臺灣宜蘭地方法院民事判決 八十八年度訴字第二三五號
原 告 丙○○訴訟代理人 簡坤山律師被 告 宜蘭縣政府 設宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號法定代理人 乙○○ 住訴訟代理人 甲○○ 住右當事人間請求確認通行地役權等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠先位聲明：求為判決確認原告就被告所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段五結小
段七一之二地號土地上如附圖甲案所示，寬三點五公尺，面積四十七點零八平方公尺之土地，因時效取得之通行地役權登記請求權存在。
㈡備位聲明：求為判決⑴確認原告就被告所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段五結
小段七一之二地號土地上如附圖甲案所示，寬三點五公尺，面積四十七點零八平方公尺之土地，有袋地通行權之法律關係存在；⑵被告不得在前項甲案所示通路上營建任何地上物或為其他妨阻原告通行之行為。
二、陳述：㈠坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段五結小段七一之二地號土地為被告所有，相鄰之
同小段七五之二五地號土地為原告所有，於民國七十三年以前，自原告之宜蘭縣宜蘭市○○路○○巷○○號房屋對外聯絡，除原有一既成道路可供通行至負郭路外，尚有如附圖甲案所示之通路（以下簡稱系爭通路）可直接通行至國榮路，由於其中任何一條通路，均可達到通行之目的，故可通行至負郭路之私有土地所有權人，乃向宜蘭縣宜蘭市○○○○○道，嗣宜蘭市公所邀被告及當地里長等相關單位進行會勘，並作成結論，被告就廢道後，原告仍可繼續通行被告所有之通路並無異議，且於七十三年九月二十四日函示宜蘭市公所：「有關廢止負郭路四十七巷巷道乙案，查屬貴所權責，請逕行依法處理」，況原告於七十五年間，在坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段五結小段七五之二五地號土地上增建房屋，經被告核准之配置圖上，通往國榮路之系爭通路路寬核定為三點五公尺，足見被告就原告繼續通行系爭通路之事實，確無異議。詎被告計劃在七一之二地號土地改建岳飛新村國宅時，所規劃之房屋二樓以上占用系爭通路約二點五公尺，致系爭通路剩約一公尺，被告雖允諾一樓部分開放供原告作為通行道路，寬度至少三點五公尺以上，然二樓以上占用系爭通路之上空，較高之車輛將無法通行，萬一失火時，消防車亦無從進入四十七巷巷道救災，原告之生命財產無法獲得保障，為此提起本件訴訟。
㈡按稱地役權者，謂以他人土地供自己土地便宜之用之權；地役權以繼續並表
見者為限，因時效而取得；以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人；前四條之規定，於所有權以外財產權之取得準用之，民法第八百五十一條、第八百五十二條、第七百六十九條、第七百七十條、第七百七十二條分別定有明文。本件原告以行使地役權之意思，自六十七年以前即開始通行系爭通路，並舖設路面，迄今已逾二十年，又自宜蘭市公所於七十三年廢止另一既成道路時起，被告對於原告繼續通行系爭通路及自行舖設路面之行為，均予同意，故原告自七十三年起，就系爭道路已符合「和平繼續以他人土地供自己土地通行之用，而通行之始為善意並無過失」之要件，無論依二十年或十年之時效期間，原告均已因時效而取得地役權之登記請求權，嗣原告向宜蘭縣宜蘭地政事務所聲請時效取得地役權登記，經該所審核與登記要件符合，故依法公告，惟被告異議，且調處不成立，爰請求如先位聲明所示之判決。
㈢又土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周
圍地以至公路，民法第七百八十七條第一項前段定有明文。原告所有系爭七五之二五地號土地，對外通行之唯一道路即為系爭通路，且為被告曾經核准原告通行之路面，詎被告在系爭七一之二地號土地改建岳飛新村國宅時，其所規劃之房屋二樓以上占用系爭通路約二點五公尺，已如前述，自屬有礙於原告之袋地通行權，故先位聲明如無理由時，備位聲明請求確認兩造間有袋地通行權之法律關係，並禁止被告在系爭七一之二地號土地上為任何營建或阻礙通行之行為。
㈣原告係請求確認通行地役權或袋地通行權之法律關係存在，並非申請被告機
關本於職權撥用土地供原告使用，自無省有財產管理規則第二十六條之適用，且屬私法權利之爭執，並非行政機關之處分行為，故原告提起本件民事訴訟，並無不合。
㈤被告對於自己之行政措施所造成之錯誤結果，非但不能面對問題，解決居民
之困難，反而為了規避自己的責任，提出一些似是而非的方案，因岳飛新村國宅興建完成後，係逐戶出售予承買戶，一旦土地所有權全部或一部屬第三人所有時，共有人即可行使其物上請求權，被告所稱將明訂該騎樓通路列入供社區公共通行，將無法落實執行，且現今騎樓遭住戶占用之情形甚為普遍，被告豈能保證將來住戶絕對不會在該騎樓堆置物品及停放車輛，被告提出之措施，顯然無法保障原告之通行權益。
三、證據：提出地籍圖謄本影本一件、土地登記簿謄本二件、被告七十三年九月二十四日七三府建都字第七○九○○號函影本一件、宜蘭市公所七十三年九月十七日廢止宜蘭市○○路○○巷部份巷道公共地役關係公告影本一紙、宜蘭縣政府建設局七十五年四月九日建局都字第一二一八號使用執照影本一紙、被告八十八年四月二十二日八八府建都字第○三八五三九號函影本一件、宜蘭市公所七十六年一月二十一日七六市工字第一三五號函影本一件、監察院八十八年一月二十八日院台內字第881900096 號函影本一件、宜蘭縣宜蘭地政事務所八十八年十二月九日八八宜地一（27）字第一三一一七號函影本一件，並聲請本院至現場履勘測量。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：㈠原告因經被告於五十七年間核准建築使用之房屋所仰賴通行之巷道遭鄰地阻
塞後，即改由被告所有之系爭七一之二地號土地通行，該鄰地所有人嗣向宜蘭縣宜蘭市公所申請原有巷道土地廢道，迨至八十五年間，被告為興建岳飛新村國宅，進行基地整體規劃，原告乃主張為確保爾後通行權益，應由被告機關撥用系爭道路土地供其通行，然依省有財產管理規則第二十六條規定，公有非公用土地之撥用，限於政府各機關間因公共或公務需要，始得由需地機關依法向公地管理機關辦理撥用，故原告請求被告於興建岳飛新村國宅改建時，撥用部分土地供巷道使用，核與前揭規定不符，自屬無據。
㈡又得為確認之訴之標的者，應以私法上之法律關係為限，如因基於國家統治
權之作用而生者，乃公法上之法律關係，對之如有爭執，應循另一途徑，謀求救濟（最高法院七十年台上字第一○四二號判例參照）。本件訟爭標的為公有財產，如因被告行政程序之疏失致損及原告權益，原告應循行政爭訟程序請求救濟，依民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款之規定，原告提起本件民事訴訟，自非合法。
㈢另被告為維護原告通行權益，業於規劃岳飛新村國宅時配合設計一通往負郭
路一巷之指示牌，且將於工程完工後，於國宅社區使用手冊中，明訂該通行巷道列為供社區公共通行之通路，並禁止堆置物品及停放車輛，應得以確保原告之通行權益。
三、證據：被告八十八年三月十八日八八府建都字第二一一一七號及八十八年四月二十二日八八府建都字第○三八五三九號函影本各一件、立面圖影本、剖面圖影本、現場實測座標圖影本、示意圖影本、平面位置圖影本。
丙、本院依職權向宜蘭縣宜蘭地政事務所調閱原告申請時效取得地役權登記案件資料。
理 由
一、本件原告起訴主張：坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段五結小段七五之二五地號土地為原告所有，與被告所有同段七一之二地號土地相鄰，於七十三年以前，自原告宜蘭縣宜蘭市○○路○○巷○○號住處對外聯絡，除原有一既成道路可供通行至負郭路外，尚有如附圖甲案所示之系爭通路可直接通行至國榮路，由於其中任何一條通路，均可達到通行之目的，故可通行至負郭路之私有土地所有權人，乃向宜蘭縣宜蘭市○○○○○道，被告就廢道後，原告仍可繼續通行被告所有之通路並無異議，詎被告計劃在七一之二地號土地改建岳飛新村國宅時，所規劃之房屋二樓以上占用系爭通路約二點五公尺，致系爭通路剩約一公尺，被告雖允諾一樓部分開放供原告作為通行道路，寬度至少三點五公尺以上，然二樓以上占用系爭通路之上空，較高之車輛將無法通行，萬一失火時，消防車亦無從進入四十七巷巷道救災，原告之生命財產無法獲得保障，為此提起本訴求為如先位聲明，確認原告就被告所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段五結小段七一之二地號土地上如附圖甲案所示，寬三點五公尺，面積四十七點零八平方公尺之土地，因時效取得之通行地役權登記請求權存在。縱認前揭聲明不可採，但原告所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段七五之二五地號土地係屬袋地，對外通行之唯一道路即為系爭通路，為此求為如備位聲明：確認原告就被告所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段五結小段七一之二地號土地上如附圖甲案所示，寬三點五公尺，面積四十七點零八平方公尺之土地，有袋地通行權之法律關係存在，並命被告不得在前項通路上營建任何地上物或為其他妨阻原告通行之行為之判決。
二、被告則以：原告主張原供其通行之巷道已廢道多年，改以被告所有之土地通行，故請求撥用部分土地供巷道使用，核與省有財產管理規則第二十六條規定不符，顯屬無據，且本件訟爭標的為公有財產，如因被告行政程序之疏失致損及原告權益，原告應循行政爭訟程序請求救濟，原告逕對被告提起民事訴訟，請求確認通行地役權登記請求權存在，及袋地通行權之法律關係存在，自屬於法不合等語，資為抗辯。
三、按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，只須就為訴訟標的之權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執，原告認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決除去，即得為之。本件原告係主張其時效取得系爭通路通行地役權，先位聲明請求確認取得地役權登記請求權存在，且原告所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段五結小段七一之二五地號土地係屬袋地，備位聲明係請求確認袋地通行權之法律關係存在，核屬私法上之法律關係，嗣原告向宜蘭縣宜蘭地政事務所提出申請時效取得地役權之登記，惟經該所以涉及私權爭執予以駁回，有宜蘭縣宜蘭地政事務所八十八年十二月九日八八宜地一（27）字第一三一一七號及八十八年十二月十七日八八宜地一（12）字第一三四二九號函附卷足稽，原告就系爭通路之地役權登記請求權存否既有疑義，被告於本件訴訟中，復否認原告時效取得通行地役權，則原告提起本訴訟，應認有即受確認判決之法律上利益，被告抗辯其訴不合法云云，尚非可採。
四、原告主張坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段五結小段七五之二五地號土地為伊所有，與被告所有同段七一之二地號土地相鄰，於七十三年以前，自原告宜蘭縣宜蘭市○○路○○巷○○號住處對外聯絡，除原有一既成道路可供通行至負郭路外，尚有如附圖甲案所示之系爭通路可直接通行至國榮路，由於其中任何一條通路，均可達到通行之目的，故可通行至負郭路之私有土地所有權人，乃向宜蘭縣宜蘭市○○○○○道，原告於廢道後仍繼續通行被告所有系爭通路之事實，業據原告提出土地登記簿謄本二件、被告七十三年九月二十四日七三府建都字第七○九○○號函影本一件、宜蘭市公所七十三年九月十七日廢止宜蘭市○○路○○巷部份巷道公共地役關係公告影本一紙、被告八十八年四月二十二日八八府建都字第○三八五三九號函影本一件為證，並經本院於八十八年九月三十日到場履勘，且囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所測量，製有勘驗筆錄及宜蘭縣宜蘭地政事務所八十八年十一月二十二日八八宜地二⑹字第一二三七二號函附土地複丈成果圖在卷可稽，被告對原告於宜蘭縣宜蘭市公所在七十三年九月十七日公告廢止宜蘭市○○路○○○巷部分巷道後，已通行如附圖甲案所示系爭通路十餘年之事實，並不爭執，堪信原告此部分之主張為可採信。
五、按民法第七百六十九條規定：「以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人」，第七百七十條規定：「以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人」，又有繼續並表見利用他人土地之情形，依同法第七百七十二條準用上揭規定，亦得主張依時效取得地役權。本件原告起訴主張對系爭通路已依時效取得通行地役權，請求確認對被告有地役權登記請求權存在，然地役權為一種物權，主張取得時效之第一要件，須為以行使地役權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地役權之意思者，非有變為以行使地役權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院六十四年台上字第二五五二號判例參照），因此此有利於原告之以地役權之意思行使其占有使用，應由原告負舉證責任。本件原告雖主張其自六十七年之前即以行使地役權之意思通行系爭通路，惟系爭通路是否確由原告自行開設或以其費用、勞力加以維持及管理，並未據原告舉證證明，且即以有自行開設道路或以自己之費用、勞力就他人所開設之道路加以維持及管理而占有他人土地者，其有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，非必以行使地役權之意思而占有，原告對於前揭以行使地役權之意思占有使用系爭通路，顯未舉證完足，核與時效取得地役權之主觀要件不符，自無主張因時效取得地役權之餘地。又原告主張其通行系爭通路已二十餘年，且自宜蘭縣宜蘭市公所於七十三年公告廢止宜蘭市○○路○○○巷部分巷道後，為善意並無過失而通行系爭通路已十餘年云云，然被告否認原告已通行系爭通路二十餘年，原告復未舉證以實其說，且所謂於占有之始並無過失，係指雖為善良管理人之注意，仍不知自己係無權利而言，原告明知其非系爭通路所坐落土地之所有權人，則其利用被告之土地通行，自非無過失，是原告自宜蘭縣宜蘭市公所於七十三年公告廢止宜蘭市○○路○○○巷部分巷道後，縱以行使地役權之意思占有系爭通路，既尚未滿二十年之法定期間，依法亦不得請求登記為地役權人。從而，原告請求確認就被告所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段五結小段七一之二地號土地上如附圖甲案所示，寬三點五公尺，面積四十七點零八平方公尺之土地，因時效取得之通行地役權登記請求權存在，於法未合，不能准許。
六、又土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人，得通行周圍地以至公路，民法第七百八十七條第一項前段定有明文。原告主張其所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段七五之二五地號土地係屬袋地，對外通行之唯一道路即為系爭通路，業經本院履勘屬實，且為被告所不爭執，原告此部分之主張自堪信為真實。惟民法第七百八十七條第一項袋地所有人之通行權，須為土地使用所必要，被告於宜蘭縣宜蘭市○○○段七一之之地號土地上興建岳飛新村國宅，於設計時已留設系爭通路，為兩造所不爭執，是被告並不否認原告就系爭通路有通行權，則被告在如附圖甲案所示道路位置所留之通路，原告對之自無提起確認之訴，確認其袋地通行權存在之法律上利益，且上開岳飛國宅一樓建物至鄰房之寬度為四點八五公尺，有被告提出之立面圖影本附卷可稽，已較原告主張系爭通路寬度為三點五公尺寬闊，再衡諸原告所有同段七五之二五地號土地之位置、面積及供住宅使用等情，原告已有適當之通路可供通行，應無疑義。雖原告以被告所規劃之房屋二樓以上占用系爭通路約二點五公尺，致系爭通路剩約一公尺，則二樓以上占用系爭通路之上空，較高之車輛將無法通行，然被告既已酌留較原告主張之寬度寬闊之通路供原告通行之用，則原告所有之土地已可供居住之通常使用，至若通路無法通行消防車，生命財產堪虞，則係生活上有危險，而非原告有不能依通常情形使用土地，原告自不得因此主張被告所興建之建築物有礙其必要之通行權。是原告備位聲明請求確認其對如附圖甲案所示，寬三點五公尺，面積四十七點零八平方公尺之土地，有袋地通行權之法律關係存在，並命被告不得在前項通路上營建任何地上物或為其他妨阻原告通行之行為，亦無理由。
七、綜上所述，原告上述先位聲明請求確認對被告有地役權登記請求權存在，及備位聲明請求確認其對如附圖甲案所示，寬三點五公尺，面積四十七點零八平方公尺之土地，有袋地通行權之法律關係存在，並命被告不得在前項通路上營建任何地上物或為其他妨阻原告通行之行為，均不能准許，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及所為之立證，經本院審酌後，認與本判決所為上述判斷不生影響，爰不一一予以論究，附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭~B法 官 陳湘琳右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（應附繕本）中 華 民 國 八十九 年 二 月 十八 日~B法院書記官 王素連