臺灣宜蘭地方法院民事判決 八十七年度訴字第一三八號
原 告 丙○○訴訟代理人 簡坤山律師
乙○○被 告 東栗建設有限公司法定代理人 戊○○被 告 皇凱營造有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 甲○○
廖學興律師林國漳律師右當事人間請求回復原狀事件，業於民國九十三年七月六日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣肆佰肆拾貳萬捌仟捌佰玖拾玖元，及自民國八十六年十二月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰肆拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣肆佰肆拾貳萬捌仟捌佰玖拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件原告起訴請求：「一、被告等應連帶將原告所有坐落宜蘭市○○段一０八之五七地號上、建號三００一號、門牌號碼宜蘭市○○路○○號之房屋，予以傾斜扶正及下陷昇高至原狀。㈡被告等應連帶就原告房屋之小樑、牆壁、樓（頂）板、騎樓、地磚、門窗等部分所造成之龜裂、滲水及鼓脹等損壞予以修復。三、原告願供擔保，請准宣告假執行」（參卷㈠第二頁之起訴狀）。嗣於審理中，因請求修復之內容及項目增加，原告遂將上開聲明數次變更（參卷㈠第四六頁準備㈠狀、第一０三頁準備㈣狀、第二二八頁準備㈤狀，及卷㈢第一０一頁準備狀、第一八六頁準備狀），且於民國九十年七月十七日追加備位聲明請求「被告應連帶給付原告新台幣（下同）一千二百九十七萬九千七百五十元，並自八十六年十二月六日損害發生時起按年息百分之五計算之利息。」（參卷㈢第一０四頁），嗣後再將先位聲明請求回復原狀部分予以撤回（見卷㈤第三六八頁），然核其主張之事實理由均為被告新建房屋之施工致損害毗鄰之原告房屋，被告應予回復原狀或負損害賠償等情，是其請求之基礎事實，於其變更、追加前後，均屬同一，參諸前揭規定，原告所為之追加或變更，並無不合，應予准許。
貳、原告起訴主張之意旨：
一、就「原告之房屋現受有何損害」部分，原告主張如下：㈠房屋位移之損害：原告房屋向東位移三十公分（即因而造成越界占用鄰地一０八
之五八地空地），故應向西回復三十公分。原告房屋同時向南位移十二公分 (即以房屋前面大門而言，已向後退移十二公分，因而造成佔用鄰地一０八之一五地號土地 )，故應向北回復十二公分。（就以上回復至位移前原狀，顯有困難，兩造均不爭執顯有困難）。房屋坐落現狀，業有政部土地測量局九十年四月六日「補充鑑定書」可參；另房屋向東位移三十公分部分，依內政部測量局九十年四月六日補充鑑定書所測，原告房屋之西側現占用相鄰一０八之一五地號土地面積二．一平方公尺，此部分不但是有權占用，且佔用面積本為更大，因被告施工造成位移，故已減少其面積。蓋系爭建物之建築之初，即與前地主游連枝立有「共同壁協定書」，在協定書上一０八之一五地號地主蓋有印章，而一０八之五八地號地主庚○○則未同意蓋章，故系爭房屋西側牆壁，乃原告與一０八之一五地號鄰地所共同使用，其位置各佔用一０八之一五及一０八之五七地號一半。右述「共同壁」，以騎樓柱子之寬度四十四公分計算，雙方各分攤廿二公分，目前除柱子已全部位移至原告所有之一０八之五七地號內，且與一０八之一五地號界址線間尚有空隙，合計共位移三十公分。
㈡房屋傾斜之損害：系爭房屋受有傾斜率一一四分之一至五七一分之一不等之傾斜
損害，以上傾斜觀測值及斜率以卷附「台灣省結構工程技師公會」九十年五月廿五日台省結技鑑字第七二一號鑑定報告書為準。
㈢房屋本體結構及其他損害：台灣省結構工程技師公會九十年五月廿五日台省結技
鑑字第七二一號鑑定報告書所載「建築物調查會勘紀錄表」之全部損壞項目及數量，以及卷附財團法人中華工商研究所（以下均稱中華工商研究所）鑑定報告書均足證明。
二、「原告房屋所受之損害，被告應否負連帶責任，亦即是否為被告所造成」部分：㈠茲以損害發生及兩造協議之事實經過，說明被告應負全部責任：
⒈坐落宜蘭市○○段一０八之五七地號上，建號三００一號之四層樓房乙棟（門牌
號碼：宜蘭市○○里○○鄰○○路卅一號），乃原告所有；八十六年十二月三日，被告東栗建設有限公司以起造人身分，委由被告皇凱營造有限公司在原告所有前開房地之相鄰土地上（即同段一０八之一五地號）興建地下一層、地上六層之公寓大廈。
⒉被告於施工前，負責監造之「杜力新建築師」已依地質鑽探結果，繪示「安全措
施平面圖」，並提出鄰房所在之原告房屋右側應以「預壘排樁」為防護，詎料，被告皇凱公司竟僅以「微型樁」為之，至於在屋後地下室，被告皇凱公司對於減少施工所可能造成劇烈震動之損害防護，亦僅以「鋼軌樁擋土襯板」為簡略施作，致使系爭建物因土壤之擾動變位而出現嚴重龜裂及傾斜，此由卷附台灣省土木技師公會八十七年三月十九日（87）省土技字第一０八八號「鑑定報告書」所載「損害原因探討」之意見可資佐證。八十七年七月廿九日被告等與監造人杜力新建築師共同出具「安全證明書」，承諾：「若施工有再導致損害，均應依法負責」。
⒊原告於八十七年四月十六日提起本案訴訟後，訴訟期間，兩造於八十七年九月三
十日簽訂協議書，依該協議書第一、㈠約定：「被告等連帶保證在宜蘭市○○段一０八之一五地號上興建之七層樓房，於完成地上二樓頂板灌漿後第七日起開始施工，扶正及昇高原告傾斜下陷之房屋，‧‧」，此乃針對傾斜扶正及下陷昇高之回復時間而為約定，至於其他約定內容，則係就回復原狀之方式而為約定，由以上協議內容可知，被告就應連帶負侵權行為損壞賠償責任乙節，並無爭議。嗣被告依上開協議內容將原告之房屋予以傾斜扶正及下陷昇高，豈料卻因被告所僱用之公司技術不足，竟使系爭房屋發生位移，逾界占用鄰地一０八之五八地號土地（第三人庚○○所有），及占用同段一０八之一五地號土地（第三人林錦文所有，但亦為被告營建案內工程之土地）。被告於實施扶正時，原告房屋復因施工而發生新的損害，但被告卻未能依兩造八十七年九月三十日之協議履行修復，兩造遂於八十八年一月二十日再立補充協議，允諾暫停施工，先予修復，詎被告仍未能遵守，繼續施工，對於扶正而生之逾界問題，尤無解決方法。
⒋系爭房屋因被告實施扶正及繼續施工結果，復發生新的損害，新發生損害的情形
，業經 鈞院囑託台灣省結構技師公會鑑定結果，認為：「標的物於鄰近工地地下室施工期間，發生房屋傾斜建物受損，經鄰近工地施工單位作扶正工程，於扶正時房屋受損加劇，且產生水平移動，建物移動至鄰近土地地界內「扶正過程中，標的物損害亦有增加或擴大，研判標的物現有之損害已影響標的物之安全性」。況於發生位移後，被告皇凱公司書立切結書給庚○○，其內容為：「‧‧因進行高壓灌漿扶正工程，致三十一號房屋向東位移侵占同段一０八之五八號地號（地主庚○○先生）土地約十公分及灌漿液湧致土地升高數十公分，本公司承認確屬實情。本公司願恢復原狀，並負法律責任。」被告公司既向第三人承認侵權行為，並承諾回復原狀，卻於本案對原告主張權利濫用，顯然前後矛盾。
⒌八十九年九月間被告因一０八之一五地號上所建之大廈亦發生下陷情形，遂僱工
施作扶正及昇高工程，結果卻造成系爭房屋第三次受創，傾斜及損壞加劇，業經台灣省結構工程技師公會於九十年五月廿五日作第三次鑑定結果，認定：「經比對結果，顯示標的物本次傾斜量有明顯增加，研判本次新增損害與鄰近工地新建大樓扶正工程施工過程有關。」⒍另除台灣省結構技師公會所鑑定出之損害外，該公會尚漏估如原告所提附件九明
細表內紅色標示所示之損害，此部分之損害亦係因被告施作工程所造成。被告在工地施工前曾委託台灣省建築師公會就系爭房屋為鑑定，當時公會鑑定時並無任何損害，惟依台灣省建築師公會台建師宜鑑字第一五八號鑑定報告書所附照片，與八十六年九月十七日現場會勘時所拍攝之現況不符，且有違常情。由原告在八十六年七月十三日被告工地施工前所拍攝之照片，可證明系爭房屋在被告施工前並無發生如附件九明細表紅色標示所示之損害，從而可證明此部分之之損害，確係因被告施作工程所造成之損害。
三、本請求權基礎，係依侵權行為之法律關係，及債務不履行之法律關係，請求被告賠償侵害系爭建物之損害：
㈠系爭工程乃由被告東栗建設有限公司起造，委由被告皇凱公司承攬，亦即定作人
為東栗公司，其應注意而未注意工程進行之狀況，及皇凱公司承攬之能力，肇致原告之房屋受損，是東栗公司具有過失，被告等自應按侵權行為負連帶損害賠償責任。且兩造於九十二年十一月二十七日庭作爭點整理時，「系爭房屋有不能回復原狀或回復顯有重大困難之情形」乙節，均無爭執，故原告先本於侵權行為之法則，依民法第二百十五條規定，逕請求被告以金錢賠償原告之損害。
㈡另原告亦依據兩造八十七年九月三十日及八十八年一月二十日所立之協議書而為
請求。蓋八十六年十二月─被告開始在鄰地（即一０八之十五地號）興建大樓，造成系爭房屋之損害後，兩造於八十七年九月三十日書立協議書，被告應扶正及昇高原告傾斜下陷之房屋，且在扶正及昇高工程未完成前，同意暫時停止施工，然因被告之疏失，不但未能將系爭房屋回復原狀，反而造成位移等更大損害，影響房屋之結構安全，且回復困難，被告就上開回復原狀之義務，既負連帶責任，則因回復有重大困難而轉換成請求以金錢賠償損害時，被告自仍應負連帶賠償責任。
四、就「原告房屋因被告所造成之損害，有無不能回復原狀或回復顯有重大困難之情形」部分：
㈠就回復原狀是否顯有重大困難乙節：本案回復原狀之內容包括三項，一為「位移
回復」，二為「傾斜扶正及下陷昇高」，三為「系爭房屋之其餘損壞」（包括結構及非結構部分）之回復等。就前二項之回復確實顯有重大困難；至於第三項之其餘損壞部分，回復是否顯有困難乙節，則應分別情形而論，就門窗、地板、磁磚、牆壁龜裂等非結構損害，回復原狀固無困難。惟就結構體受損部分之回復原狀亦屬困難。且兩造就系爭房屋之回復顯有重大困難乙節均不爭執。
㈡惟系爭房屋之結構安全已遭受嚴重損害，且已致生危害於安全，應予拆除重建，
因八十八年六月十一日台灣省結構技師公會就系爭房屋所作第二次鑑定認定：「扶正過程中，傾斜比雖由最大 1/99 變成 1/158，然其扶正過程中標的物損害亦有增加或擴大，研判標的物現有之損害已影響標的物之安全性」。又依九十年四月廿六日及五月一日台灣省結構技師公會所作第三次鑑定報告，就系爭房屋新發生之損害與第二次鑑定時相比，認為：「經比對結果，顯示標的物本次傾斜量有明顯增加，研判本次新增損害與鄰近工地新建大樓扶正工程施工過程有關」。
㈢台灣省結構技師公會九十一年五月十五日（）省結技㈤森字第一三一０號函並
回覆鈞院，依其內容可知標的物雖已受損，但於正常狀況時尚無安全危脅，且標的物於第二次鑑定時已經歷九二一大地震，並未發生毀損現象，故標的現況雖已受損，不符合結構安全規定，研判應無立即之安全顧慮，但仍應迅速修復，以恢復原有之安全性，否則於強烈地震下仍有毀損之可能。」由以上內容可知系爭建物之結構安全確已受損，若逢強烈地震將可能倒塌毀損，已危及原告全家之生命財產安全。至於上開函內所述：「標的物於第二次鑑定時已經歷九二一大地震，並未發生毀損現象」云云，乃極其不當之引喻，蓋九二一地震，宜蘭並非災區，並無任何房屋受損，豈可以此作為判斷系爭房屋無立即危險之依據。
㈤再以台灣省土木技師公會及台灣省結構技師公會前後三次鑑定之傾斜觀測值為說
明，系爭建物應予拆除重建，蓋系爭房屋從第一次損害時的嚴重右傾，到第二次鑑定時變成部分左傾同時部分右傾，第三次鑑定時，左傾及右傾加重，由上開一覽表比較可以證明，系爭房屋已成了「麻花」狀，按ＲＣ建物雖十分堅硬，但卻經不起予以左右扭曲。另就系爭建物之樑底高程水平及地坪水平而言，樑與樑間之高度落差高達四十公分，可見係樑柱呈現不均勻下陷所致。依結構技師公會先後兩次測量之樑底高程水平及地坪水平值以觀，可證系爭房屋仍在下沈中，對於結構安全之嚴重影響，可以想見，宜蘭地區係處於火山地帶，系爭房屋將如何面對隨時可能發生之大地震。
五、就「如認回復原狀顯有重大困難，原告係依民法第二百十五條請求以金錢賠償損害，則該損害賠償額應如何計算」部分：
就此問題，原告主張 鈞院應逕為判決金錢賠償，蓋回復原狀既有困難，而系爭房屋之結構安全又已受損，危及原告家人之生命財產安全，應予拆除重建，故所需之損害賠償，應以拆除重建作為計算賠償之金額其中拆除費用為六十二萬四千二百元、重建費用為九百五十七萬五千七百元。以上合計一千二百九十七萬九千七百五十元。
六、從而爰依侵權行為及債務不履行之法律關係，聲明請求：㈠被告等應連帶給付原告一千二百九十七萬九千七百五十元正，並自八十六年十二月六日損害發生時起，按年息百分之五計算之利息。㈡請准原告供擔保宣告假執行。
參、被告答辯之意旨：
一、原告之房屋現所受之損害：原告之房屋現所受之損害應如九十年五月廿五日台灣省結構工程技師公會之鑑定報告書所載。由於被告所興建建物於本次鑑定前早已完工，因此不可能再有施工因素致原告房屋受損之情形，故原告嗣房屋有增加損害，應與被告無涉。添
二、損害之原因，被告是否均應負責：如前所述，於該鑑定報告書作成前，被告所興建房屋已完成，因此除前揭鑑定報告書所載外，倘系爭受損房屋有其他損害，亦與被告無涉，原告自不得再以尚有其他損害為由對被告求償。添
三、原告房屋所受之損害得否回復原狀、回復原狀是否顯有重大困難、若欲回復至原告聲明所主張情形之所需費用：
㈠本件原告房屋之損害，因於訴訟中經被告皇凱公司委託工程公司，於原告之同意
下，以工程方式扶正原略傾斜房屋，致生房屋有部分水平位移，及龜裂加劇等情，嗣經第一、二次台灣省結構技師公會鑑定結果，認為標的物現況經過適當之修復後，應可恢復其結構體原有之安全性，且有修復價額之計算式，可見本件並無回復原狀之必要。
㈡又原告主張須以拆除重建之方式回復原狀實屬強人所難，蓋本件系爭房屋之斜率
分別為Ａ１（1/386）、Ａ２（1/571）、Ａ３（1/176）、Ａ５（1/114）屬合理誤差值之範圍且無危險。且依第二次台灣省結構技師公會鑑定報告內所附台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊所稱「前述房屋傾斜（△/Ｈ）超過1/200且在1/50以內，而無安全顧慮者，除依前項規定估算修補強費用外，另依其使用不便程度，額外給予重建工程造價﹪以內之價值補償」，而本件第二次技師鑑定報告書內編列「非工程性補償費」已將此傾斜部份計算入補償範圍，原告再請求此部份補償費或要求扶正，自有未洽。甚且，依卷附台灣省結構技師公會（）省結技㈣德字第四二二二號函更明白指出：「『回復原狀』與『拆除重建』對兩造均不利，可考慮保留現狀尋求非工程性補償方式解決。」，而第二次結構技師公會鑑定關於第十二項「鑑定結果與安全評估」第㈡點亦指出「標的物於正常情況下，應無立即之安全顧慮‧‧」故本件損害實以金錢賠償較為適當，原告主張回復原狀誠無理由。
四、若法院認系爭房屋回復原狀顯有重大困難，得否逕以金錢賠償判決及應賠償額：按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，固為民法第二百十三條第一項所明定，惟同法第一百九十六條（條正前）亦規定：「不法毀損他人之物者，應向被害人賠償其物因毀損所減少之價額。」及第二百十五條規定：「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」是民法第一百九十六條及第二百十五條即屬民法第二百十三條第一項所定之「法律另有規定」，應優先適用。本件原告房屋之損害，因於訴訟中經被告皇凱公司委託工程公司，於原告之同意下，以工程方式扶正原略傾斜房屋，致生房屋有部分水平位移，及龜裂加劇等情，嗣經第一、二次台灣省結構技師公會鑑定結果，認為標的物現況經過適當之修復後，應可恢復其結構體原有之安全性，且有修復價額之計算式，此有鑑定報告書附卷足稽，是本件損害揆諸前述法文，應以金額賠償，始屬合法，且依丁○○鑑定技師之意見亦認：「『回復原狀』與『拆除重建』對兩造均不利，可考慮保留現狀尋求非工程性補償方式解決。」故本件賠償以修復之金額為計算標準，始屬合理。至於賠償金額，本件既經第二次台灣省結構技師公會鑑定修費用共計二百十九萬四千五百五十二元，並再加上該公會（九０）省結技㈤森字第二八三七號函表示關於「標的物門前沈陷開裂處及周圍排水系統修復費用」建議修復費用二萬六千元，兩者共計二百二十二萬零五百五十二元，被告願以此金額賠償之。且被告亦於八十九年一月五日以原告為提存物受取人，提存一百五十八萬零五百元（八十九年存字第十一號），此部分應扣除之。添
五、原告房屋現時之受損情況是否無法居住而有致生安全之虞：此點業經台灣省結構技師公會於九十年五月十五日以（九一）省結技㈤森字第一三一０號函覆鈞院在案，準此，本件原告房屋並無「立即之安全顧慮」，且依上開函文，亦可得知該屋僅需迅速修復即可，並無原告主張拆除重建之必要。
六、從而求為聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利之判決，願供擔保請准免為宣告假執行。
肆、兩造不爭執之事實（參見卷㈣第二二二至二二四頁）：
一、坐落宜蘭市○○段一０八之五七地號之土地為原告所有，原告並於該土地上興建門牌號碼宜蘭市○○路○○○號之四層樓房屋頂樓並加蓋鐵皮屋、一樓並加蓋廚房，有建築改良物所有權狀一紙為證（參卷㈠第七頁）。
二、八十六年十二月三日被告東栗建設有限公司以起造人身份，委託被告皇凱營造有限公司，在與上開宜蘭市○○段一０八之五七地號相鄰之同地段一０八之一五地號之地上，興建地下一層、地上六層之新建建物，此有建照執照一紙可稽（參卷㈡第一六０頁）。
三、惟被告於興建前開建物時，對於減少施工所造成劇烈震動之損害防護有所欠缺，致使該建物因土壤擾動變位造成原告上揭房屋受有傾斜及龜裂等損害。此業據原告提出臺灣省土木技師工會八十七年三月十九日「鑑定報告書」及被告出具之「安全證明書」為證（卷㈠第九頁、卷㈣第二六二頁）。嗣於訴訟進行間，兩造達成協議，約定由被告就原告上開房屋之損害進行扶正、昇高等工程，惟於施工後，原告系爭房屋除未回復原狀外，尚另發生位移之情事，經測量後，發現原告系爭房屋越界占同地段一０八之五八地號、一０八之一五地號等土地。被告皇凱公司遂與該一０八之五八地號土地之所有人庚○○簽立切結書，表示對其損害願恢復原狀。兩造復於八十八年一月二十日再簽立補充協議書，約定被告先暫停施工，待原告房屋壁面防水完成後再繼續施作。此有兩造八十七年九月三十日之協議書、宜蘭地政事務所八十八年十月二十七日複丈成果圖、內政部土地測量局八十九年三月十五日鑑定書、九十年三月十四日補充鑑定書、被告與庚○○簽立之切結書等件足憑（見卷㈠第一００至一００—四頁、第二一三、二四四、二四五頁、第三一一頁）。
伍、本件之爭點及法院之判斷：本件兩造對於原告系爭房屋所受之損害內容、被告應否連帶負損害賠償責任、應負之數額等節，迭有爭執，並分別提出前開主張及答辯，是於審理中，經兩造整理後，協議本件之爭點為：爭點一、原告之房屋現受有何損害？爭點二、原告房屋所受之損害，被告應否負連帶責任，亦即是否為被告所造成？爭點三、原告房屋因被告所造成之損害，有無不能回復原狀或回復顯有重大困難之情形？爭點四、如認回復原狀顯有重大困難，原告係依民法第二一五條請求以金錢賠償損害，則該損害賠償額應如何計算？（詳見卷㈣第二二四至二三二頁）茲就前開爭點，分別判斷如后：
一、爭點一：原告之房屋現受有何損害？㈠原告主張其房屋受有⒈向東位移三十公分、向南位移十二公分之位移損害；⒉傾
斜率三八六分之一至五七之分之一不等之右傾、傾斜率一一四分之一至一七六分之一不等之左傾等損害；⑶房屋之本體結構或其他亦受有損害。被告則辯稱原告之房屋所受之損害應如九十年五月二十五日台灣省結構工程技師公會之鑑定報告書所載，非該次鑑定所得之損害內容，均與被告無涉。
㈡是查，關於原告主張其房屋受有位移損害之事實，業經本院至現場勘驗並囑託宜
蘭縣宜蘭地政事務所進行測量，依其測量結果，原告房屋越界占用壯一段一０八之五八地號土地三‧０八平方公尺、占用同地段一０八之一五地號土地三‧三二平方公尺，此有勘驗筆錄及宜蘭地政事務所分別以八十八年十二月九日八八宜地二（）字第一一八三八號函、八十八年十二月九日八八宜地二（）字第一二九九六號函所檢附之複丈成果圖可稽（詳卷㈠第二００頁、第二三頁、第二四四、二四五頁）。惟原告對於上開測量結果有所疑義，認為房屋實際之越界面積應較前開測量結果為小，故又聲請本院囑託內政部土地測量局再為測量。嗣依內政部土地測量局測量結果，原告房屋占用同地段一０八之五八地號之面積乃為一‧九二平方公尺、占用同地段一０八之一五地號土地如含雨遮則為一‧六一平方公尺（雨遮為０‧六二平方公尺）等情，業有內政部土地測量局於八十九年四月二十六日以八九地測二字第０五九六一號函所附鑑定書及鑑定圖在卷可佐（見卷㈠第二九四頁、第三０一至三０三頁）。又前開內政部土地測量局為求測量精確，首先使用精密電子測距經緯儀在系爭土地附近施測圖根點，經檢核密核後，作為該測區之控制點，然後依該圖根點為基點，施測系爭地號土地及附近可靠界址點，並計算其坐標值輸入點腦，再將各界址點以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（與地籍圖同比例尺六百分之一），然後依據宜蘭縣宜蘭地政事務所保管之地籍圖謄繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖。是內政部土地測量局之測量結果，本院認為可採，而兩造對於前份兩份測量圖，亦認為應以後者較為可取（詳見卷㈠第三二０頁、卷㈣第二二五頁）。至原告嗣後雖有主張前開測量後，系爭房屋仍持續位移等語。然經本院於九十年三月十四日再囑託內政部土地測量局進行鑑定，該局業以九十年五月七日九十地測二字第０五九四二號函覆本院稱：「四、有關壯一段一０八之五七地號建物是否位移乙節，經與本局八十九年三月十五日會同貴庭鑑測之成果比較，並無發現該建物位移情形。」等語（詳見卷㈢第四八至五一頁），此外，原告就此所提出之證據，經核均難認較前開專業測量機關所為之鑑定結果為可採，故關於原告系爭房屋現之位移損害，本院採認內政部土地測量局八十九年四月二十六日八九地測二字第０五九六一號函附之鑑定書及鑑定圖之測量結果，亦即原告系爭房屋已向同地段一０八之五八地號土地位移一‧九二平方公尺、向同地段一０八之一五地號位移一‧六一平方公尺（含雨遮０‧六二平方公尺）。然前開之位移，被告不否認向東位移至一０八之五八地號土地乃其在就原告房屋施行扶正工程時所造成，惟對於房屋向南位移入一０八之一五地號土地部分，則否認係被告所肇致；而原告對於其房屋向南位移至一０八之一五地號，亦主張其與該土地原地主簽有共同壁協定書，故系爭房屋占用一０八之一五地號部分本即屬有權占用，僅原占用面積本來更大，卻因位移結果造成占用面積縮少而已，並提出土地登地簿謄本、使用共同壁協定書等件為佐（見卷㈢第二九至三七頁）。從而就系爭房屋占用一０八至一五地號土地乙事，應非屬原告所受之損害，故以下針對原告所有房屋所受之位移損害，本院僅就向東位移入一０八之五八地號部分，予以論述。
㈢再查，原告主張系爭房屋另受有傾斜率三八六分之一至五七之分之一不等之右傾
、傾斜率一一四分之一至一七六分之一不等之左傾等損害乙情，乃援引台灣省結構技師工會九十年五月二十五日台省結技鑑字第七二一號鑑定報告書所載為其佐證（見外放之結構技師公會鑑定報告書第七００五頁「鑑定標的物牆柱角傾斜觀測值及斜率歷次成果比較一覽表」之『九十年五月一日觀測值』），被告就此亦不爭執原告房屋確實因其新建工程而受有該鑑定報告書所載之傾斜損害，自堪信為真正。
㈣又查，原告主張其房屋尚受有本體結構或其他之損害，詳細受損現況如台灣省結
構工程技師公會九十年五月二十五日鑑定報告書內「建築物調查會勘記錄表」所載之各項內容（參該鑑定報告書第五００一至五一０一頁），被告就此亦不爭執，自堪先予認定。至於原告主張除前開損害外，台灣省結構技師公會尚漏估二十餘項損害部分（損害內容見卷㈢第二０九至二一三頁附件九紅色標示部分），因並不影響原告在本件之請求（此詳後述），是兩造對此所為之主張及答辯，本院即不予以論述。
二、爭點二：就原告房屋所受之損害，被告應否負連帶責任？㈠經查：
⒈本件被告於施工前，負責監造之「杜力新建築師」已依地質鑽探結果，繪示「安
全措施平面圖」，並提出鄰房所在之原告房屋右側應以「預壘排樁」為防護 (見卷㈠第十二頁），惟被告皇凱公司對於減少施工所可能造成劇烈震動之損害防護，卻僅為簡略施作，致使系爭建物發生損壞或裂縫等現象之事實，已經原告委請台灣省土木技師公會進行鑑定，而認：鑑定標的物之損壞或裂縫等現象，係直接或間接受皇凱營造有限公司施工中工程之影響；皇凱營造有限公司工程基地緊靠鑑定標的物後方之地下室工程，施工過程打設鋼軌樁擋土措施，有可能造成土壤之震動，並進而導致鑑定標的物之裂縫‧‧等損壞發生，或誘發建築物潛在或既存細微裂紋之寬度加大或長度加長；皇凱營造有限公司工程基地緊靠鑑定標的物右方沿線之地下微型樁（土釘）工程，有可能造成周邊土壤之擾動變位，或進而影響既存在土壤安定現象。其可能之影響期間尤以施工階段較為明顯等情可稽（詳見卷㈠第九頁台灣省土木技師公會於八十七年三月八日製作之房屋損壞鑑定報告書）。嗣於八十七年七月廿九日被告等與監造人杜力新建築師共同出具「安全證明書」，承諾：「若施工有再導致損害，均應依法負責」，此亦有該「安全證明書」可憑（見卷㈣二六二頁）。
⒉嗣於本件訴訟進行中，兩造在於八十七年九月三十日達成第一次協議，約定：「
「被告等連帶保證在宜蘭市○○段一０八之一五地號上興建之七層樓房，於完成地上二樓頂板灌漿後第七日起開始施工，扶正及昇高原告傾斜下陷之房屋，‧‧」。嗣被告皇凱公司依上開協議內容將原告之房屋予以傾斜扶正及下陷昇高時，竟使系爭房屋另發生位移，致逾界占用鄰地一０八之五八地號土地，兩造復於八十八年一月二十日再立補充協議，被告允諾暫停施工，先予修復等情，則有協議書暨補充協議書各一份可參（詳卷㈠第一００、一００—四頁）。
⒊且系爭房屋因被告皇凱公司實施扶正所造成之損害，經本院囑託台灣省結構技師
公會鑑定結果，認為：「標的物於鄰近工地地下室施工期間，發生房屋傾斜建物受損，經鄰近工地施工單位作扶正工程，於扶正時房屋受損加劇，且產生水平移動，建物移動至鄰近土地地界內」「扶正過程中，標的物損害亦有增加或擴大，研判標的物現有之損害已影響標的物之安全性」，此有台灣省結構技師公會八十八年七月二十日台省結技鑑字第五三四號鑑定報告書足為佐證（此鑑定報告書置放於卷外）；另該公會於九十年五月廿五日就系爭房屋再次鑑定，該次鑑定結果認「經比對結果，顯示標的物本次傾斜量有明顯增加，研判本次新增損害與鄰近工地新建大樓扶正工程施工過程有關。」此有台灣省結構技師公會於九十年五月三十一日以（）省結技㈤森字第七七八號函檢送之鑑定報告書足參（見卷㈢第六七頁及外放之鑑定報告書）。
⒋是依前述各次之鑑定結果、兩造協議內容等，顯見原告主張其房屋所受之損害係肇因於被告皇凱公司之施工乙節，係屬有據。
㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護人他人之
法律，致生損害於他人者，負賠償責任，能證明其行為無過失者，不在此限；此於民法第一百八十四條第一項前段、第二項定有明文。又建築法第六十九條明定：「建築物在施工中，鄰接其他築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施。」最新建築技術規則建築構造編第二章基礎構造第一節第六十二條亦規定：「基礎設計時，須先查明其鄰近建築物之基礎或地下建築物及設施之位置及構造情形，以為設計防護設施之依據，前項開挖防護設施，應依本章第六節及建築設計施工編有關挖土安全措施之規定，妥為設計施工，防止鄰地之沈落、側移、崩塌及鄰房之損壞。」是此等建築法規之規定，因以防止危害他人權益或禁止侵害他人權益為目的，自屬民法第一百八十四條第二項規定所謂保護他人之法律。故如建築人違反此項規定，致生損害於他人者，即應依民法第一百八十四條第二項之規定，推定為有過失，並應負侵權行為之損害賠償責任。另按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；且定作人於定作或指示有過失者，對於承攬人執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，應負損害賠償責任，此於民法第一百八十五條、第一百八十九條亦規定甚明。查本件原告所有系爭房屋因鄰地之建築工程之施工而造成損害，已如前述，而該建築工程係屬地上六層、地下一層之建築物，亦有建照執照在卷可參，是以被告皇凱公司為承造人，負責工程之實際施作，其施工如有妨礙鄰房之安全者，即應作必要之措施，以防止損害於他人，惟其仍怠於防患致對系爭房屋造成損害，其復未能證明並無過失，被告皇凱公司之施工行為自有過失。又被告東栗公司為起造人即定作人，則定作人定作建築物時，該工程之挖土施工足以動搖損壞鄰地房屋，為一般人皆知之事，從而定作人委託建築師設計及交付承攬人施工時，均應注意建築師及承攬人之能力，並應注意工程之進行安全，以免加害於鄰地，如怠於此項注意即為定作有過失（最高法院七十四年度臺上字第一四五八號判決意旨參照），故被告東栗公司公司將該工程交付承攬人承造過程中，本應注意避免損害鄰房而怠於注意，況且被告東栗公司於委由被告皇凱公司施作系爭建築工程前，已就相鄰建築物作現況鑑定，此有台灣省建築師公會宜蘭辦事處以九十二年十二月二十三日九二台建師宜鑑字第一九０號函檢送「宜蘭市○○路○○號及五七巷二一號旁新建建築工程施工前鄰房現況鑑定報告書」供參（參卷㈤第二八０頁），顯已明知原告所有系爭房屋之房屋現況，自應就其施工過程是否造成原告所有系爭房屋損壞加以注意並為必要之防護措施，其竟未於定作時加以注意，自屬定作有過失，應對於原告所有系爭房屋之損壞負賠償責任。是被告皇凱公司、東栗公司之上開侵權行為，應為原告所有系爭房屋受損害之共同原因而成立共同侵權行為，原告自得依侵權行為法律關係，請求被告對於系爭房屋所受之損害，連帶負損害賠償責任。
三、爭點三：原告房屋因被告所造成之損害，有無不能回復原狀或回復顯有重大困難之情形？經查，原告系爭房屋因被告在鄰地施工，然未按相關法律對鄰房之安全善盡防護措施，致使原告之房屋受有損害，是其本於侵權行為之法則訴請被告連帶賠償，自屬有據。再者，系爭房屋乃受有位移、傾斜及結構主體受損等多種損害內容，且於八十八年六月十一日經台灣省結構技師公會鑑定後，認為：「扶正過程中，傾斜比雖由最大１／變成１／158，然其扶正過程中標的物損害亦有增加或擴大，研判標的物現有之損害已影響標的物之安全性」等語（參放外之鑑定報告書第一、二頁），並於八十八年十一月二日（）省結技㈣德字第四二二二號函表示：「一、本案其回復位移前之原狀其施工費用初步推估為新台幣一百萬元，並需採責任施工。但因系爭建物先前曾施作基礎下方壓力灌漿，地盤可能已強化並固結，故其回復位移前之原狀可行性不高。二、前項回復原狀之施工，影響結構安全及擴大損害恐難避免，因之產生之修復費用包含於前向責任施工項內，惟強行復位恐風險相當大，不建議採行此法。三、『回復原狀』與『拆除重建』對兩造均不利，可考慮保留現狀尋求非工程性補償方式解決」等語（詳卷㈠第二一五頁）。嗣後台灣省結構技師公會再於九十一年五月十五日以（）省結技㈤森字第一三一０號函覆本院稱「一、本會八十八年七月二十三日省結技㈣德字第二九九二號鑑定報告書（以下簡稱第一次鑑定報告書），結論所述『標的物現況所受之損害已影響其結構安全』與本會九十年五月三十一日（）省結技㈤森字第七七八號鑑定報告書（以下簡稱第二次報告書）結論『標的物應無立即之安全顧慮』並無衝突不合之處。標的物於第二物鑑定時，其所受之損害較第一次鑑定時情況有新增，其所受之損害已影響結構安全，然標的物於第一次鑑定時亦同第二次鑑定時『並無立即之安全顧慮』。二、標的之結構設計係依據政府相關規定，考慮各種狀況，標的物所受之地震力抵抗強度需符合４７５年回歸週期之規定，標的物雖已受損，但於正常狀況時尚無安全危脅，且標的物於第二次鑑定時已經歷九二一大地震，並未發生毀損現象，故標的現況雖已受損，不符結構安全規定，研判應無立即之安全顧慮，但仍應迅速修復，以恢復原有之安全性，否則於強烈地震下仍有毀損之可能。」（詳卷㈣第七頁），顯見如欲將系爭房屋回復至受損前之情形，則風險甚高。況於本件訴訟進行中，兩造即曾協議由被告將原告房屋之損害進行扶正及修復，然經扶正結果，卻致使原告房屋受有更大之損害乙節，已於前述，復為兩造所不否認，基此，足認原告主張系爭受損房屋已有回復顯有重大困難之情事，要屬有據。
四、爭點四：如認回復原狀顯有重大困難，原告係依民法第二百十五條請求以金錢賠償損害，則該損害賠償額應如何計算？㈠按不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠債其損害，民法第二百十五
條定有明文。又按關於侵權行為賠償損害之請求，以受有實際損害為要件；損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡，此有最高法院十九年上字第二三一六號判例可資參照。本件原告所有之建物，業因被告之損害致回復原狀顯有重大困難乙情，業經認定，從而原告本於前開規定訴請被告為金錢賠償，於法相符。惟其得請求損害賠償之範圍，參諸前開見解，自應以原告實際所受之損害為衡，始符合填補損害之原則。
㈡基此，本件系爭受損房屋經本院囑託中華工商研究所進行鑑定，該鑑定單位乃以
市場法、成本法—土地開發法為土地價格之推定，並就土地價格分析後，由市場收益、成本等資料選擇數個類似之案例，並依據不動產估價技術規則分析，按「情況」「價格日期」「區域因素」「個別因素」逐項進行分析及調整，鑑定出系爭房屋暨土地之價額為七百七十八萬二千七百二十元，其中土地價格為三百三十六萬八千六百四十元，故建物未受損害時之價格係為四百四十一萬四千零八十元，經再加計增建建物未受損害時之價值七十二萬八千二百九十六元，共計為五百十四萬二千三百七十六元，此有中華工商研究所製作之「宜蘭系爭建物之拆除重建暨價值減損估算鑑定報告書」可稽（詳見該鑑定報告書第二０至三一頁）。另中華工商研究所針對系爭建物受損後之價值分析鑑定結果，經鑑定後則認「本案建物受損害後之修復費用及非工程性補償，合計為二百九十四萬零七百元，依地區性調整後為二百十九萬四千五百五十二元」（參該鑑定報告書第三二至三三頁）；然因原告對於該鑑定報告未將位移、傾斜、結構受損等部分之損害估算至受損後之價值內，故經研究中心再於九十三年五月十四日以（九三）中北禧字第０五一六號函說明：「㈠關於減損金額部分：⒈若系爭建物有位移現象，原囑託函文並未特別要求鑑定，本院仍予說明如下，僅係參考：房屋移位，房屋本身價值並不會因此減損，但此位移而侵占他人土地恐需負有拆屋還地或賠償土地之責任。⒉對於房屋傾斜是否列入房屋價值減損方面，本所並無將此因素單獨列為市場價值減損，而係將房屋整體因傾斜造成之瑕疵以與列入估算因素，房屋之傾斜對於使用者來說是取決於心理因素，若房屋傾斜已達到危樓程度，房屋當然已無價值，必須拆除，而應以重建價計算；但若未達危樓程度，則是其能否修復扶正為考量，而此考量除了修復費用外仍然有居住之心理影響層面，故本院並未僅針對房屋傾斜單獨之價值減損估算，而另以整體瑕疵之比例方式進行房屋價值計算。⒊（就系爭房屋之樑柱結構受損部分）不予單獨估列，與前項之原因相同。⒋原報告書第十七至十九頁之損壞項目，依據囑託函文第二項所述，係針對該項目予以確認是否有損壞，故無述及該項之修復費用評估。⒌本案報告書之減損金額估算公式，其不單以修復金額即為減損金額，而是以整體建物目前市場價值剩餘價格之比例估算，故本院不以修復金額即為減損金額來估算。另關於台灣省結構技師會公所估列之修復金額，本院同意不予折算，維持公會所述之二百九十四萬零七百元。⒍經前述項目重新估算之減損金額為新台幣一百四十八萬八千一百九十九元。㈡經重新估算之建物受損後之市場價值為七十一萬三千四百七十七元。」等語（見卷㈤第四０四至四０八頁），顯見系爭房屋受損害後價值之鑑定，乃係以建物整體為之，不單以該房屋各項損害細目之修復金額，一一估算，此已經中華工商研究所以上述函文陳述甚詳，故該鑑定結果業將系爭建物所受之傾斜、主體內之各項損害等（包含原告所主張卷㈢第二０九至二一三頁之附件九紅色標示部分之損害項目），予以列入估算該房屋受損後之價值基準內。至於系爭房屋向南位移致占用訴外人庚○○所有一０八之五八地號土地一‧九二平方公尺部分，本院參酌該土地之地主庚○○於八十九年三月十八日業與被告皇凱公司達成協議，約定至系爭建物拆除重建前，放棄遭占用土地之使用權，此有協議書一紙在卷可參（見卷㈠第三一一頁），另證人庚○○亦到院結證表示：在房屋拆除前不會索回遭占用之土地，亦不向原告提出任何請求（詳卷㈡第一一二頁），故原告將來是否因該位移結果而負拆屋還地之責任，尚非無疑；此外系爭房屋占用一０八之五八地號土地之面積僅有一‧九二平方公尺，縱該土地所有權人欲主張其權利，則原告所負之責任係為拆屋還地，抑或因庚○○可能受有權利濫用禁止原則之適用，僅得請求原告支付相當於租金之損害，或者該土地所有權人另有其他請求等，均核屬將來之事實，實無從確定系爭房屋現因占用他人土地所受之實際損害，故本院採與右開鑑定報告相同之見解，認為系爭房屋位移之結果，對於該建物本身之價值尚未生實際之損害，至於將來原告是否會因負有其他責任致受有其他損害，則屬未定事實，爰不予估算。從而原告系爭房屋於受損後之價值應為七十一萬三千四百七十七元，經與未受損前之價值五百十四萬二千三百七十六元比較後，該建物因被告之損害結果，已致其原有之價值減少四百四十二萬八千八百九十九元，而此即為原告實際所受之損害。
㈢原告雖主張系爭房屋應以拆除重建所需之費用一千二百九十七萬九千七百五十元
做為本件之損害賠償價額。然查，依據前述台灣省結構技師公會八十八年十一月二日（）省結技㈣德字第四二二二號函所示：「‧‧三、『回復原狀』與『拆除重建』對兩造均不利，可考慮保留現狀尋求非工程性補償方式解決」之意旨（詳卷㈠第二一五頁），及參酌該技師公會於九十一年五月十五日以（）省結技㈤森字第一三一０號函覆稱「一、本會八十八年七月二十三日省結技㈣德字第二九九二號鑑定報告書（以下簡稱第一次鑑定報告書），結論所述『標的物現況所受之損害已影響其結構安全』與本會九十年五月三十一日省結技㈤森字第七七八號鑑定報告書（以下簡稱第二次報告書）結論『標的物應無立即之安全顧慮』並無衝突不合之處。標的物於第二物鑑定時，其所受之損害較第一次鑑定時情況有新增，其所受之損害已影響結構安全，然標的物於第一次鑑定時亦同第二次鑑定時『並無立即之安全顧慮』。二、標的之結構設計係依據政府相關規定，考慮各種狀況，標的物所受之地震力抵抗強度需符合４５７年回歸週期之規定，標的物雖已受損，但於正常狀況時尚無安全危脅，且標的物於第二次鑑定時已經歷九二一大地震，並未發生毀損現象，故標的現況雖已受損，不符結構安全規定，研判應無立即之安全顧慮，但仍應迅速修復，以恢復原有之安全性，否則於強烈地震下仍有毀損之可能。」（詳卷㈣第七頁），顯見系爭房屋雖已受損，惟無立即之安全顧慮。再者，依據前開中華工商研究所之鑑定結果，系爭建物亦非無剩餘價值，是原告要求拆除重建，本院認為尚非合理。況依中華工商研究所對於「如依系爭房屋現有之面積、格局、材料等相同條件重新建造系爭房屋，則拆除、重建系爭房屋所需之費用」之鑑定結果乃認拆除重建費用高達七百二十二萬零七百元，此有鑑定報告書及中華工商研究院九十三年五月十四日（九三）中北禧字第０五０一六號函可參（參卷㈤第四０四頁），則其價格顯然大於原告系爭房屋受損前之價值，且參以新建完成之房屋價值通常較該房屋之建造費用為高，是則如採拆除重建所需之費用來作為原告之損害額，其顯將另受有高於所受實際損害之利益，自非正當。
㈣至於被告雖主張應以台灣省結構技師公會八十八年十一月二日（）省結技㈣字
第四二二二號函所認定之修復費用二百十九萬四千五百五十二元，加計該技師公會（）省結技字第二八三七號函關於「標的物門前沈陷開裂處及周圍排水系統修復費用」建議修復費用二萬六千元，合計二百二十二萬零五百五十二元之範圍，作為損害賠償費用。然系爭房屋所受之損害，既經認定回復原狀顯有重大困難，是則被告主張應按所需之「修復費用」作為本件損害賠償之數額，亦非恰當，而不足取。
㈤末者，被告皇凱公司雖另抗辯其在八十九年一月五日即曾以原告為提存物收取人
，為原告提存一百五十八萬零五百元，並經以本院八十九年存字第一一號繫屬在案，就此部分被告已為清償，故原告得請求損害賠償之範圍，尚應扣除此前述之提存金云云。惟被告皇凱公司執結構技師公會之鑑定報告書暨函文，以原告為提存物收取人，向法院提存一百五十八萬零五百元之事實，固經調閱本院八十九年存字第一一號卷，核閱屬實，然按非依債務本旨所為之清償提存，其債之關係當然不消滅（提存法第十八條規定參照），本件原告所受之損害額既為四百四十二萬八千八百九十九元，故被告所為之提存，顯非依債務本旨所為之清償提存，其債之關係當然不消滅，是被告此部分之抗辯，尚不足採。
㈥從而本件原告因被告之共同侵權行為，所受之實際損害應為四百四十二萬八千八
百九十九元，原告於此範圍所為之請求，應屬有據，超過此範圍，即非可取。又按民法第二百十三條乃損害賠償方法之原則規定，第二百十四條及第二百十五條則為例外情形，整體構成損害賠償方法之基本規定。民法第二百十五條規定並非同法第二百十三條第一項所謂「法律另有規定」之情形，且民法第二百十五條立法理由亦明示，於該條之情形，債權人得要求自損害發生時起之利息（參見最高法院八十七年度台上字第二五九六號裁判），本件原告係依民法第二百十五條之規定，主張系爭房屋所受損害因有回復原狀顯有重大困難之情，而請求被告金錢賠償，揆諸前揭裁判意旨，則其另請求自該房屋受損害時之八十六年十二月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦屬有據。
五、綜上所述，本件原告依據侵權行為之法律關係，訴請被告連帶賠償四百四十二萬八千八百九十九元及自八十六年十二月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，核屬有據，應予准許。惟逾此範圍所為之請求，即非正當，應予駁回。又原告依據侵權行為法律關係所為之請求，既經准許，則其另依據債務不履行法律關係請求部分，本院即不再予以審酌，附此敘明。
陸、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行之宣告，於原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金准許之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不予准許，爰併予駁回。
柒、本件為判決結果之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，或未經法院援用、論斷之證據，或請求再調查之證據，均核與判決結果無影響，爰不逐一論述及調查，附此敘明。
捌、裁判費負擔之依據：民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項。中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十 日~B臺灣宜蘭地方法院民事庭~B法 官 邱景芬右正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十七 日~B法院書記官 吳慧芳