會議記錄送達於被告等，此從被告等均有
檢附會議記錄為證可憑，而歷來均未見被告等有於收受會議記錄後，對會議記錄內容表示異議，均見雙方確有達成共識，被告三富公司現臨訟始稱會議記錄有所不實，顯係卸責之詞。
三、證據：提出營繕工程契約書、保證書、本院八十五年度訴字第一四０號民事判決、國立宜蘭農工專科學校函各一件，會議記錄五件，「滯工期鋼板樁維護工地安全租金」、「滯工工地抽水租金」、「重新招標作業費」、「臨時水電費」、「重新招標建築師作業費」及「重新招標鋼筋檢測費」之交易憑證各數件。
乙、被告台聯企業股份有限公司方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作任何聲明或陳述。
丙、被告伍聯營造工程股份有限公司方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決願供擔保免予假執行。
二、陳述：
（一）程序方面：八十七年六月三十日所修正公布「仲裁法」第四條第一、二項規定：「仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他造聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁。但被告已為本案之言詞辯論者，不在此限。原告逾前項期間未提仲裁者，法院應以裁定駁回其訴」。而系爭營繕工程契約第十四條即有約定，甲乙雙方因契約條款發生爭議，且不同意建築師及甲方之裁決時，得依商務仲裁條例之程序提請仲裁。由此觀之，兩造已明文約定就契約發生爭議時如何解決之程序，即係先提起商務仲裁，嗣仲裁人無法於六個月內或過半數決議而達成仲裁判斷時，始可提起訴訟；系爭契約既有上揭仲裁條款之書面約定，而原告卻未先提請仲裁，卻直接提起訴訟，應認被告台聯公司依上揭仲裁條款之約定，應有提付仲裁之權利，且毋須經原告之同意；再主債務人所有之抗辯，保證人得主張之，主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張之。上揭合約第十四條仲裁條款雖僅約定原告及被告台聯公司可提付仲裁，而未約定保證人亦可提起，然被告台聯公司雖未提出「妨訴抗辯」，惟其既為系爭契約之保證人，自可依仲裁條款聲請本件訴訟之停止，並請本院命原告於一定期間內提付仲裁。
（二）實體方面：１‧按民法第三百零四條第二項規定「由第三人就債權所為擔保，除該第三人
對於債務之承擔已為承認外，因債務之承擔而消滅」，查被告公司主張原告因台聯公司無法履約而依合約第十條第二款規定指定三富公司接辦而應視為新要約，而三富公司亦承諾接辦，故原告即與三富公司就上揭工程訂立新約，且其性質係三富公司承擔台聯公司承攬上揭工程之債務，而被告公司在三富公司接辦之前即表示退出上揭債務之保證責任，並未對三富公司上揭債務承擔予以承認，揆之上揭條文意旨，被告公司之保證責任自原告要求三富公司接辦，且三富公司同意接辦之時起即為消滅。況且原告與三富公司協商接辦之過程中，即未再通知被告，且已經過相當長之期間，致被告直認該工程已由三富公司接辦並在施工，是原告自不得向被告公司請求履行其保證責任。再者，若原告仍要被告負保證責任，實有違誠信原則。
２‧縱退萬步言，按「就連續發生之債務為保證而未定有期間者，保證人得隨
時通知債權人終止保證契約，前項情形，保證人對於通知到達債權人後，所發生主債務人之債務，不負責任，民法第七百五十四條定有明文。尋譯該條立法意旨，係以債權人對於通知以後所發生之債權可以停止給付，無使保證人永負無限責任之必要，本件醫藥費係每日連續發生，而債權人亦可隨時停止給付，與該法條之文義及立法意旨相合，保證人自得隨時通知債權人，終止保證契約」，最高法院五十二年度台上字第一六六三號判例可參。查台聯公司承攬上揭工程自八十三年八月間起，即有滯工多日而有違約之情事，且原告並未立即終止契約，除其顯與有過失外，亦因此致以「工程結算總價」每日千分之零點五核算之「違約金」及原告為維護工地
安全而支出「鋼板椿租金」、「抽水租金」等損失皆係每日連續發生，自屬連續發生且未定有期限之債務。又被告公司於「八十三年九月九日」原告所召開要求履行合約處理會議，即已明確表示退出上揭工程之保證責任，且上揭通知亦已到達原告，且被告公司亦不須原告之同意，就其後台聯公司所發生對原告所負之債務，揆之上揭判例意旨，被告公司自不負保證責任，至為顯然。
３‧至於原告提出各項單據及鈞院另一事件判決書主張損害賠償及違約金云云，亦皆無理由。有關理由詳如後述：
添 ⑴原告請求違約金部分：①原告提出鈞院民事判決作為違約金之依據，然
上揭判決係宜聯鋼鐵鐵公司向原告訴請確認債權關係存在訴訟，訴訟標的並非請求違約之損害賠償，當事人亦非台聯公司，是上揭判決內容對台聯公司、被告公司並無任何拘束力。②按工程合約第二條即規定「契約總價□本契約總價按標單所列並經雙方同意，契約總價為新台幣貳億玖仟捌佰肆拾萬元正。本工程契約總價得依本契約中有關變更計劃之規定增減之」，亦即契約總價自得依工程進行中變更計劃而有所增減，故違約金若係以「契約總價」，予以計算，即可直接記載「契約總價」， 並不受其後計劃變更致其金額增減而影響。然依該工程合約第三條第三
款所載「每逾一天須扣罰工程結算總價千分之一罰款」，亦即應以「完成工程所結算總價」計算，而非依計劃變更而得增減之「契約總價」計算罰款，否則豈有必要加「工程結算」四字？且按工程合約第十條第一款「‧‧‧‧‧乙方擅自停工七日曆天以上，視同乙方無法繼續履行合約時，‧‧‧‧‧」、第二款「乙方無法繼續履行合約時，如甲方指定一保證人前來接辦，受指定之保證人應於文到之日起，來甲方接辦簽約手續。乙方及接辦之保證人對於建築師所查驗乙方所完成工程數量結算之分界絕無異議」，亦即所謂「扣罰工程結算總價」，係指經建築師查驗乙方所完成工程數量之結算，應無疑義。而原告卻稱違約金係按「契添約總價」計算，且契約總價因工程變更而有所增減，而須結算，故記載
為「工程結算總價」云云，然事實上「契約總價」即包括其後有因變更計劃而得增減金額在內，若違約金係以「契約總價」計算上揭違約金條款，即應直接記載「扣罰契約總價千分之一罰款」，豈有必要記載「工程結算總價千分之一罰款」之理？故原告上揭所稱云云，皆與該契約所載內容不符，並非可採。③且依原告所自認台聯公司僅完工百分之十六點八三，故依上開完工比例所算出工程結算總價為五０、二二九、一三五元，則每日按工程結算總價千分之一罰款應為五０、二二九元，若按每日工程結算總價千分之零點五罰款，則再降至二四、一一五元，而該判決卻以每日工程契約總價千分之零點五罰款為一四九、二二五元計算違約金，即有違誤。④復依台聯公司擅自停工七日以上，則視同其無法繼續履行，而原告應立即指定其中之一保證人予以接辦，且接辦之保證人亦應於七日內完成接辦簽約手續，亦即原告依上揭契約約定，於台聯公司擅自停工達十四日以上，即於八十三年九月間，原告即應進行另「重新招標」事宜。況且保證人三富公司亦同意接辦，原告自應依合約第十條由其接辦。且原告於「八十四年三月三十日協調會」決議同意由三富公司接辦（被告並未接獲上揭通知致未參加該協調會），嗣因三富公司依「招標須知第十條第四項」規定，於工程完達到百分之二十五以上 ，即得請求原告按比例發還「履約保證金」，並由三富公司以上揭退還
「履約保證金」處理台聯公司積欠下游廠商之債務糾紛，惟原告卻以三富公司無法與台聯公司達成協議為由，而終止三富公司接辦工程之合約，亦顯見原告應有未依約履行，更不應將上揭三富公司無法接辦所生之損害轉嫁由被告公司負責。而原告卻稱「既維護原告應有權益，亦考量指定保證人，保證人未必即得立刻接手之情形，是給予原告之三個月合理期間」云云，顯與上揭事實不符，並非可採。⑤再者，依原告所自認「遲至八十四年五月三十一日協調確定三富營造無法接手施作」，亦即原告遲延八個月後始確定三富公司無法接手，且原告應自台聯公司滯工七日，再加上通知保證人於七日內完成接辦，故原告應自八十三年九月間即應進行「重新招標」之作業，如委請建築師鑑定並重估工程費，及進行重新發包作業，應可在一、兩個月內完成。縱退萬步言，原告稱於「八十四年六月十一日」報請主管機關同意其「重新招標」，並於「八十四年十月十八日」即為第一次投標。嗣因投標家數未達法定數而流標
，亦即若投標家數已足，於四個月期間內即可完成重新發包（其實不然，應可於一、二個月內完成發包），而原告卻稱「重新發包之期間為六個月亦屬合理且客觀」云云，亦非可取。⑥抑有進者，若以每日按工程結算總價千分之一罰款為五０、二二九元乘上重新發包期間四個月（其實不然，應可縮短為一、兩個月）及契約規定終止合約期間十四日（共一三四日）之違約金為六、七三０、六八六元，然台聯公司於訂約時所繳工程履約保證金二九八０萬元，已超出上開款項即有二千多萬元。況且原告既經終止合約，並請求「終止合約後所發生之損害賠償」，即不得再請求「終止合約後重新招標期間之違約金」，否則即有「重複請求 」，故「重新發包期間」應不得再計算違約金，而上揭數額仍須為相當
之減低，足見台聯公司以「履約保證金」賠償原告之違約金及其他之損害，應綽綽有餘，是原告向被告公司依保證責任請求賠償損害，實無理由。況且被告公司已於「八十三年九月九日」向原告表示退出保証責任，亦應不負賠償之責。
⑵原告請求「滯工期鋼板樁維護工地安全租金」及「滯工工地抽水租金」
等損害賠償部分：①查上揭工程係因台聯公司擅自停工，而依合約之終止合約期間為十四日，再加上重新發包期間若為四個月（其實不然，有如前述），故原告自「八十三年八月」間停工起經四個半月之八十四年元月初應可重新發包完成，而原告若未於上揭期間完成重新發包，顯為原告過失所致。②況且其後於「十四年十二月十五日」得標之「晃茂營造公司」亦未依約繼續施作，原告自不得將其得標後之「工地安全維護費用」轉嫁由台聯公司負擔，是台聯公司就「合理重新發包期間」以後所生之費用，自不應負賠償責任。③尤其原告所提出「滯工期鋼板樁維護工地安全租金」，係自「八十三年十一月九日」算至「八十五年四月」止為「一二、五一五、三七九元」云云，而「滯工工地抽水租金」係自「八十三年十一月九日」算至「八十五年四月」止為「七五五、０六七元」云云，然依上所述，除八十三年十一、十二月份租金由台聯公司負擔外，其餘皆不應由台聯公司負擔。況且被告公司於「八十三年九月九日」即向原告表示退出保證責任，且亦在原告僱請「穩承工程公司」架設鋼板樁維護工地安全及僱請「弘泰工程公司」抽水之前即為上揭表示，更不應負擔上揭費用之保證責任。
⑶原告又主張重新招標作業費三十萬五千四百十九元、臨時水電費四萬八
千元、重新招標建築師作業費六十九萬三千二百十元、重新招標鋼筋檢測費五十二萬一千七百元，並附有單據云云，然被告公司除否認上揭單據為真正外，且上揭單據所載各項費用亦有偏高，並有重複，且有浪費、不必要之情事。又「重新招標」皆係在原告所稱「八十四年四月二十六日」終止契約以後所發生之情事，而原告既已終止契約並向台聯公司依合約第三條第三款規定請求違約之損害賠償，而上揭損害賠償自有涵蓋「日後重新招標所需費用」在內，原告不得既請求「違約之損害賠償」，亦請求「重新招標之費用」，否則重新招標後，若得標之廠商又有違約之情事，台聯公司是否亦須與該得標廠商負違約之損害賠償責任，足見上揭「重新招標之費用」並非被告公司所負保證債務範圍之內，況且被告公司亦於「八十三年九月九日」已向原告表示退出保證責任，原告不應向被告公司為上揭請求。
三、證據：營繕工程契約件一件、宜蘭農工專科學校函二件、會議記錄三件
丁、被告三富營造股份有限公司方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決願供擔保免予假執行。
二、陳述：
（一）原告於八十二年間興建體育館工程，由台聯公司得標，並由三富公司任系爭工程之保證人；詎料台聯公司於八十三年八月間因資金調度困難，積欠下游廠商費用，致工程停頓；被告因恐工程遲延致被告本身保證責任之增大，曾於八十三年八月十日去函原告，要求馬上由三富公司接手繼續工程或退保，合先陳明。
（二）然其後原告與台聯公司一再協調後，台聯公司並無能力復工，故原告於八十四年一月二十七日召開接辦協商會議由三富公司接手，並依合約第十條第二項規定由三富公司接辦，三富公司亦願意承接系爭工程，未料原告一方面要求三富公司履行保證人責任，一方面又不願依合約第十條第四項規定：「原乙方（台聯公司）尚未申請發還之履約保證金與已施工完成工程之百分之五保留款及未完成部份之工程估驗款，統由接辦之保證人領取，乙方及保證人均不得異議。」將履約保證金於工程完成後由三富公司領取，且曲解合約第十條第二項規定「縱乙方與接辦之保證人間存有債權債務關係應自行處理，均不得以此對抗甲方及建築師」之「債權債務關係」為履約保證金，即要求履約保證金待工程完成後由何人領取須由三富與台聯自行協商，完全無視合約第十條第四項應由承接之保證人領取之規定，並不依同條第二項規定通知三富公司至原告處辦理接辦簽約手續，致三富公司無法承接系爭工程。
（三）被告公司一再要求承接系爭工程以盡其保證人之代負履行之責，已如前（二）所述；然因原告一再拒絕受領，致三富公司未能代為履行，其後更於八十四年四月二十四日解除合約，並進而提起本訴，惟三富公司前已一再表示願意代為履行，且於八十四年三月即派員進駐工地，即三富公司早已依債務本旨實行提出給付，因原告拒絕受領，故被告未能依約履行，此應屬不可歸責於債務人之事由，故被告應無損害賠償責任可言。
（四）另原告於歷次準備書中對前開事實一再否認，謂原告指定三富公司接手工程之過程中未能達成協議，乃因三富公司要求先領回履約保證金以清償下包債務云云，全非事實。蓋三富公司自始自終僅要求依約履行－即保證金由保證人領取（依兩造合約第十條），至領取方式則依原告之宜蘭農工專科學校營繕工程投標須知第十條第四項規定：「履約保證金及差額保金依工程進度分四期分別於完成百分之二十五、五十、七十五及依規定取得請領之執照與辦妥接水電並經驗收合格後，按比例無息發還。」即被告一再要求者有二：一為依合約第十條第四項規定保證金由接辦之保證人於完工後領取；二為領取之方式依兩造合約投標須知第十條第四項規定分期領取，此觀之原告發函解約前被告尚以北富字第０八二號、０八七號函覆原告，仍表明希原告「依合約」履行，然原告拒絕被告依約履行，且一再曲解契約條文而不願將保證金交與三富，其結論乃將履約保證金交予被告，「但」台聯公司須出具同意書，即要求保證金須三富公司與台聯自行達成協議而不願依合約第十條履行，致三富未能承接工程，故被告實無過失，且為原告受領遲延，被告自無須負損害賠償責任。
（五）查「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約」為民法第七百三十九條明定。即保證契約之本旨即在於代主債務人履行，若於主債務人無法履行，而保證人欲代為履行時，債權人應不得拒絕，否則於雙務契約之情形，就保證人而言應屬不可歸屬責於保證人之給付不能而毋須負擔損害賠償之責。且參酌系爭工程合約招標須知第十條第六項之規定：「得標廠商於訂約前應覓妥本校認可之二家等級不低於可承攬本工程之同業廠商為連帶保證人」觀之，亦足見系爭契約之真意於保證人之責任為代主債務人履行，須保證人不願或無力代為履行時，方須負損害賠償責任。解釋契約本應探求雙方當事人之真意，應通觀全文，並應斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（最高法院十八年上字第一七二七號判例參照）。且退步言之，縱如原告所稱依合約第十條第二項規定；台聯公司無法繼續履行合約時「如」宜蘭農工指定任一保證人前來接辦．．．．‧。故而是否指定保證人接手為原告裁量權限，則原告於八十四年一月二十七日即已指定被告接辦系爭工程其乃屬要約，被告亦早已回函承諾，且本件工程合約非屬要式契約，雙方之意思表示必要之點一致契約應屬成立，其後乃因原告不願依約同意被告接手後，依工程合約第十條及招標須知第十條第四項規定由被告依工程進度分期領回後用以清償下包債務，即被證五號㈠被告表示之意思，其後被告亦以八十四年北富字第０八七號函表明依合約精神處理之立場，然原告一再欲變更合約，要求三富公司與台聯協調其自動放棄履約保證金，方願於契約上用印，故而債務不履行者乃為原告，與被告無涉。
（六）原告主張違約金之部分依鈞院八十五年度訴字第一四０號判決，雖其金額計為四０、二九０、七五０元，然查前開判決之訴訟標的為台聯公司對原告債權之存否，與本事件之訴訟標的迥然不同：「民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。」為最高法院七十三年台上字第三二九二號判例所明示（最高法院二十三年上字第二九四０號判例、七十二年四月十九日民事庭決議同旨）。故原告所提證三號判決理由所計算之違約金額，並無既判力，合先陳明。
（七）再查依系爭工程合約書第三條第三項規定：「如乙方之事由未能按規定期限內完工，每逾一天須扣罰工程『結算』總價千分之一罰款；而非工程契約總價之千分之一罰款。」且參照同條第四款、第五款之規定可知，逾期罰款之計算乃依工程進度「結算」之總價計算之，鈞院八十五年度訴字第一四０號依「契約」總價計算，顯有誤會。查原告公司解約時，台聯公司完工百分之十六．八三，即鈞院縱認為被告應依合約規定給付違約金，其金額亦應以工程總價之百分之十六點八三計算，方屬正確。
三、證據：營繕工程契約、宜蘭農工專科學校函、國立宜蘭農工專科學校營繕工程投標須知暨補充說明各一件，會議記錄二件，三富營造股份有限公司函四件。
理 由
甲、程序方面：
一、按當事人兩造就契約履行所發生之爭議，係約定「得」依商務仲裁條例之程序提請仲裁，當事人究依仲裁程序或訴訟程序解決其爭議，有選擇權，一方當事人提起訴訟，程序上並無不合，他方當事人不得依商務仲裁條例第三條之規定，據以請求駁回該訴訟（最高法院八十四年度台上字第一０六二號判決、八十八年度台抗字第八八號裁定意旨參照）。本件被告伍聯公司雖抗辯八十七年六月三十日所修正公布「仲裁法」第四條第一、二項規定：「仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他造聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁。但被告已為本案之言詞辯論者，不在此限。原告逾前項期間未提付仲裁者，法院應以裁定駁回其訴」；而系爭營繕工程契約第十四條即有約定，甲乙雙方因契約條款發生爭議，且不同意建築師及甲方之裁決時，得依商務仲裁條例之程序提請仲裁。由此觀之，兩造已明文約定就契約發生爭議時如何解決之程序，即係先提起商務仲裁，嗣仲裁人無法於六個月內或過半數決議而達成仲裁判斷時，始可提起訴訟；系爭契約既有仲裁條款之書面約定，而原告卻未先提請仲裁，即直接提起訴訟，應認被告台聯公司依仲裁條款之約定，有提付仲裁之權利，且毋須經原告之同意；再主債務人所有之抗辯，保證人得主張之，主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張之。系爭契約第十四條雖僅約定原告及被告台聯公司可提付仲裁，而未約定保證人亦可提起，然被告台聯公司既未提出「妨訴抗辯」，被告伍聯公司為系爭契約之保證人，自可依仲裁條款聲請停止本件訴訟，並請本院命原告於一定期間內提付仲裁等語。惟查，在法律文義解釋上言，「得」指相對性，當事人有選擇權，「應」係絕對性，當事人無選擇權；系爭營繕工程契約第十四既約定，甲乙雙方因契約條款發生爭議，且不同意建築師及甲方之裁決時，「得」依商務仲裁條例之程序提請仲裁，則揆諸首開說明，原告雖未將本件爭議提付仲裁，而選擇逕向法院起訴，程序上尚無不合，先予敘明。
二、被告台聯公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：其於八十二年間興建體育館工程，由被告台聯公司以二億九千八百四十五萬元得標，台聯公司並覓得被告伍聯公司及被告三富公司為保證人，四方為此訂有營繕工程契約乙份；系爭工程期間，依系爭契約約定，係自八十二年十一月二十二日開工，八十四年七月十四日完工，惟台聯公司自八十三年八月六日起，即處停工狀態，是依工程比例計算法，僅完工百分之十六點八三；原告於八十四年四月二十六日發函終止契約，並沒收台聯公司已支付之工程履約保證金，惟原告仍得依系爭契約之約定，請求被告給付違約金及損害賠償金額合計五千五百十二萬七千一百三十四元，上開金額扣除台聯公司之履約保證金二千九百八十四萬五千元、台聯公司已施工未領款五百萬五千七百一十五元及累計保留款二百十六萬零七百六十八元，尚餘一千八百十一萬五千六百五十一元，原告爰依約請求被告連帶給付一千八百十一萬五千六百五十一元及自八十六年七月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
二、被告伍聯公司則以：原告因台聯公司無法履約而依合約第十條第二款規定指定三富公司接辦，應視為新要約，而三富公司亦承諾接辦，故原告即與三富公司就系爭工程訂立新契約，且其性質係三富公司承擔台聯公司承攬系爭工程之債務，而伍聯公司在三富公司接辦之前即表示退出系爭債務之保證責任，並未對三富公司之債務承擔予以承認，被告公司之保證責任自原告要求三富公司接辦，且三富公司同意接辦之時起即為消滅；台聯公司承攬系爭工程後，自八十三年八月間起，即有滯工多日而有違約之情事，然原告並未立即終止契約，對損害之發生自屬與有過失，亦因此致以「工程結算總價」每日千分之零點五核算之「違約金」及原告為維護工地安全而支出「鋼板椿租金」、「抽水租金」等損失皆係每日連續發生，應屬連續發生且未定有期限之債務（民法第七百五十四條參照），而被告公司於「八十三年九月九日」原告所召開要求履行合約處理會議，即已明確表示退出系爭工程之保證責任，且通知亦已到達原告，則伍聯公司不須原告同意，就其後台聯公司所發生對原告所負之債務不負保證責任；再原告提出各項單據及鈞院另一事件判決書，主張損害賠償及違約金云云，皆無理由，蓋原告所提判決書係宜聯鋼鐵公司訴請確認台聯公司對原告之債權關係存在，當事人、訴訟標的及應受判決事項之聲明與本件均不相同，是該判決內容對兩造並無任何拘束力；又本件違約金之計算標準，應係每逾一天須扣罰「結算」總價千分之一罰款，而非每逾一天須扣罰「契約」總價千分之一罰款；且原告既已終止系爭合約，並請求「終止合約後所發生之損害賠償」，即不得再請求「終止合約後重新招標期間之違約金」，否則即屬「重複請求」等語，資為抗辯。
三、被告三富公司則以：台聯公司於八十三年八月間因資金調度困難，積欠下游廠商費用，致工程停頓，三富公司因恐工程遲延致本身保證責任之增大，曾於八十三年八月十日去函原告，要求馬上由三富公司接辦系爭工程或退保；其後原告與台聯公司一再協調後，台聯公司並無能力復工，故原告於八十四年一月二十七日召開接辦協商會議由三富公司接手，三富公司亦願意承接系爭工程，未料原告一方面要求被告公司履行保證人責任，一方面又不願依合約第十條第四項約定，將履約保證金與已施工完成工程之百分之五保留款及未完成部份之工程估驗款，交由接辦之三富公司領取，並言明履約保證金待工程完成後由始由三富公司與台聯公司自行協商由何人領取，完全無視合約第十條第四項應由承接之保證人領取之約定，並不依同條第二項規定通知三富公司至原告處辦理接辦簽約手續，致三富公司無法承接系爭工程；三富公司一再要求承接系爭工程以盡其保證人之代負履行之責，然因原告一再拒絕受領，致被告公司未能代為履行，其後更於八十四年四月二十四日解除契約，並進而提起本訴；惟被告公司前已一再表示願意代為履行，且於八十四年三月即派員進駐工地，即三富公司早已依債務本旨實行提出給付，因原告拒絕受領，故被告未能依約履行，此應屬不可歸責於債務人之事由，故被告應無損害賠償責任可言；原告於歷次準備書中對前開事實一再否認，謂原告指定三富公司接手工程之過程中未能達成協議，乃因被告公司要求先領回履約保證金以清償下包債務云云，全非事實，蓋三富公司一再要求者有二：一為依合約第十條第四項規定保證金由接辦之保證人於完工後領取，二為領取之方式依兩造合約投標須知第十條第四項規定分期領取，詎原告一再曲解契約條文而不願將保證金交予三富公司，其結論乃將履約保證金交予三富公司，「但」台聯公司須出具同意書，即要求保證金須三富公司與台聯公司自行達成協議而不願依合約第十條履行，致三富公司未能承接工程，實無過失，且為原告受領遲延，被告自無須負損害賠償責任；系爭契約之真意，保證人之責任為代主債務人履行，須保證人不願或無力代為履行時，方須負損害賠償責任，縱如原告所稱依合約第十條第二項規定，是否指定保證人接手為原告裁量權限，則原告於八十四年一月二十七日即已指定三富公司接辦系爭工程乃屬要約，三富公司亦早已回函承諾，且本件工程合約非屬要式契約，雙方之意思表示必要之點一致契約應屬成立，其後乃因原告不願依約同意三富公司接手，故而債務不履行者乃為原告，與三富公司無涉；再鈞院八十五年度訴字第一四０號判決，雖其金額計為四千零二十九萬零七百五十元，然查前開判決書，當事人、訴訟標的及應受判決事項之聲明與本件均不相同，是該判決內容對兩造並無任何拘束力；本件違約金之計算標準，應係每逾一天須扣罰「結算」總價千分之一罰款，而非每逾一天須扣罰「契約」總價千分之一罰款；而原告解約時，台聯公司完工百分之十六．八三，即鈞院縱認被告應依合約規定給付違約金，其金額亦應以工程進度百分之十六點八三之結算總價為計算基礎，方屬正確等語，資為抗辯。
四、原告主張其於八十二年間興建體育館工程，由被告台聯公司以二億九千八百四十五萬元得標，台聯公司並覓得被告三富公司及被告伍聯公司為保證人，四方為此訂有營繕工程契約乙份，嗣因台聯公司未依約履行，三富公司復因故未接辦系爭工程，原告乃於八十四年四月二十六日終止系爭工程契約等情，業據原告提出系爭營繕工程契約書、會議記錄等件為證，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。則本件爭點包括：
（一）被告台聯公司未依系爭契約履行債務，有違約之事實，此為兩造所不爭執，然則被告伍聯公司、三富公司是否即應負保證責任？又其保證責任終於何時？依原告提出，由被告伍聯公司、三富公司簽署之保證書（八十二年五月二十日）約定：「今擔保台聯企業股份有限公司承攬體育館興建工程，履行契約上之一切責任，對於承攬人因履行本合約各項規定，及因違約或解約而發生之一切義務，願連帶負責，並願放棄先訴抗辯權。倘若承攬人之工作經貴方願予延期履行，或工程有變更計畫及增減工程數量時，保證人同意繼續負責。」，本件主債務人台聯公司自八十三年八月六日起即處於停工狀態，嗣後並未依約完成系爭工程而有違約之事實，已如前述，則從債務人依上開保證書之約定，就原告之違約金及損害賠償請求權，自應與台聯公司連帶負責，應可確定，僅主、從債務人之給付範圍未必相同耳（後述）。被告伍聯公司雖抗辯原告請求之違約金及為維護工地安全而支出「鋼板椿租金」、「抽水租金」等損失皆係每日連續發生，且未定有期限之債務，而其已於八十三年九月九日聲明退保，且該通知亦已送達原告，則其就之後台聯公司對原告所生之債務，依民法第七百五十四條之規定，自可不負保證責任等語。而被告三富公司亦抗辯其已於八十三年八月十日向原告表示接辦系爭工程或退保，則自同日起，應不必就台聯公司對原告所生之債務負責等語。經查，系爭工程契約第六條約定，原保證人得免除保證責任之方式有二，一為系爭契約失效後始得解除之，二為如自行申請退保時，乙方（即台聯公司）應立即覓保更換，原保證人於換保手續完成，並於接獲甲方（即原告）通知後始得解除其一切保證責任；然本件有關被告伍聯公司、三富公司之聲明退保，在歷來交涉過程中，均僅係該二公司單方面之聲明，原告自始至終從未為同意之表示，且台聯公司亦未覓保更換，則被告伍聯公司、三富公司之保證責任，自不因該二公司片面宣佈退保而解除，理至明確。次查，本件原告對被告三富公司、伍聯公司所請求者乃連帶賠償責任，至損害賠償範圍若干，仍應以有無因果關係為斷，如損害之發生與台聯公司之違約具有因果關係時，自屬賠償責任之範圍，此與所謂就連續發生之債務彼此間不具因果關係者迥異；是伍聯公司辯稱此等債務屬連續發生且未定保證期間，其依民法第七百五十四條之規定，應可不負賠償責任云云，顯不足採。惟查，原告已於八十四年四月二十四日終止系爭契約，則系爭契約自同日起，應往後失其效力，揆諸系爭契約第六條之約定，被告伍聯公司、三富公司就該日以後所發生之損害，即可不必再負保證責任。換言之，主債務人台聯公司雖不因系爭契約之終止而免其應負之損害賠償責任（民法第二百六十三條、第二百六十條參照），惟從債務人伍聯公司、三富公司自契約終止日起，應不再負損害賠償責任。
（二）系爭工程契約第三條之違約金，究係「懲罰性違約金」？抑「賠償額預定性之違約金」？按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於被告台聯公司履行遲延時，原告除可請求違約金外，仍得依民法第二百三十三規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院六十二年台上字第一三九四號判例意旨參照）。本件從契約第三條之條文名稱「工程期限與逾期『罰則』」及合約第十條另有損害賠償之約定以觀，應認本件違約金係屬「懲罰性違約金」，故原告除可依約請求被告連帶給付違約金外，尚得請求其他損害之賠償，殆無疑義。
（三）系爭工程契約第三條之違約金，其計算方式是否合理？本院八十五年度訴字第一四０號民事判決理由欄第四點稱：「‧‧‧‧‧每日按工程款千分之一計算之違約金‧‧‧‧‧過高‧‧‧‧‧應以按總工程款每日千分之零點五核算較為妥適‧‧‧‧‧」，第五點稱：「‧‧‧‧‧本院認台聯公司既於八十三年八月六日停工，被告（即本件原告）見狀自應即作保全措施，於三個月相當期間內通知台聯公司或保證廠商繼續施工，如未果則與台聯公司解約再覓其他廠商發包完成未完成工程，此段期間合理估算應為六個月，二者合計九月即二七０天，是綜上諸情，本件工程違約金，應以工程總款千分之零點五為一四九、二二五元，再成以二七０日，計為四０、二九０、七五０元‧‧‧‧‧」。上開判決認台聯公司經停工後，原告應自作保全措施，於三個月相當期間內通知台聯公司或保證廠商繼續施工，如未果則與台聯公司解約再覓其他廠商發包完成未完成工程估算為六個月，二者期間合計九個月為二七０天，其就違約日數計算並無不妥；又上開判決亦認每日按工程款千分之一計算之違約金過高，乃依職權將約定違約金酌減為以按總工程款每日千分之零點五核算，實已兼顧台聯公司與保證廠商之權益。故被告伍聯公司與三富公司抗辯本院八十五年度訴字第一四０號判決之當事人、訴訟標的及應受判決事項之聲明與本件均不相同，該判決內容對兩造並無任何拘束力等語，固非無據；惟該判決既經原告援用，其所持理由，非不得作為本件之「全辯論意旨」而由本院加以斟酌。本院認該判決經審理結果，在考量系爭工程之性質、工程總價額及台聯公司之滯工情形後，作出違約日數為二百七十天、違約金按總工程款每日千分之零點五核算之結論，應屬客觀合理，堪為本院酌減違約金之參考。故系爭工程契約第三條之違約金扣罰金額尚嫌過高，對被告自屬過苛，本院乃依上開判決認定之標準予以酌減，在此敘明。
（四）計算違約金之基礎，應以「契約總價」為準？抑以「工程進度百分之十六點八三之結算總價」為準？系爭工程契約第三條第三項約定：「如因乙方之事由未能按規定期限內完工，每逾一天須扣罰『工程結算總價』千分之一罰款」。審視該條款之意涵，所以約定為「工程結算總價」，乃因契約總價在訂約時雖為二億九千八百四十五萬元（不會變動），惟實際工程總價可能因嗣後情事變更而有所增減，故應認「工程結算總價」之真意乃指工程完成時之實際工程總價，而工程完成時之實際工程總價如無「情事變更」之因素存在，原則上即與訂約時之契約總價相同，故在系爭工程延滯且未依約完工時，自然應以契約總價作為違約金之計算基礎較為合理；否則若解為依工程進度之「暫」結算總價作為違約金之計算基礎，將使施工進度愈快者，計算違約金之母數愈高，所應扣罰之違約金亦愈多，而遲延愈甚者，計算違約金之母數愈低，扣罰之違約金亦愈少，此豈非事理之平？故本件被告伍聯公司、三富公司雖抗辯原告終止系爭契約時，台聯公司完工百分之十六點八三，本院縱認被告應依合約規定給付違約金，其金額亦應以工程總價之百分之十六點八三計算等語，顯不可採。
（五）本件損害之發生或擴大，原告是否與有過失？被告三富公司辯稱，其在接辦系爭工程之歷次會議中，自始至終僅要求依約履行－即保證金由保證人領取（依兩造合約第十條第四項），至領取方式則依原告之「國立宜蘭農工專科學校營繕工程投標須知」第十條第四項規定：「履約保證金及差額保金依工程進度分四期分別於完成百分之二十五、五十、七十五及依規定取得請領之執照與辦妥接水接電並經驗收合格後，按比例無息發還。」，此觀之原告發函解約前，三富公司尚以北富字第０八二號、０八七號函覆原告，仍表明希原告「依合約」履行可見一班；然原告不僅拒絕依約履行，猶主張履約保證金應待完工後始得領取，並拒絕三富公司接辦系爭工程，此即與系爭工程契約之約定及「國立宜蘭農工專科學校營繕工程投標須知」之規定意旨有違。則原告對履約保證金之發還方式，增列「契約」及「投標須知」所無之限制，即有未當，又原告拒由三富公司接手系爭工程，導致本件損害在時間上延伸，致有損害擴大之情事，應屬與有過失，本院依民法第二百十七條第一項之規定，自得減輕被告之賠償金額。惟以上係指「損害賠償」之酌減而言，至「違約金」部分，本院已衡情酌減違約日數為二百七十日及降低計算違約金之比例（由按日以千分之一計，降為按日以千分之零點五計），故不在「與有過失」酌減賠償金額之列。
五、本件原告請求被告連帶給付違約金、損害賠償金合計一千八百十一萬五千六百五十一元（已扣除履約保證金、已施工未領款及累計保留款）及自八十六年七月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，究有無理由，應綜合上情，就主、從債務人作個別的判斷：
（一）被告台聯公司方面：其為系爭債務之主債務人，對原告之請求，既未到庭爭執，亦未提出書狀，作任何聲明或陳述，原告之主張自堪信為真實，故原告訴請被告台聯公司給付如主文第一項所示之金額及遲延利息，並連帶給付如主文第二項所示之金額及遲延利息，為有理由，應予准許。
（二）被告伍聯公司、三富公司方面：原告訴請被告伍聯公司、三富公司連帶給付違約金四千零二十九萬零七百五十元，因該金額係本院綜合全辯論意旨及契約文字之解釋加以酌減之結果，其請求為有理由；而「滯工期鋼板樁維護工地安全租金」一千二百五十一萬五千三百七十九元及「滯工工地抽水租金」七十五萬五千零六十七元（合計一千三百二十七萬零四百四十六元），因此二項費用之發生與台聯公司之停工具有直接之因果關係，故原告亦得向從債務人請求，惟此二項損害之發生與擴大，原告亦與有過失，已如前述，本院爰依職權減輕被告之給付為六百六十三萬五千二百二十三元；至「重新招標作業費」三十萬五千四百十九元、「重新招標建築師作業費」六十九萬三千二百十元、「重新招標鋼筋檢測費」五十二萬一千七百元，均係發生在被告伍聯公司、三富公司免除保證責任之後，原告應不得向從債務人請求；再「臨時水電費」四萬八千元雖發生在八十三年十二月間，然是否為必要支出或與台聯公司之違約有何因果關係，則未見原告舉證說明，故本院認此項請求亦無理由。從而，原告得向被告伍聯公司、三富公司請求者有違約金四千零二十九萬零七百五十元、「滯工期鋼板樁維護工地安全租金」及「滯工工地抽水租金」六百六十三萬五千二百二十三元，合計四千六百九十二萬五千九百七十三元，扣除台聯公司之履約保證金二千九百八十四萬五千元，台聯公司已施工未領款五百萬五千七百一十五元及累計保留款二百十六萬零七百六十八元，計餘九百九十一萬四千四百九十元。是原告請求被告伍聯公司、三富公司在九百九十一萬四千四百九十元範圍內及八十五年七月十五日（即起訴狀送達最後被告之翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息連帶給付，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、原告及被告伍聯公司、三富公司均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，均核無不合，爰各酌定相當擔保金額，併准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不另一一論述指駁，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十三 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭~B法 官 周健忠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。(應附繕本)中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十五 日~B法院書記官 王素連