臺灣宜蘭地方法院民事判決 八十八年訴字第一九一號
原 告 宜蘭縣羅東鎮公所法定代理人 己○○訴訟代理人 林世超律師
乙○○○○被 告 甲○○
唐榮鐵工廠股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣肆拾萬元及自民國八十八年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之五十五；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾肆萬元供擔保後，得假執行。惟被告唐榮鐵工廠股份有限公司於假執行程序實施前，以新台幣肆拾萬元預供擔保，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：（一）被告應連帶給付原告新台幣七十五萬元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達之翌日（八十八年五月一日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（二）訴訟費用由被告連帶負擔。（三）並願供擔保請准為假執行之宣告。
二、陳述：
（一）緣被告唐榮鐵工廠股份有限公司（下稱唐榮公司）向原告承攬宜蘭縣○○鄉○○村○○段○○○○號羅東鎮垃圾掩埋場興建改善工程，被告甲○○為其受僱人，兩者有民法第一八八條僱傭關係存在，依民法第一八八條第一項規定，應由僱用人與行為人連帶負賠償責任，因之被告唐榮公司與被告甲○○應負連帶賠償，合先敘明。
（二）被告甲○○明知系爭工程所開挖之天然級配為原告所有，原告在工地旁並租空地堆積，以便日後回填，被告甲○○承攬契約持有上開工程所挖取之砂石，於民國八十五年五月中旬及下旬，將所開挖之砂石約七千五百立方公尺之數量，未運往堆放地點堆放，而連續二次售予訴外人楊金水。經查楊金水刑事贓物部分，業經 鈞院八十六年度易字第九五八號判決連續故買贓物確定在案，獲取不法利益，依刑事判決認為為新台幣（下同）四十萬元，惟依宜蘭縣砂石商業同業公會函鑑定，認定原告損失為七十五萬元，八十五年五月間級配土每立方公尺為一百元，大貨車可載十五立方公尺之級配土，100元×7,500立方公尺=750,000元， 鈞院八十六年度易字第四五八號刑事判決亦認定楊金水向被告甲○○所購得之砂石五百台貨車之數量約為七千五百立方公尺，計算其市價應為七十五萬元，可見原告確實損失為七十五萬元，因 之請求判決如訴之聲明第一項。
（三）被告唐榮公司辯稱被告甲○○並非唐榮公司之受僱人，被告唐榮公司對被告甲○○無選任權限，雙方間無僱傭關係等語。惟查:
１ 按民法第一八八條所稱之受僱人，係以事實上之僱傭關係為標準，並非僅限
於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用，為之服勞務而受其監督者，均係受僱人（參見最高法院四十五年台上字第一五九九號判例、五十七年台上字第一六六三號判例），因此如被告甲○○於客觀上為唐榮公司使用，為之服勞務而受其監督之情形，即係民法第一八八條之受僱人。又最高法院八十一年台上字第二六八六號判決亦稱按承攬與僱傭同屬於供給勞務之契約，惟前者以發生結果工作之完成為目的之契約，供給勞務不過為其手段而已，後者以供給勞務本身為目的之契約，即除供給勞務外，則無其他目的，此為二者區別之所在，民法第一八八條第一項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人。而此所謂監督，係指對勞務之實施方式，時間及地點加以指示或安排之一般的監督而言。可見不論是承攬契約或僱傭契約之受僱人，只要客觀上被他人使用，為之服勞務而受其監督者指對勞務之實施方式、時間、地點加以指示或安排之一般監督，均係受僱人。
２ 而依被告唐榮公司所提出與宏鎰營造有限公司(下稱宏鎰公司)契約第七條已
載明「宏鎰公司須提供勞務支援，並遵照唐榮公司指示從事本項工作，並依照唐榮公司規定期限內提出施工進度表及施工計劃書，經唐榮公司核定後切實執行，且需將工地代表人及工作人員姓名地址、學經歷，擔任職務及身分證號碼向唐榮公司報備，唐榮公司認定所指派人員不能勝任，經唐榮公司通知更換，應立即更換，並依唐榮公司指定圖說及現場工程師之指示施工」，可見唐榮公司對於宏鎰公司指派人員有監督、更換權利，並依照唐榮公司指示施工，唐榮公司並指派莊志寬先生為現場監工人員，宏鎰公司並向唐榮公司呈報指派被告甲○○為勞工安全衛生管理員，並經唐榮公司核備在案，亦經莊志寬先生於000年易字第一九四號陳炳燦違反勞工安全衛生法案件證稱「宏鎰公司把工程轉包給晉強公司，並向唐榮申報晉強公司負責人甲○○是工地的勞安管理員，我是唐榮公司派該工地人員，負責跟廠商作業務協調，而我是後來因進料廠商表示，都與晉強公司簽約，才知道宏鎰公司有轉包給晉強公司」，另陳炳燦即宏鎰公司負責人於北區勞工檢查所談話筆錄亦稱「本公司派蔡金城及甲○○兩人在工地擔任管理工作，甲○○兼任安全衛生管理人員，由蔡金城掛名擔任工地負責人，且依督導紀錄所載由唐榮公司杜友蘇主持，參加人員包括莊志寬、宏鎰公司陳炳燦、甲○○，由該紀錄內容被告唐榮公司對於施工時間，實施方式地點均加以指示或安全，被告甲○○既由宏鎰公司申報為該公司工地之勞安管理人員，並實際參與本件工程施作，依唐榮與宏鎰公司合約第七條規定及證人莊志寬、陳炳燦證言，唐榮公司對被告甲○○自有選任監督權限，自有事實上僱傭關係。
３ 又台灣高等法院八十六年度上易字第七一四四號陳炳燦違反勞工安全衛生法
案件亦認定「唐榮公司派駐在上開工程工地現場之人員即證人莊志寬到庭證稱：羅東垃圾掩埋場新建工程是由宏鎰公司承攬，但宏鎰公司將工程轉包給晉強公司，並向唐榮公司申報晉強公司之負責人甲○○係工地之勞工安全衛生管理員，伊受公司派駐工地現場，負責與廠商作業務協調，足證宏鎰公司就上開工程與晉強公司間有承攬關係。」，甲○○所負責之晉強公司因非唐榮公司之登記廠商，不具選商資格，乃向陳炳燦所負責之宏鎰公司借牌投標而以八千八百八十六萬元順利投標，足證甲○○所負責之晉強公司係系爭工程之實際承作之事業單位，甲○○為該事業之經營負責人為實在。
４ 復證人陳宏德於 鈞院受理被告甲○○刑事竊盜罪亦證稱「宏鎰是協力廠商
，這是唐榮公司報給公所資料，但是晉強公司事業上亦是協力廠商，只是唐榮公司沒有報給公所，但是唐榮公司工地主任莊志寬和中亞現場監工人員陳志忠有介紹甲○○給我認識，說是晉強負責人，在工程開始時，就看到晉強負責人甲○○和王秋福等人都在現場工作，甲○○確實是工地實際現場負責人。另原告於八十四年十一月二十日場地點交紀錄，第四點記載「有價廢方由本所指定地點放置，嚴禁擅自載運出境，並有唐榮公司承辦人員莊志寬李嘉利、杜友蘇三人簽字在案」，可見被告唐榮公司為受點交單位，亦明知上開情事上開工程所挖之砂石不可以外賣圖利，且該公司亦派莊志寬為現場監工人員，對於實際承作之甲○○有實際之監督行為，則唐榮公司對於甲○○自有事實上僱傭關係存在。原告公司係基於定作人地位，對於承攬人即被告唐榮公司及其所選派之監工人員及工人有監督權利，與被告唐榮公司係基於承攬關係及與宏鎰公司合約關係而對甲○○有指揮監督權利，此兩者性質完全不相同，被告將之混為一談，並因主張有民法混同關係即有所誤會，且被告唐榮公司與被告甲○○既非定作人與承攬人關係，亦無民法第一八九條適用，一併敘明，關於被告甲○○在本件及刑事案件辯稱盜賣砂石乙節，係同案被告楊金水向其僱用已死亡員工王秋福購買，王秋福事後有拿單價給他稱要向楊金水收錢，才知悉此事。同案被告楊金水所稱兩次購買時間八十五年五月中旬及下旬，其有不在場證明，當時因承包嘉義工程幾乎天天在嘉義，不可能至羅東云云。惟查，本件同案被告楊金水確有從原告垃圾掩埋場興建改善工程工地購買砂石乙節，同案被告楊金水業已坦承不諱，並經台灣宜蘭地方法院八十六年易字第九五八號判決連續故買贓物，有期徒刑三月，緩刑二年確定在案，被告亦不爭執有上開盜賣行為，僅辯稱係其員工王秋福因垃圾場發生意外災變而死亡，被告亦因此事故，遭 鈞院八十七年上訴字第三五六一號判處過失致死有期徒刑七月，緩刑四年，純屬個人行為，與其無涉，因之本件確有盜賣砂石行為給楊金水不容置疑。
５ 關於本件盜賣砂石給同案被告楊金水，究係被告或被告所辯稱已死亡之王秋
福，茲說明如下: 宜蘭地方法院八十六年度易字第九五八號甲○○竊盜案件，判決理由認定販售砂石者係被告，其判決理由稱甲○○確有盜採砂石販售楊金水，業據楊金水供述綦詳，核與目睹被告楊金水交付購買砂石之貨款現金二十萬元二次共計四十萬元予甲○○之證人盧阿桃賴漢松證述情節相符。查上開砂石果係被告楊金水向死者王秋福購買事後將責任推給死者，豈不更難查證不法犯行，何必刻意誣害被告憑生事端，以自暴其犯行。且楊金水自警訊起即堅指不移，與甲○○亦無仇怨，何有嫁禍動機。且甲○○係工程之承包商，為上開工地負責人，其所僱用現場之其他工作人員，不止王秋福一人，王秋福何能私自盜賣數量達五百台車之砂石，而不被被告甲○○及其他工作人員所知曉呢？楊金水於警訊時亦供承大進村垃圾場改建工程負責人甲○○，拜託我不要講我興建農舍所用之砂石，是向大進村垃圾場改建工程內購買砂石，不然會有麻煩，於本院審理亦稱因詢問過幾處砂石廠後，覺得向甲○○購買砂石，較成本便宜。高院八十七年上易字第四五四七號判決，雖改判被告甲○○無罪，惟其判決理由係稱甲○○依承攬契約持有前開工程所挖取之砂石，未依規定運往堆放地點存放，與竊盜罪之乘人不知，以秘密手段取得要件不符，至被告因契約關係持有他人之物而擅加處分，有無涉及業務侵占罪嫌，自宜由檢察官另行偵辦，亦未否認行為者係被告！本件關於被告甲○○盜賣原告所有交其持有管理之羅東鎮垃圾場所開挖天然級配砂石，售予同案被告楊金水以供興建冬山鄉柯林村之天鳳宮整地填高之用，其犯罪之基本事實為由同案被告楊金水以四十萬元代價，分兩次付錢，交給被告甲○○，並有證人盧阿桃、賴漢松結證屬實。縱使盧阿桃與楊金水於高院開庭，關於兩次付款地點互有出入，恐因事隔三年而記憶有誤，惟其等所云基本事實向甲○○購買分二次付款，每次二十萬元，均由甲○○出面收款完全相符！此觀楊金水於八十五年十月二十五日警訊筆錄稱：其實我農舍整地所使用之砂石，是向大進村垃圾場改建工程內之現場負責人王先生購買，採取大進村垃圾場改建工程工地內之砂石，每台運費有三百五十元和四百元，運費共十八萬五千元，砂石向現場主任王先生購買砂石七千多米，四十萬元，我付現金給王先生每台大貨車載運十二立方米砂石，總共載運約五百台砂石，至冬山鄉柯林村我興建之農舍整地，載運砂石之大貨車是我負責叫來載運至我農舍，至於現場垃圾場內之挖土機是現場工地主任王先生叫來挖土，真實姓名我不知道，男性約五十多歲，身高約一六○公分，略胖，大進村垃圾改建工程工地負責人王先生，拜託我不要講我興建農舍所用之砂石是向大進村垃圾場改建工程工地內購得砂石，不然會有麻煩，我是路過看見垃圾場內砂石，我才向工地負責人王先生購買砂石（參見八十五年十月二十五日警訊筆錄），其後警方於八十六年一月十六日第二次警訊筆錄並提示甲○○相片供同案被告楊金水指認，是否第一次筆錄所指稱大進村垃圾場工程現場負責人王先生？亦答稱是他無訛（參見八十八年九月十六日自訴理由狀證一），並有指證照片為憑（參見八十八年九月十六日自訴理由狀證二），兩次筆錄均稱向甲○○購買，金額均為四十萬元，兩次合計共五百多台，時間為八十五年五月間，第一次講八十五年五月中旬，及八十五年五月下旬，第二次講八十五年五月間，詳細時間記不得，兩次筆錄基本事實均相符。另證人莊壽南於警訊筆錄亦稱：據我了解該工程工地實際負責人不是王秋福，王秋福僅是甲○○所僱用之工人之一，實際工地負責人是甲○○，工地所有的事都是由甲○○做決定，並稱不可能自堆置砂石的地方偷運，因為該處有用鐵鍊鎖住，有可能也是要在現場現挖現運（參見八十六年一月十六日警訊筆錄），楊金水並於地檢署偵訊筆錄稱：砂石是否向王秋福購買（提示王秋福口卡，回答稱：我認識此人，當時有在該處工作，但我不是向他買砂石。參見偵查卷第十三頁正面），並稱甲○○所買的砂石是從垃圾場當場挖的，是甲○○找工地怪手挖取等語。（參見偵查卷第十四頁正面，地檢署偵查卷第三十頁反面），檢察官亦提示甲○○照片給盧阿桃指認，是否他去級配給你先生？回答稱是，並稱甲○○向我先生拿二次錢，其中一次是在甲○○到我冬山育英路住處拿錢，我先生有拿二十萬給甲○○（參見偵查卷第三十頁反面），一審卷第二十三頁同案被告楊金水亦稱購買砂石的對象的確是今天到庭的甲○○，並稱載運砂石時，是該掩埋場工程下雨時，沒辦法進行時，利用現場的怪手及卡車載運，但有分二次填土，每次載運工作期間是一天半左右。竊盜案件一審承辦法官分別將同案被告楊金水，證人盧阿桃，賴漢松三人隔離訊問，經核對渠等供詞購買金額、次數、付款地點均相符，此次高院刑事庭再傳楊金水、盧阿桃夫婦，因已事隔三年，二人所言內容亦大致相符，僅將二次付款地點因記憶有誤而互有出入而已。
６ 另關於被告辯稱兩次購買時間均不在場，人在嘉義工地乙節，無非係事後卸
責之詞，茲反駁如后：被告果真有不在場證明，為何在竊盜案件警訊、偵訊第一、二審及自訴案件第一審從未提及有不在場證明，如人在嘉義工地工作，卻直到上訴高院二審，才提出如此抗辯，令人質疑其真實性！又自訴案件
高院曾囑託嘉義地院訊問定作人蔡金柱，其證稱：我是業主，現場工地是由一位陳姓工地主任在負責，八十五年三月開工，到完成是八十七年六月，沒有天天在工地，我到工地只是看一看，挖地下室及地基甲○○有在指揮分配工人在做，我不是每天都在工地，我無法確定甲○○是否天天在工地，我知道有陳姓工地主任，甲○○不在時，他就在現場看，可見證人蔡金柱並無法證明八十五年四月份至六月份甲○○有天天在工地，此觀被告於高院所提出總分類帳八十五年一月至十二月份，幾乎每月均有二至四次至羅東即系爭工地，惟為了刻意造成八十五年五月不到羅東假象，竟將羅東出差載為國內出差，反觀八十五年一月至十二月，除五月份外，均載明羅東、嘉義、台南、礁溪出差，可見被告欲蓋彌彰心態彰彰甚明！此觀證人蘇美霞已證稱但只報總額，稅捐稽徵機關要查帳時，才來核對傳票及明細（參見自訴案件高院八十八年十月十八日筆錄），由被告選任辯護人亦稱今天庭呈補充理由總分類帳沒有向稅捐機關申報（參見自訴案件高院八十八年十一月一日筆錄），可見被告辯稱其向會計師調閱已向國稅局報帳之支出傳票及收據，足證被告因承接嘉義工程，八十五年五月幾乎天天在嘉義監工，不在宜蘭，即與事實不符，上開總分類帳及出差旅費既僅向稅捐單位申報總額，即無法證明確係當時實際支出而非事後臨訟杜撰！且核對被告所提出施工日報表，均係被告內部所制作，恐係臨訟所為，否則竊盜案一、二審及自訴案件一審如此有利證據豈會從未提出呢，況且日報表主管甲○○亦可能係事後送核閱一起簽名，況且不一定要在嘉義簽，且證人蔡金柱亦稱現場有陳姓工地主任，無法確定八十五年四月至六月甲○○是否天天在工地，甲○○不在，陳姓工地主任就在現場看，自不必天天留在該處，且工地係八十五年三月份即開工觀其總分類八十五年一月至十二月，每月均有至嘉義或羅東，亦不是天天留在嘉義或羅東，否則羅東垃圾場工程又如何處理？況且現金支出傳票及出差旅費報告表亦是被告內部制作，完全無會計出納簽名，幾乎是甲○○一人所為，且所謂宿費或計程車費亦全無憑證原告否認該文書之真正，恐係事後臨訟所為，亦非申報稅捐單位之原始資料，此觀被告所提出出差旅費報告表，八十五年五月一日至五月五日台北至嘉義，惟總分類表並無此項記載，出差旅費報告表八十五年五月七日至十二日由台北至嘉義，惟總分類帳亦無此筆記載，出差旅費報告表八十五年五月十四日木柵至中和，惟總分類帳亦無此記載，出差旅費報告表八十五年五月十三日記載台北至高雄，所提出飛機票卻是八十五年三月十三日，且總分類帳亦無此筆記載，出差旅費報表八十五年五月十五日木柵至中和，惟總分類帳卻記載高雄出差，完全不符，出差旅費報告表八十五年五月二十四日記載嘉義、台北、嘉義，惟總分類帳亦無此筆帳，出差旅費報告表八十五年五月十六日至八十五年五月二十一日嘉義市至工地，惟總分類帳亦無此筆帳，且支出金額亦不符，出差旅費報告表八十五年五月二十二日至二十三日嘉義工地，惟總分類帳亦無記載，出差旅費報告表八十五年五月二十五日至八十五年五月二十八日嘉義至台北，支出七千一百元，惟總分類帳僅八十五年五月二十七日，僅支出金額借二千九百四十四元，出差旅費報告表八十五年五月三十日至五月三十一日支出二千五百元，而總分類帳僅八十五年五月三十一日，且支出費用高達一萬八千多元，兩者亦不符，可見被告為造成八十五年五月份天天在嘉義假象，杜撰出差旅費報告表，以致與總分類帳不符，而總分類帳為掩飾八十五年五月份未曾到過羅東假象，刻意寫成國內出差，此觀八十五年一月至十二月，幾乎每月均有載羅東出差，且均指名出差地點，只有八十五年五月例外，且未提出國內出差憑單號碼查證，此觀其他月羅東出差亦為六百二十七元等，殊難以此證明被告八十五年五月份完全在嘉義，未曾到過羅東，而為不在場之證明！
７ 被告唐榮公司所提出之交通部訂頒之裝載砂石土方之傾卸式車輛，登領砂石
車標示牌及超載取締作業規定，經查依該規定第三項係自八十五年八月一日起實施，而本件係發生於民國000年0月間，根本無上開作業規定之適用，因之被告唐榮公司以上開規定作為其主張二十噸砂石車每車僅能載七立方公尺云云，即屬無據。
縱前開所述，被告等應連帶負擔損害賠償之責，為此訴請判決如訴之聲明。
三、證據：提出刑事判決書影本二份、地檢署函影本一份、宜蘭縣砂石商業同業公
會函影本一份、點交紀錄及施工協調紀錄影本各一份、工程合約書影本一份、高院判決書影本一份、督導紀錄影本一份、戶籍謄本一份、宏鎰公司函影本一份、起訴書影本一份為證。
乙被告方面：
壹、被告甲○○方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前到場之聲明及陳述如左一聲明：駁回原告之訴。
二陳述：伊是向宏鎰公司借牌向唐榮公司標工程，宏鎰公司工地另有負責人蔡金城
。與唐營公司工程協商時，宏鎰公司均有其王經理參與，伊沒有收到四十萬元之款項，何來犯侵占罪。
貳、被告唐榮公司方面一聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利之判決時，願供擔保，請准免為假執行。二陳述：
（一）按民法第一八八條所稱之受僱人，實務上之見解固係以事實上之僱傭關係為準，然該條僱用人責任之成立，仍應以僱用人對該服勞務者有選任及監督之權限為要，尤其是「選任權」最為重要，蓋僱用人若對「服勞務者」無選任權，則將無以充分有效地行使監督權。亦豈能再令僱用人，負其無法監督之損害賠償責任。況從同條第一項但書規定，選任、監督已盡相當注意者，得予免責。可證選任權之行使該僱用人應負責之首要條件，否則，無選任權，仍欲令負該條之責，欲無得舉證而免其責，有失公平合理。被告甲○○係自宏鎰公司轉承包該垃圾掩埋場工程者，此為刑事判決所認定之事實，亦為原告所不爭執，在在證明甲○○與被告公司間並無僱用關係，亦無承攬關係，甲○○僅係被告下包之下包，屬間接承攬關係，王某在工地服務，係因宏鎰公司選任進場，其所服勞務，係為宏鎰公司而為，被告公司對甲○○既無選任權，亦無監督權，當無須負民法第一百八十八條僱用人之責。即令鈞院認甲○○應受被告公司監督，亦不過是承攬契約鏈下之間接監督，而非本於僱傭關係，或本於為被告公司服勞務之前提下所為之監督。原告所舉案例等，與本案案情並不相同，本案並非師徒關係，況原告亦無法舉證證明被告甲○○係經由本公司選任，且本案亦屬間接承攬，並非該案例所言之直接承攬關係。
（二）營建工程在實務上並非要由主承攬商親自施作，故在管理上，主承攬商得依其施工計劃、預算分別向其他供料商或衛星廠商採購或分包，亦為營造業業管理規則第二十二條所認可。其次，依管理上控制幅度理論，承攬商或各次承攬商，在其管理控制度外，亦得再予分包，亦係營建實務所常見。本件垃圾掩埋場，被告公司並非完全轉包給宏鎰公司，而係自行向專業廠商採購材料，剩餘之勞務工作已超過被告公司之管理控制幅度，故而辦理選商分包，並無違反與原告間之承攬契約。垃圾場承攬金額為一億二千七百萬元，宏鎰公司承攬金額為八千八百八十六萬元，其餘均係本公司自行辦理採購及稅管之金額無如原告所言之轉包情事。原告依刑事判決略指被告公司轉包宏鎰公司，顯係誤解。誠如上所述，被告公司係合法「分包」，至於宏鎰公司從本公司得標後，如何轉包給被告甲○○，係其選任之權利，其與甲○○如何約定內部工作分派，均非被告公司所能干涉。被告公司係依承攬契約監督宏鎰公司施工，宏鎰公司如何向甲○○傳達工作指示，非被告公司所能過問。
（三）宏鎰公司自被告公司承包系系爭工程之土木建築勞務，依雙方分包合約第七條第四項規定: 「乙方 (即宏鎰)應指派工地代表人及工作人員，．．．．
向甲方 (即被告)報備．．．」，故其向被告公司提報之土地代表人為「蔡金城」，並非如原告所陳被告甲○○，證人陳宏德雖於刑案中證稱：唐營公司未將晉強公司是協力廠商報給羅東鎮公所。惟其顯係不瞭解甲○○係向宏鎰公司承包之故，蓋晉強公司既非本被告公司之下包廠，商被告公司自無須向原告報備，被告公司向原告報備者係宏鎰公司，而宏隘公司向被告公司報備之土地負責人係蔡金城。故甲○○既非被告公司准予備查之工地負責人，自不得以證人之證詞論定甲○○係被告公司之受僱人。宏鎰公司所提報之工地安全衛生人員係「徐陳蕙芳」，而非甲○○，雖王秋福職災事件中，高院認定甲○○係工地安全勞工安全衛生人員，其實際情形係因甲○○為王秋福之僱用人，稱其為工地勞工安全生衛生管理員，係指王某應負勞工安全衛生法所規定之「雇主」之責。
（四）被告公司係依法令規定或依實務作法，對所有在工區服勞務之人員均有監督權責，當不得遽此認定該勞務人員係被告公司之受僱人。由於工地只有一個承包廠商卻可能有多個，被告公司對於宏鎰公司員工、甲○○以及其他在工地服勞務之人員，基於法令之規定，必須負大包之責任。對在工區所有服勞務之人員負起監督之責。此勞工安全衛生法第十六條定有明文，此種監督權責，純係法令賦予，怎能以有監督權限，認定甲○○係被告公司之受僱人。原告所提出之工程督導紀錄，雖有甲○○簽名其上，此不過係被告公司基於法令規定及基於大包權限，所應該做的，非得謂甲○○即有受被告公司監督之事實，即認其係被告公司之受僱人。
（五）且原告如認被告甲○○與被告公司有間接承攬關係，則依民法第一八九條前段規定，原告亦得主張不負損害賠償之責。若原告可以將被告公司之下包（甲○○）視為被告公司之受僱人，同理被告公司亦得主張甲○○係原告之受僱人，因原告係系爭工程之真正定作人，自被告公司以下均係在工地承攬工作，為原告服勞務，如按原告所引事證之理論，將甲○○在工地服勞務，並受被告公司監督，即飛越宏鎰公司而不顧，而逕自認定其為被告公司之受僱人，則依此原理，亦可認定甲○○係原告之受僱人，故原告固稱有受到損害，因甲○○係其受僱人，依債權債務混同而消滅理論，原告不得再向被告公司請求損害賠償。
（六）被告公司將主要之土木建築勞務部分分包宏鎰公司，宏鎰公司再轉包給甲○○，故王某雖得認係本件工程之次承攬人，但不得僅以此認定與被告公司間有承攬關係存在，更不得率此認定甲○○即為被告公司之使用人。況所謂使用人必須債務人對其具有選任監督或指揮權限，王某係宏鎰公司選任，監督指揮亦由宏鎰公司，被告公司僅係工地管理，被告甲○○當非被告公司履行債務之使用人，退一步言之，如認甲○○係使用人，惟依民法第二二四條規定，債務人與使用人應負同一責任，限於因該使用人關於債之履行有故意或過失者為限，如與債務之履行無關，僅係因使用人利用職務上之機會，侵害債權人之權利者，則屬侵權行為，而非債務不履行，本件被告甲○○利用施工之便，將開挖出土之砂石盜賣他人，純係其個人所為，與債務履行無關。
（七）退萬步言，如認被告公司應負連帶責任，惟原告所引宜蘭縣砂石公會函所稱之天然級配市價額為每立方公尺一百元，其所稱市價應係指加工後之市價，並未將砂石加工所生之一切費用扣除，故有關系爭級料出土時之市價，扣除上開加工費用，當無高達每立方公尺一百元之價格，而 鈞院刑庭引檢察官調查資料，每每車可載級料十五立方公尺，但一般砂石車（二十噸）依法所能載運之土方僅約為七至八立方公尺，逾此範圍即屬超載，故甲○○盜採部分應不會超過四千立方公尺。
三、證據：提出宏鎰公司開工報告書影本一份、宏鎰公司之勞工安全衛生管理人資料影本一份、交通部函影本一份為證。
丙、本院依職權調閱八十六年度上易字第七一四四號卷宗參閱。理 由
一、被告甲○○經合法通知未到，未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第三百八十六條第列各款之情形，爰依原告主張，由其一造辯論判決。
二、本件原告主張：被告唐榮公司向原告承攬宜蘭縣○○鄉○○村○○段○○○○號羅東鎮垃圾掩埋場興建改善工程，被告甲○○為其受僱人，甲○○明知系爭工程所開挖之天然級配為原告所有，原告在工地旁並租空地堆積，以便日後回填，被告甲○○承攬契約持有上開工程所挖取之砂石，分別於八十五年五月中旬及下旬，將所開挖之砂石約七千五百立方公尺之數量，未運往堆放地點堆放，而連續二次售予訴外人楊金水，獲取不法利益，原告共計損失七十五萬元，被告甲○○於客觀上為唐榮公司使用，為之服勞務而受其監督之情形，即係民法第一八八條之受僱人。兩者有民法第一八八條僱傭關係存在，依民法第一八八條第一項規定，應由僱用人與行為人連帶負賠償責任，因此被告唐榮公司與被告甲○○應負連帶賠償，爰依侵權行為損害賠償請求被告等給付如訴之聲明。
三、被告甲○○則以：伊是向宏鎰公司借牌向唐榮公司標工程，宏鎰公司工地另有負責人蔡金城。與唐營公司工程協商時，宏鎰公司均有其王經理參與，伊沒有收到四十萬元之款項，何來犯侵占罪置辯。另被告唐榮公司則以：唐榮公司與甲○○間並無僱佣關係存在，按依民法第一八八條僱用人責任之成立，仍應以僱用人對該服勞務者有選任及監督之權限為要，尤其是「選任權」最為重要，蓋僱用人若對「服勞務者」無選任權，則將無以充分有效地行使監督權，當無令僱用人負其無法監督之損害賠償責任。被告甲○○係自宏鎰公司轉承包該垃圾掩埋場工程者，此亦為刑事判決所認定之事實，亦為原告所不爭執，在在證明甲○○與被告公司間並無僱用關係，亦無承攬關係，甲○○僅係被告下包之下包，屬間接承攬關係，被告公司對甲○○既無選任權，亦無監督權，當無須負民法第一百八十八條僱用人之責。被告公司係依法令規定或依實務作法，對所有在工區服勞務之人員均有監督權責，此為基於法令之規定，大包必須負起之責任。勞工安全衛生法第十六條定有明文，此種監督權責，純係法令賦予，不能以有監督權限認之，且如依原告之推論原理，亦可認定被告甲○○係原告之受僱人，依債權債務混同而消滅理論，原告不得再向被告公司請求損害賠償。復甲○○亦非被告公司債務履行之使用人，且王某之侵權行為，亦與債務之履行無關，僅係其個人利用職務上之機會，侵害原告之權利，與債務履行無關。退步言之，如認被告公司應負連帶責任，惟原告所引之宜蘭縣砂石公會函所稱之天然級配市價額為每立方公尺一百元，其所稱市價應係指加工後之市價，並未將砂石加工所生之一切費用扣除，故有關系爭級料出土時之市價，扣除上開加工費用，當無高達每立方公尺一百元之價格，而鈞院刑庭引檢察官調查資料，每每車可載級料十五立方公尺，但一般砂石車（二十噸）依法所能載運之土方僅約為七至八立方公尺，逾此範圍即屬超載，故甲○○盜採部分應不會超過四千立方公尺置辯。
四、查以訴外人楊金水確有從原告垃圾掩埋場興建改善工程工地購買砂石乙節，業據楊金水於本院八十六年易字第九五八號案件中供認不諱，且楊金水復經法院依連續故買贓物，判處有期徒刑三月，緩刑二年確定在案，此經本院調閱該卷證查明屬實，被告甲○○對於此一盜賣行為亦不爭執，雖在刑事案中辯稱係其員工王秋福個人行為，與其無涉，惟查，本院八十六年度易字第九五八號甲○○竊盜案件中，對於甲○○確有盜採砂石販售楊金水，業據楊金水於該刑案中供述綦詳，核與目睹被告楊金水交付購買砂石之貨款現金二十萬元二次共計四十萬元予甲○○之證人盧阿桃、賴漢松證述情節相符。按以砂石如係楊金水向死者王秋福購買，事後楊某將責任推給死者，豈不更難查證不法犯行，實無須刻意誣害被告憑生事端，以自暴其犯行。且查楊金水自警訊起即指認係甲○○所為，既與甲○○無怨無仇，當無嫁禍動機。且甲○○係工程之承包商，為上開工地負責人，其所僱用現場之其他工作人員，不止王秋福一人，王秋福如何能私自盜賣數量達五百台車之砂石，而不被王某及其他工作人員所知曉呢？楊金水於警訊時亦另供承大進村垃圾場改建工程負責人甲○○，拜託我不要講我興建農舍所用之砂石，是向大進村垃圾場改建工程內購買砂石，不然會有麻煩，於本院刑案審理時亦稱因詢問過幾處砂石廠後，覺得向甲○○購買砂石，較成本便宜等語。縱盧阿桃與楊金水於高院開庭，關於兩次付款地點互有出入，恐因事隔三年而記憶有誤，惟其等所云基本事實向甲○○購買分二次付款，每次二十萬元，均由甲○○出面收款完全相符！另證人莊壽南於警訊筆錄亦稱：據我了解該工程工地實際負責人不是王秋福，王秋福僅是甲○○所僱用之工人之一，實際工地負責人是甲○○，工地所有的事都是由甲○○做決定，並稱不可能自堆置砂石的地方偷運，因為該處有用鐵鍊鎖住，有可能也是要在現場現挖現運，楊金水並於地檢署偵訊筆錄亦稱：伊不是向王秋福購買砂石，向甲○○所買的砂石是從垃圾場當場挖的，是甲○○找工地怪手挖取等語。而刑事案件一審承辦法官分別將同案被告楊金水，證人盧阿桃，賴漢松三人隔離訊問，經核對渠等供詞購買金額、次數、付款地點均相符（高院刑事庭再傳楊金水、盧阿桃夫婦，因已事隔三年，二人所言內容亦大致相符，僅將二次付款地點因記憶有誤而互有出入而已），故被告甲○○有業務侵占原告之天然級配砂石一節無訛。被告甲○○另於高院上訴案中辯稱事發時該月伊人均在嘉義等語，惟此抗辯實屬事後卸責之詞，不足採信。
五、按民法第一八八條所稱之受僱人，係以事實上之僱傭關係為標準，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用，為之服勞務而受其監督者，均係受僱人，此最高法院四十五年台上字第一五九九號判例、五十七年台上字第一六六三號著有判例，又最高法院八十一年台上字第二六八六號判決亦稱按承攬與僱傭同屬於供給勞務之契約，惟前者以發生結果工作之完成為目的之契約，供給勞務不過為其手段而已，後者以供給勞務本身為目的之契約，即除供給勞務外，則無其他目的，此為二者區別之所在，民法第一八八條第一項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人。而此所謂監督，係指對勞務之實施方式，時間及地點加以指示或安排之一般的監督而言。可見不論是承攬契約或僱傭契約之受僱人，只要客觀上被他人使用，為之服勞務而受其監督者指對勞務之實施方式、時間、地點加以指示或安排之一般監督，均係受僱人。
（一）而依被告唐榮公司所提出與宏鎰公司所訂之契約第七條已載明「宏鎰公司須提供勞務支援，並遵照唐榮公司指示從事本項工作，並依照唐榮公司規定期限內提出施工進度表及施工計劃書，經唐榮公司核定後切實執行，且需將工地代表人及工作人員姓名地址、學經歷，擔任職務及身分證號碼向唐榮公司報備，唐榮公司認定所指派人員不能勝任，經唐榮公司通知更換，應立即更換，並依唐榮公司指定圖說及現場工程師之指示施工」，可見唐榮公司對於宏鎰公司指派人員有監督、更換權利，並依照唐榮公司指示施工，唐榮公司並指派莊志寬先生為現場監工人員，宏鎰公司並向唐榮公司呈報指派被告甲○○為勞工安全衛生管理員，並經唐榮公司核備在案，此經證人莊志寬於八十六年易字第一九四號陳炳燦違反勞工安全衛生法案件證實謂「宏鎰公司把工程轉包給晉強公司，並向唐榮申報晉強公司負責人甲○○是工地的勞安管理員，我是唐榮公司派該工地人員，負責跟廠商作業務協調，而我是後來因進料廠商表示，都與晉強公司簽約，才知道宏鎰公司有轉包給晉強公司」，另陳炳燦即宏鎰公司負責人於北區勞工檢查所談話筆錄亦稱「本公司派蔡金城及甲○○兩人在工地擔任管理工作，甲○○兼任安全衛生管理人員，由蔡金城掛名擔任工地負責人，且依督導紀錄所載由唐榮公司杜友蘇主持，參加人員包括莊志寬、宏鎰公司陳炳燦、甲○○，由該紀錄內容被告唐榮公司對於施工時間，實施方式地點均加以指示或安全，被告甲○○既由宏鎰公司申報為該公司工地之勞安管理人員，並實際參與本件工程施作，依前開所述，唐榮公司對被告甲○○當有選任監督權限，自有事實上僱傭關係，被告唐榮公司對於受僱人之侵權行為，依法當應負連帶責任。
（二）又台灣高等法院八十六年度上易字第七一四四號陳炳燦違反勞工安全衛生法案件亦認定「唐榮公司派駐在上開工程工地現場之人員即證人莊志寬到庭證稱：
羅東垃圾掩埋場新建工程是由宏鎰公司承攬，但宏鎰公司將工程轉包給晉強公司，並向唐榮公司申報晉強公司之負責人甲○○係工地之勞工安全衛生管理員，伊受公司派駐工地現場，負責與廠商作業務協調，足證宏鎰公司就上開工程與晉強公司間有承攬關係。」，甲○○所負責之晉強公司因非唐榮公司之登記廠商，不具選商資格，乃向陳炳燦所負責之宏鎰公司借牌投標而以八千八百八十六萬元順利投標，足證甲○○所負責之晉強公司係系爭工程之實際承作之事業單位，甲○○為該事業之經營負責人為實在。復證人陳宏德於本院受理被告甲○○刑事竊盜件中亦證稱「宏鎰是協力廠商，這是唐榮公司報給公所資料，但是晉強公司事業上亦是協力廠商，只是唐榮公司沒有報給公所，但是唐榮公司工地主任莊志寬和中亞現場監工人員陳志忠有介紹甲○○給我認識，說是晉強負責人，在工程開始時，就看到晉強負責人甲○○和王秋福等人都在現場工作，甲○○確實是工地實際現場負責人。另原告於八十四年十一月二十日場地點交紀錄，第四點記載「有價廢方由本所指定地點放置，嚴禁擅自載運出境，並有唐榮公司承辦人員莊志寬李嘉利、杜友蘇三人簽字在案」，可見被告唐榮公司為受點交單位，亦明知上開情事上開工程所挖之砂石不可以外賣圖利，且該公司亦派莊志寬為現場監工人員，對於實際承作之甲○○有實際之監督行為，則唐榮公司對於甲○○自有事實上僱傭關係存在。原告公司係基於定作人地位，對於承攬人即被告唐榮公司及其所選派之監工人員及工人有監督權利，與被告唐榮公司係基於承攬關係及與宏鎰公司合約關係而對甲○○有指揮監督權利，此兩者性質完全不相同，當無被告所稱混同關係。
六、原告雖陳稱於民國八十五年五月中旬及下旬，被告甲○○將所開挖之砂石約七千五百立方公尺之數量，連續二次售予楊金水，而依宜蘭縣砂石商業同業公會函認為八十五年五月間級配土每立方公尺為一百元，認定原告損失為七十五萬元，並依此數量、金額請求。惟查宜蘭縣砂石公會函所稱之天然級配市價額為每立方公尺一百元，其所稱「市價」應係指加工後之市價而言，並未將砂石加工所生之一切費用加以扣除，而本件被告甲○○將剛挖出之砂石賣予楊金水，對於有關系爭砂石之原告損害部分，及被告甲○○獲利之計算方式，當以扣除上開加工等費用為準，故原告所提出之公會函所示內容尚難採信，故本院認被告甲○○將砂石以二次共四十萬元賣出，其業務侵占獲利及原告受損部分，應以四十萬元為適當，今原告請求被告等應連帶給付原告四十萬元及自民國八十八年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，應予准許，逾此部分之請求應予駁回。
七、原告及被告唐榮公司均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核其勝訴部份，並無不合，爰酌定相當之擔保金額分別宣告之；其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如
主文。中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十二 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 周 煙 平右正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十 日
書記官 黃 淑 媛