臺灣宜蘭地方法院民事判決 八十八年度簡上字第五一號
上訴人 兼反訴上訴人 戊○○
己○○複 代 理 人 乙○○兼反訴被上訴人 丙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年六月七日年本院宜蘭簡易庭八十八年度宜簡字第七四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命反訴上訴人給付超過新台幣壹拾參萬壹仟陸佰陸拾柒元部分，及該部分假執行之宣告與訴訟費用負擔均廢棄。
右開廢棄廢棄部分，反訴被上訴人在第一審簡易之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人兼反訴被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人兼反訴上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人一十九萬零六百六十三元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴部分：
（一）原判決廢棄。
（二）反訴被上訴人於第一審之反訴及其假執行行之聲請均駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由反訴被上訴人負擔。
（四）如受不利判決，反訴上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
一、本訴部分：
（一）緣上訴人與被上訴人於民國（下同）八十一年二月二十五日簽訂合建契約，由上訴人提供坐落宜蘭縣○○鄉○○段大福小段八四、八四-一、八四-二、八四-三、八四-四、八四-五地號等六筆應有部分各十六分之一土地與被上訴人合建房屋，有合建契約可稽。嗣兩造因合建土地及房屋所有權移轉登記糾紛，經被上訴人訴請土地所有權移轉登記，業據臺灣台北地方法院八十三年度訴更字第六號、臺灣高等法院八十三年度上字第一五四四號判決、最高法院八十四年度台上字第二五一八號裁定確定兩造應移轉登記之土地及房屋範圍，被上訴人雖已依上開確定判決將上訴人分得之建物門牌宜蘭縣○○鄉○○村○○路十七之一號及同路十七之二六號房屋移轉所有權登記與上訴人，惟因被上訴人未交付上述房屋與上訴人，上訴人另訴請被上訴人交付房屋，經 鈞院以八十七年度訴字第八七號判決被上訴人應將前開二棟房屋交付上訴人，嗣經聲請 鈞院強制執行，於八十七年七月十六日執行點交房屋予上訴人在案。
（二）茲查，被上訴人所交付之上開房屋，其供水、供電均因久未繳納水電費用而遭斷水斷電無法使用，存有未提供使用房屋必需之水電設備之瑕疵，嗣由上訴人聲請恢復供水、供電計支出八十七年三月至七月欠費七千二百六十三元。又所交付之房屋另有尖花大門、外門、軌道車庫庫門及油漆等之瑕疵，除有上訴人於原審所提之附件七照片可憑外，並經原審於八十八年三月十五日履勘現場之勘驗筆錄載有「Ａ棟（門牌十七之一號）門板一、二樓各損壞一片，油漆天花板及牆壁部分有脫落，Ｂ棟（門牌號碼十七之二十六號）油漆於二、三樓部分脫落，Ａ、Ｂ兩棟之圍牆鐵柵門均已毀損，車庫位地面未舖設大理石或磁磚，僅為水泥地面」等語可證，此復為原審判決所是認。有關上述房屋之瑕疵，上訴人前委請明紀油漆企業社及新佑豐企業社估價需支出修理費一十六萬四千零九十九元（不含稅），並於八十七年十二月三十一日以台北六八支郵局第三七八七號存證信函通知被上訴人於七日內進行施工修復，被上訴人均不置理，該等瑕疵嗣經上訴人於原審審理中雇工修復，實際支出修復費用一十八萬三千四百元，有付款支票及發票可稽。被上訴人交付之房屋具有上述不符合約定及所保證品質之物之瑕疵，亦有未依債之本旨提出給付之不完全給付情事，上訴人自得請求被上訴人債務不履行之損害賠償。
（三）按當事人雙方約定互易移轉金錢以外之財產者，準用關於買賣之規定，民法第三百九十八條定有明文。查本件依合建契約，被上訴人應交付按建材設備說明所約定及保證品質之房屋予上訴人使用，惟房屋點交後有如前所述之瑕疵，上訴人自得依民法第三百九十八條（本件合建契約性質屬互易）準用第三百六十條規定請求被上訴人賠償不履行債務之損害一十九萬零六百六十三元（7263+183400=190663）。上訴人原起訴及聲明上訴請求賠償一十七萬一千三百六十三元尚有不足及漏算。爰擴張請求賠償之金額為一十九萬零六百六十三如上訴聲明第一項所示。另按出賣人就其交付之買賣標的物應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。瑕疵可能補正者，買受人得類推適用給付遲延之法則，請求補正或損害賠償。上訴人於原審時起訴時係主張被上訴人交付之房屋有如前所述之瑕疵，意即被上訴人有未依債之本旨履行給付之情事，同時構成不完全給付之債務不履行責任，爰補充法律上之陳述併依民法第二百二十七條及類推適用民法第二百三十一條第一項規定請求被上訴人賠償損害。
（四）被上訴人於原審主張「被告早於系爭房屋興建完成取得使用執照後於八十二年十月五日以宜蘭十支郵局第二八號存證信函通知原告於函到三日內辦理交屋，惟原告置之不理，經過三年餘後被告本於以和為貴，再將系爭房屋重新整理於八十六年九月二十日以宜蘭二支郵局六七八號存證信函再通知原告於八十六年九月二十日交貨，惟原告並未前來受領系爭房屋，依民法第二百三十四條規定，原告應自八十二年十月八日起負遲延受領責任，依同法第二百三十七條規定被告僅應就故意或重大過失負其責任，並得依第二百四十一條拋棄其占有，被告並已於八十六年十二月十一日以宜蘭二支郵局第九六一號存證信函通知原告拋棄占有。按系爭房屋既係因原告受領遲延，被告並已拋棄占有，則在原告受領遲延後因未繳納水電費用而遭斷水、斷電之損失，及因房屋無人管理致造成之損害，顯與被告無關，原告請求被告賠償並無理由。」云云。惟查，上訴人於接獲被上訴人八十二年十月五日宜蘭十支郵局存證信函後，因上訴人興建之房屋遲延完工及交屋，並存有瑕疵，上訴人曾於八十三年四月七日以台北六八支郵局第四五０號存證信函通知被上訴人房屋瑕疵請求修繕後再辦理交屋。詎被上訴人履行交屋義務，被上訴人始於八十六年九月十一日以宜蘭二支郵局第六七八號存證信函通知上訴人於八十六年九月二十日辦理交屋。惟因系爭房屋瑕疵均未修繕及被上訴人積欠稅費等事宜，上訴人再次於八十六年九月十五日以台北六八支郵局第一八七四號函及八十六年十二月二十二日以台北郵局第七一八九號函請被上訴人修繕房屋並繳清欠費後再為交屋。故被上訴人雖曾函知上訴人交屋，惟其未依債務本旨實現提出無瑕疵之房屋，依民法第二百三十五條規定，顯不生提出給付之效力，上訴人自無民法第二百三十四條規定受領遲延之責任可言。被上訴人主張上訴人應自八十二年十月八日起負遲延責任，並於八十六年十二月十一日函知拋棄占有，於法均屬無據，要無可採。
（五）本件上訴人與被上訴人於八十一年二月二十五日簽訂合建契約，由上訴人提供坐落宜蘭縣○○鄉○○段大福小段八四、八四－一、八四－二、八四－三、八四－四、八四－五地號等六筆應有部分各十六分之一土地與被上訴人合建房屋，約定被上訴人應分配如合建契約附件（一）編號Ｂ5、Ｂ6兩戶房屋予上訴人，有合建契約書可稽。兩造嗣於八十二年一月七日另訂協議書將原合建契約約定分配上訴人之編號Ｂ５房屋變更分配編號Ｃ６房屋予上訴人。被上訴人於八十二年六月三日取得本件合建房屋之使用執照後，雖於八十二年十月五日以宜蘭十支郵局第二八號存證信函謂編號Ｂ６、Ｃ６房屋已興建完成通知上訴人交屋，惟上訴人收受該函後前往查看房屋時，被上訴人係帶同上訴人前去查看原合建契約約定之編號Ｂ６、Ｃ６房屋，乃兩造又將上述八十二年一月七日協議分配逼號Ｃ６房屋部分協議變更回復為原合建契約約定之編號Ｂ５房屋，又因被上訴人提出擬交付之編號Ｂ５、Ｂ６房屋存有門把生銹、頂樓積水、陽台天花板油漆脫落、磁磚剝落等瑕疵，上訴人乃要求被上訴人修復瑕疵後再為交屋，雙方於是在八十三年二月二十四日協同至李明哲代書處簽立協議書，於協議書第二條約定「甲方（即被上訴人應將Ｂ５、Ｂ６過戶給乙方（即上訴人）」及第六條約定「甲方應將點交前之房屋內尚有部分需修繕工程應於一週內修妥，待過戶完成時一併點交」，足認兩造已協議將上訴人分配之房屋由編號Ｃ６房屋變更回復為編號Ｂ５房屋，且編號Ｂ５、Ｂ６房屋於被上訴人點交前即有瑕疵存在，經上訴人請求修復被上訴人併允諾修復後再交屋之事實，此有被上訴人自承及證人庚○○證言可憑，且被上訴人對系爭房屋於八十二年、八十三年間即存有門把、排水系統、天花板等瑕疵一節，業於八十八年十一月四月準備程序期日當庭並不爭執，僅謂（瑕疵問題）已處理好了，及被上訴人八十九年二月十五日答辯第三頁第七行自承雙方確有約定於一週內修妥房屋損壞，堪認上訴人主張Ｂ５、Ｂ６房屋存在瑕疵之事實。嗣因被上訴人未依上揭協議書約定修復房屋瑕疵併通知上訴人辦理點交事宜，故上訴人於八十三年四月七日方又以台北六八支郵局第四五０號存證信函椎催告被上訴人修復瑕疵，被上訴人仍置之不理。被上訴人主張瑕疵已處理好了，已將Ｂ６房屋損壞部分重新整理好云云，上訴人否認，被上訴人應就其主張已修復並且提出無瑕疵物之事實舉證之。被上訴人所提之物有瑕疵，上訴人自不負受領遲延責任。
（六）上訴人於原審起訴時係主張被上訴人交付之房屋有瑕疵，亦即被上訴人有未依債之本旨履行之情事，同時構成不完全給付之債務不履行責任，爰補充法律上之陳述，併依民法第二百二十七條及類推適用民法第二百三十一條第一項規定請求被上訴人賠償損害。退一步言，設認上訴人主張依不完全給付之規定請求被上訴人賠償係訴之追加，惟按八十九年二月九日修正後民事訴訟法第四百三十六條之一第三項準用第四百四十六條第一項之規定及同法第二百五十五條第一項第二款規定，本件上訴人原起訴依民法第三百六十條規定及以民法第二百二十七條及類推適用第二百三十一條第一項規定請求，其請求基礎事實同一，無須被上訴人同意。
二、反訴部分：
（一）反訴被上訴人於原審反訴主張依兩造合建契約書第七條約定請求反訴上訴人返還合建保證金二十萬一節，兩造雖有該項約定，惟按合建契約書第六條之約定「乙方（即反訴被上訴人）應於簽約日起四百二十日曆天內將甲方（即反訴上訴人）應分得之房屋建照完成及領取使用執照，若有違約以每天千分之一造價（以兩戶合計三百萬元）賠償甲方之損失」。查反訴被上訴人興建系爭房屋遲延完工四十二天，合計應賠償反訴上訴人十二萬六千元之事實，反訴被上訴人並不爭執，此復為台灣高等法院八十三年度上字第一五四四號民事確定判決所認定之事實。於該確定判決中已認定上訴人陳財旺等本應賠償被上訴人丙○○遲延交屋之損害五萬七千六百六十七元與上揭遲延完工損失十二萬六千元成立抵銷。依民事訴訟法第四百條第二項規定，反訴被上訴人應賠償反訴上訴人遲延完工損失十二萬六千元中之五萬七千六百六十七元業於上開確定判決中抵銷，為確定判決效力所及外，所餘六萬八千三百三十三元損失部分，反訴被上訴人仍須給付賠償反訴上訴人，爰主張以此六萬八千三百三十三元之債權與反訴被上訴人請求返還保證金二十萬元抵銷。
（二）另依合建契約書第八條之約定「乙方（即反訴被上訴人）應負簽約後至搬入新屋之日止，甲方（反訴上訴人）承租之租金由乙方支付」。查自八十一年二月二十五日簽約日起至八十七年七月十六日鈞院執行點交系爭房屋之日止，反訴被上訴人僅租屋交予反訴上訴人使用一年，於八十三年一月一日起至八十六年十二月三十一日止，反訴上訴人向第三人庚○○承租台北市○○○路○段○○○巷○○號三樓，每月租金一萬元，計已支付租金四十八萬元，有租約及付款明細可按。依上開約定，反訴被上訴人應給付租金四十八萬元予反訴上訴人，爰主張與反訴被上訴人請求返還之保證金二十萬元相抵銷。
參、證據：援用原審之立證方法並提出台灣台北地方法院八十三年度訴更字第六號、台灣
高等法院八十三年度上字第一五四四號判決及最高法院八十四年度台上字第二五一八號裁定各一件、台灣宜蘭地方法院民事執行處函影本一件、支票影本一件、發票資料影本七件、台北六八支郵局第四五０號存證信函影本一件、照片五禎為證並請求傳訊證人庚○○、甲○○。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回本訴及反訴之上訴。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
一、本訴部分：
（一）、對於兩造分別於八十一年二月二十五日及八十二年六月七日簽訂合建契約書及協議
書之事實不爭執，惟八十三年二月二十四日所簽訂之協議書，則因依該協議書第一條明訂「甲乙雙方限於八十三年二月二十八日前應提交印鑑證明、印鑑章、身份證影本、公司執照、公司印鑑、董事長資格證明、權狀等同時交給李明哲代書辦理產權過戶給對方.... 三天為限，逾期作廢」，而上訴人未於期限內將上開文件、印章交與代書，故該協議已因解除條件成就而失其效力，上述事實業經台灣高等法院八十三年度上字第一五四四號確定判決認定無誤，故應分給上訴人之房屋為Ｂ６及Ｃ６兩棟，合先敘明。
（二）、被上訴人確有依兩造合建契約書約定之債務本旨提出無瑕疵之編號Ｂ６、Ｃ６房屋
，惟因上訴人受領遲延，被上訴人乃於八十六年十二月十一日依法主動拋棄上開房屋之占有，理由如下：查被上訴人在系爭土地上共興建二十八棟房屋，除系爭二棟外，其餘二十六棟之承買人均按時交屋，並無人主張有任何瑕疵，包括上訴人之姊庚○○所買受之一棟於交屋後亦未曾主張有任何瑕疵，足證系爭房屋興建完成可得交屋時並無任何瑕疵。至於證人庚○○於八十八年十一月二十三日庭訊時證稱「我去看房子時，並沒有去 注意門牌號碼是哪一棟房子」，故庚○○之證詞並不足證明系爭房屋於八十二年十月八日交屋時有其所稱之瑕疵存在。從而上訴人主張系爭房屋有尖花大門、外門、軌 道車庫門及油漆等之瑕疵云云，並不實在。
（三）、次查上訴人於八十二年十月八日遲遲不肯辦理交屋手續，係因想換屋才藉故拖延，
有台北地方法院八十三年度訴更字第六號民事判決可證。因上訴人遲遲未辦理交屋，房屋空置難免造成輕微之自然損壞，被上訴人於八十三年二月二十九日與上訴人協議時，思及應以和為貴，故於協議書第六條約定於點交前將該輕微之自然損壞於一週內修妥，而被上訴人確於協議後三天內將系爭B6房屋自然損壞部份重新整理好。試問，若系爭房屋係因八十二年十月八日有瑕疵存在而導致兩造有交屋之紛爭，為何不見八十三年二月二十九日之協議書中詳列該等瑕疵之內容、項目？再查被上訴人早於系爭房屋興建完成取得使用執照後於八十二年十月五日以宜蘭十支郵局第二八號存證信函通知上訴人於函到三日內辦理交屋，惟上訴人置之不理，經過半年後上訴人己○○始突然寄來第四五０號存證信函以莫須有之罪名主張「Ｂ５棟外牆磁磚及排水管水電均需檢修門之把鎖生鏽等；Ｂ６頂樓積水排水系統需處理及走廊處天花板上有起泡之現象停車處排水及其所有門把鎖生鏽處理等」云云，惟上述瑕疵均係上訴人無中生有，尤其Ｂ５房屋早已因八十三年二月二十四日所簽協議失效而非上訴人所分得，上訴人根本無權利主張，故是否有瑕疵顯與上訴人無關。嗣經過三年餘後上訴人己○○又於八十六年九月六日寄來第一七八０號存證信函要求交屋，但未再提及瑕疵之事，被上訴人以和為貴，再將系爭房屋重新整理後於八十六年九月二十日以宜蘭二支郵局六七八號存證信函通知上訴人應於八十六年九月二十日交屋，惟上訴人並未前來受領系爭房屋或查看房屋，更不可能以房屋有瑕疵為理由拒絕受領，依民法第二百三十四條規定，上訴人應自八十二年十月八日起負遲延受領責任，依同法第二百三十七條規定被上訴人僅應就故意或重大過失負其責任，並得依第二百四十一條拋棄其占有，被上訴人並已於八十六年十二月十一日以宜蘭二支郵局第九六一號存證信函通知上訴人拋棄占有。姑不論系爭房屋是否有瑕疵，上訴人在此之前既從未主張房屋有瑕疵而拒絕受領，自應負遲延受領責任，而系爭房屋既係因上訴人受領遲延，被上訴人並已拋棄占有，則在上訴人受領遲延後因未繳納水電費用而遭斷水斷電之損失，及因房屋無人管理致造成之自然折舊或鐵件生鏽或油漆脫落，顯與被上訴人無關，上訴人請求被上訴人賠償並無理由。況上訴人占有系爭房屋已半年餘始提起本件訴訟，若真有瑕疵被上訴人豈有可能半年來不聞不問，足證系爭房屋目前縱有瑕疵，亦係上訴人占有房屋後自行使用或保管不當所造成，並非上訴人占有時即存有瑕疵，原審法院於勘驗後亦認「系爭房屋固有原告（上訴人）主張之瑕疵，並經本院履勘現場屬實，但此係本件訴訟進行中之狀況而言，原告並無證據證明前即有上開瑕疵」，足證上訴人不得依據物之瑕疵擔保之規定請求賠償損害。
（四）、依民法第三百六十條規定，買受人請求不履行之損害賠償要件為「買賣之物缺少出
賣人所保證之品質，或出賣人故意不告知物之瑕疵」，是本件上訴人既係依民法第三百六十條請求不履行之損害賠償，自應先舉證證明被上訴人有對其保證系爭房屋須做「尖花大門、軌道車庫內、外門與油漆」，且該「尖花大門、軌道車庫內、外門與油漆」具有如何之品質。雖上訴人主張依「兩造合建契約書第三點約定，建材設備如銷售之建材說明書，故被上訴人應交付上訴人之房屋應具如下列保證及約定之品質..... 並須提供使用房屋所需之水電設備」。惟查：上訴人雖主張「房屋原供水、供電均因久未繳納水電費用而遭斷水斷電無法使用，存有未提供使用房屋必需之水電瑕疵，嗣由上訴人聲請恢復供水、供電計支出八十七年三月至七月欠費七二六三元。又所交付之房屋另有尖花大門、外門、軌道車庫門及油漆等瑕疵，除有上訴人於原審所提之附件七照片可憑外，並經原審於八十八年三月十五日履勘現場之勘驗筆錄載有『A棟（門牌十七之一號）門板一、二樓各損壞一片，油漆三樓天花板及牆壁部分有脫落，Ｂ棟（門牌號碼十七之二十六號）油漆於二、三樓部分脫落，Ａ、Ｂ兩棟之圍牆鐵柵門均已毀損，車庫位地面未鋪設大理石或磁磚，僅為水泥地面』等語可證，有關上述房屋之瑕疵，上訴人委請明紀油漆企業社及新佑豐企業社估價需支出修理費計一六四０九九元，該等瑕疵嗣經上訴人於原審審理中雇工修復，實際支出修復費用一八三四００元，有付款支票及發票可稽。被上訴人交付之房屋具有上述不符約定及所保證品質之物之瑕疵，亦有未依債之本旨提出給付之不完全給付情事，上訴人自得請求被上訴人賠償損害一九０、六六三元（即7,263+183,400=190,663）」云云。
（五）、惟查，被上訴人於八十二年十月八日通知上訴人辦理交屋時，業已依兩造之合建契
約書提出無瑕疵之房屋Ｃ６（即門牌十七之一號）、Ｂ６（即門牌十七之二六號）交付。該兩棟系爭房屋並依契約第四條規定接通內外水電，上訴人所主張之「水電瑕疵」，實係上訴人拒不辦理交屋手續，致未繳納水電費用而遭斷水斷電的損失，該損失與瑕疵無涉，亦非屬於被上訴人不履行債務所造成之損害。況依合建契約約定，被上訴人只要提供房屋所需之水電設備即可，並無確保電力公司供水供電之義務。另查上訴人主張之「油漆損害」，依兩造約定之合建契約建材設備說明第五點明文規定「室內不含油漆」，故不論油漆如何，根本無從構成瑕疵。又「尖花大門、外門、軌道車庫門、圍牆鐵柵門、車庫位地面鋪設大理石」，均非兩造之契約內容，顯非系爭房屋瑕疵。
（六）、復按民法第三百五十六條第一、二項規定「買受人應按物之性質，依通常程序從速
檢查其所受領之物，如發現有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物」。本件上訴人所主張之瑕疵不論是否屬實，該等瑕疵均為目視即可查知之瑕疵，並非依通常之檢查不能發見之瑕疵，而上訴人既主張於八十七年七月十六日點交占有系爭房屋，即應從速檢查系爭房屋，若認為系爭房屋有瑕疵，應即通知被上訴人。惟上訴人竟遲至八十七年十二月三十一日始以存證信函通知被上訴人進行施工修復，已逾五個月餘，依民法第三百五十六條第二項，應視為承認系爭房屋並無瑕疵，而不得請求被告負瑕疵擔保責任。
（七）、上訴人上訴主張依民法第二百二十七條及類推民法第二百三十一條第一項規定請求
被上訴人賠償損害，乃屬訴之追加，應得被上訴人之同意。查上訴人於原審係主張依民法第三百六十條規定，請求不履行之損害賠償，亦即基於合建契約準用買賣之法律關係主張系爭房屋缺少被上訴人所保證之品質或被上訴人故意不告知瑕疵，而請求被上訴人不履行之損害賠償，故其訴訟標的為民法第三百六十條之不履行之損害賠償請求權。茲上訴人提起本件上訴復主張依民法第二百二十條及類推適用民法第二百三十一條第一項規定請求被上訴人賠償損害，顯已追加訴訟標的，而非補充法律上之陳述，被上訴人並不同意其追加。退一步言，上訴人亦不得依民法第二百二十七條規定請求不履行之損害賠償，民法第二百二十七固規定債務人不為完成之給付者，債權人得請求損害損害賠償，惟所謂不為完全之給付係指因物之瑕疵本身具有侵害性，致損害買受人之「固有利益」而言，亦即指積極侵害債權人之法益而言。至於本件所涉及物之瑕疵問題，乃買受人「履行利益」是否受到侵害之問題，應依瑕疵擔保有關規定處理，尚無適用民法第二百二十七條之餘地。次按為給付而提出有瑕疵之買賣標的物仍屬依債務本旨之提出，乃國內學說與實務所肯定，蓋若認為提出之買賣標的物有瑕疵即不生提出給付之效力，則買受人所得主張者應只有民法第三百四十八條請求交付無瑕疵之物，怎會同時具有物之瑕疵擔保請求權。故上訴人主張「被上訴人交付房屋有前述之瑕疵，亦即被上訴人有未依債之本旨履行給付之情事」，顯有誤會。況被上訴人交付之房屋並無瑕疵，已如前述，上訴人並無民法第三百六十條之損害賠償請求權，更遑論民法第二百二十七條之不完全給付損害賠償請求權。
二、反訴部分：上訴人固辯稱依合建契約書第八條之約定「乙方（即被上訴人）應負擔簽約後至搬入新屋之日止，甲方（即上訴人）承租之租金由乙方支付」，惟查台灣高等法院八十三年度上字第一五四四號確定判決業已認定「被上訴人又主張依兩造合建契約書約定，被上訴人應於簽約後為上訴人解決搬遷問題，租金及搬運由被上訴人負擔直至搬入新屋，被上訴人乃向訴外人曹秀蓮承租宜蘭縣○○鄉○○村○○路十一之八六號一、二樓房屋供上訴人使用，租金每月五千元，被上訴人於系爭房屋建築完竣後，分別於八十二年六月五日及八十二年十月五日以存證信函催告上訴人辦理交屋手續，上訴人詎拒不辦理等情，業據其提出上訴人不爭執其真正之合建契約書，房屋租賃書及存證信函等件為證，查前揭約定由被上訴人負擔租金，係附有上訴人搬入新屋（即合建所分得之房屋）之解除條件，茲被上訴人於建築完竣後催告上訴人辦理交屋手續，而上訴人無正當理由拒絕辦理交屋，即係以不正當之行為阻其條件成就，依民法第一百零一條第一項之規定。視為條件已成就，則上開合建契約書之約定由被上訴人負擔租金，即因解除條件之成就而失其效力，上訴即應將上開被上訴人承租之房屋返還與被上訴人。上訴人既有上開十一之八六號一、二樓房屋交還被上訴人之義務，卻不交還，被上訴人即因上訴人之遲延交還而受有支出租金之損害，從而被上訴人本於民法第二百三十一條之規定，請求上訴人自起訴狀繕本送達最後上訴人之翌日即八十三年一月十四日起至交還上開房屋之日止。賠償因遲延而生每月五千元之租金損害，本無不合。」而台灣高等法院前開理由係針對上訴人主張抵銷之對待請求是否成立為裁判，有既判力，上訴人不得為相反之主張，故上訴人主張於八十三年一月一日起至八十六年十二月三十一日止，向庚○○承租台北房屋每月一萬元，應由被上訴人負擔而主張抵銷云云，顯無理由。
參、證據：援用原審之立證方法並提出台灣台北地方法院民事判決影本一件為證並聲請傳訊證人丁○○。
理 由
一、上訴人於原審本訴主張被上訴人應給付上訴人一十七萬一千三百六十三元及遲延利息，於本院上訴就之擴張為十九萬零六百六十三元，因其僅為請求金額量之擴張，應予准許。另上訴人於本院審理時追加不完全給付之之請求權，因其與上訴人於原審所主張依物之瑕疵請求權之事實同一，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項準用第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第二款規定，應予准許。
二、本訴部分：
（一）本件上訴人起訴主張被上訴人與上訴人於八十一年二月二十五日簽訂合建契約，由上訴人提供坐落宜蘭縣○○鄉○○段大福小段八四、八四－一、八四－二、八四－三、八四－四、八四－五地號等六筆應有部分各十六分之一土地與被上訴人合建房屋，雖被上訴人已依台灣台北地方法院八十三年訴更字第六號民事判決將上訴人分得之門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○村○○路十七之一號及同路十七之二十六號房屋交付上訴人，卻遲未交付，經本院判決被上訴人應將房屋交付後，被上訴人仍未交付，經本院執行處於八十七年七月十六日實施強制執行將房屋點交上訴人，因上開房屋有瑕疵，爰依據物之瑕疵及不完全給付規定請求被上訴人賠償電費七千二百六十三元及十八萬三千四百元之修理費。被上訴人則以上訴人自八十二年十月八日起即負受領遲延責任，且被上訴人已於八十六年十二月十一日以存證信函拋棄占有，其就上訴人損失不須負責置辯。
（二）經查，本件上訴人起訴主張兩造於八十一年二月二十五日簽訂合建契約，由上訴人提供坐落宜蘭縣○○鄉○○段大福小段八四、八四－一、八四－二、八四－三、八四－
四、八四－五地號等六筆應有部分各十六分之一土地與被上訴人合建房屋。嗣兩造因合建土地及房屋所有權移轉登記糾紛，經被上訴人訴請土地所有權移轉登記，業據臺灣台北地方法院八十三年度訴更字第六號、臺灣高等法院八十三年度上字第一五四四號判決、最高法院八十四年度台上字第二五一八號裁定確定兩造應移轉登記之土地及房屋範圍，被上訴人雖已依上開確定判決將上訴人分得之建物門牌宜蘭縣○○鄉○○村○○路十七之一號及同路十七之二六號房屋移轉所有權登記與上訴人，惟因被上訴人未交付上述房屋與上訴人，上訴人另訴請被上訴人交付房屋，經鈞院以八十七年度訴字第八七號判決被上訴人應將前開二棟房屋交付上訴人，嗣經聲請鈞院強制執行，於八十七年七月十六日執行點交房屋予上訴人在案。惟被上訴人所交付之上開房屋，其供水、供電均因久未繳納水電費用而遭斷水斷電無法使用，由上訴人聲請恢復供水、供電計支出八十七年三月至七月欠費七千二百六十三元。又上訴人為修理被上訴人所交付之房屋具有之尖花大門、外門、軌道車庫庫門及油漆等之瑕疵，實際支出修復費用一十八萬三千四百元，上訴人共計損失一十九萬零六百六十三元之事實，為被上訴人所不爭執，並有合約書、付款支票及發票等件為證，應值信實。
（三）又查，兩造於八十二年一月七日訂立協議書，雙方同意將原約定由上訴人分得Ｂ５、Ｂ６協議改為Ｂ６、Ｃ６之事實，已有協議書附卷為證，雖上訴人辯稱兩造於八十二年二月二十四日簽訂同意書將上訴人所分得Ｂ５房屋改為Ｃ６，但其後以又協議改為Ｂ５、Ｂ６云云。惟查，兩造間於八十三年二月二十四日簽訂協議書，固於協議書第二條約定「甲方（即原告）應將Ｂ５、Ｂ６過戶給乙方」，但其於第一條亦訂明「甲乙雙方於八十三年二月二十八日前應提交印鑑證明、印鑑章、身分證影本、公司執照及公司印鑑、董事長資格證明、權狀等同時交給李明哲代書辦理產權過戶給對方，....三天為限，逾期作廢」，此為兩造所不爭，並有協議書在卷可稽，則依此一協議書內容可知，其乃係附解除條件之協議。惟上訴人並未遵期將印章及土地所權狀交付予代書，為兩造所不爭，則本件協議之解除條件已成就，此一協議書即失其效力，則兩造間就給付標的所為有效約定，應係八十二年一月七日之以Ｂ６、Ｃ６之協議。而就此一給付標的之給付，被上訴人於系爭房屋興建完成取得使用執照時，即於八十二年十月五日以宜蘭十支局第二十八號存證信函通知原告應於三日內辦理交屋，上訴人卻未置理，則上訴人自八十二年十月八日起應僅須就故意或重大過失負責。本件系爭房屋存有上訴人所主張之瑕疵，固經原審履勘現場屬實，而系爭房屋因欠繳水電費而遭斷水斷電之事實，亦為被上訴人所不爭執，均應認為真實。但因被上訴人自八十二年十月八日起僅負故意或重大過失責任，而上訴人雖聲請傳訊證人庚○○、甲○○，但據證人庚○○證稱「伊看房子時，並未注意門牌號碼是那棟房子」，且證人庚○○乃為上訴人之胞姊，雖其證稱伊有看到房屋有積水、陽台油漆脫落等瑕疵，惟其時間係在八十三年間者，另證人甲○○之證述，其所見系爭房屋具有瑕疵乃亦係在八十七年間者，綜合上情，應認其等證言尚不足用以證實系爭瑕疵乃存在於八十二年十月八日之前，又就上訴人所主張之房屋瑕疵型態，諸如油漆脫落、磁磚剝落等等，應均係因長時間未住人照顧所致，是應認上訴人所主張之瑕疵，應係存在於八十二年十月八日之後者，而就被上訴人於此等瑕疵之發生具有故意或重大過失，並未據上訴人舉證證明，故而上訴人主張被上訴人應依物之瑕疵擔保規定及不完全給付規定，請求修理費用及水電費十九萬零六百六十三元，並無所據，應予駁回。
三、反訴部分：
（一）反訴被上訴人起訴主張依兩造之合建契約，反訴上訴人應返還反訴被上訴人保證金二十萬元，反訴上訴人則以其對反訴被上訴人有六萬八千三百三十三遲延損失債權及四十八萬元支付租金所生債權，伊主張抵銷等語置辯。
（二）經查，反訴被上訴人起訴主張依兩造間之合建契約，反訴上訴人應於系爭房屋工程使用執照核發水電接通時將合建保證金返還反訴被上訴人之事實，有合建契約在卷足稽，即於前開台灣台北地方法院民事判決之理由亦認為「被告（即反訴上訴人）應於反訴被上訴人（即反訴上訴人）將門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○村○○路十七之一號、十七之二十六號房屋所有權移轉登記予被告（即反訴上訴人）並給付原告（即反訴被上訴人）二十萬元之同時，將坐落宜蘭縣○○鄉○○段大福小段八十四之一五地號土地面積一二六平方公尺應有部分各二分之一、同上小段八四地號面積五五八平方公尺，應有部分各三十二分之一，移轉登記予原告（反訴被上訴人）」，綜此，本件反訴被上訴人既已接通水電及受核發房屋工程使用執照且將系爭房屋土地移轉予反訴上訴人，則依兩造間合建契約第七條約定，反訴上訴人自應負返還反訴被上訴人二十萬元保證金之義務。
（三）惟查，兩造間合建契約書第六條約定「乙方（即反訴被上訴人）應於簽約日起四百二十日曆天內將甲方（即反訴上訴人）應分得之房屋建照完成及領取使用執照，若有違約以每天千分之一造價（以兩戶合計三百萬元）賠償甲方之損失」。本件反訴被上訴人興建系爭房屋遲延完工四十二天，合計應賠償反訴上訴人十二萬六千元之事實，反訴被上訴人並不爭執，此復為台灣高等法院八十三年度上字第一五四四號民事確定判決所認定之事實。而於該確定判決中已認定上訴人陳財旺等本應賠償被上訴人丙○○遲延交屋之損害五萬七千六百六十七元與上揭遲延完工損失十二萬六千元成立抵銷。
依民事訴訟法第四百條第二項規定，反訴被上訴人應賠償反訴上訴人遲延完工損失十二萬六千元中之五萬七千六百六十七元業於上開確定判決中抵銷，為確定判決效力所及外，所餘六萬八千三百三十三元損失部分，反訴被上訴人仍須給付賠償反訴上訴人，應屬當然之理。是本件反訴上訴人主張以此六萬八千三百三十三元之債權與反訴被上訴人請求返還保證金二十萬元抵銷，自屬有理，應予准許。另反訴上訴人主張依合建契約書第八條之約定「乙方（即反訴被上訴人）應負簽約後至搬入新屋之日止，甲方（反訴上訴人）承租之租金由乙方支付」。而自八十一年二月二十五日簽約日起至八十七年七月十六日鈞院執行點交系爭房屋之日止，反訴被上訴人僅租屋交予反訴上訴人使用一年，於八十三年一月一日起至八十六年十二月三十一日止，反訴上訴人向第三人庚○○承租台北市○○○路○段○○○巷○○號三樓，每月租金一萬元，計已支付租金四十八萬元，有租約及付款明細可按。依上開約定，反訴被上訴人應給付租金四十八萬元予反訴上訴人，爰主張與反訴被上訴人請求返還之保證金二十萬元相抵銷一節，因反訴上訴人於系爭房屋之受領具有可歸責之遲延，已如前所述，而前開約定係以反訴上訴人依約搬入房屋為條件，本件反訴上訴人既係無正當理由拒絕交屋，則其請求其於系爭房屋點交前租金之損失，即乏依據，其請求抵銷，為無理由。
四、綜上所述，上訴人本於物之瑕疵及不完全給付請求被上訴人應給付上訴人一十九萬零六百六十三元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由應予駁回。反訴被上訴人本於合建契約請求反訴上訴人二十萬元及自八十二年六月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於十三萬一千六百六十七元及自八十二年六月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又反訴被上訴人勝訴部分，反訴被上訴人陳明願供擔保為准為假執行宣告，經核於法並無不合，應為准予假執行之宣告。原審就本訴部分為駁回上訴人之訴及假執行之聲請，即無不合，上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另就反訴部分，原審為超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判為有理由。至於上開應准許部分，原審判命反訴上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執詞以指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十二 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭~B審判長法官 周煙平~B法 官 張軒豪~B法 官 姜世明右正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十 日~B法院書記官 廖文章