臺灣宜蘭地方法院民事判決 八十九年度再易更字第一號
再審原告 乙○○
甲○○再審被告 國立宜蘭高級中學法定代理人 丙○○右當事人間請求拆屋還地事件，再審原告對於中華民國八十七年十一月十六日本院八十五年簡上字第二九號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
甲、再審原告方面，本件未經言詞辯論，據再審原告提出之書狀記載：
一、聲明：㈠鈞院八十五年度宜簡字第九八號第一審判決及八十五年度簡上字第第二九號第二審判決均廢棄。
㈡第一審原告之訴及其假執行聲請均駁回。
二、陳述：㈠對於簡易訴訟程序之第二審確定終局裁判，如就足影響於裁判之重要證物漏未審
酌，亦得提起再審之訴或聲請再審，民事訴訟法第四百三十六條之七定有明文。㈡再審被告於原確定之第一審之訴乃本於所有權之作用請求再審原告將無權占有其
土地上之建物拆除暨返還土地，而再審原告則以：⒈再審被告明知越界建築不即提出異議。⒉再審被告請求之訴訟標的價值為新臺幣（下同）四萬九千七百七十二元，而再審原告經鑑定損害計四百十三萬九千五百元，權衡損益相差懸殊，故其請求應屬權利濫用等情為抗辯。
㈢惟本件第一審判決書內對於再審原告所為上開抗辯全然不採，亦未說明不採之理
由，更未為任何調查，當屬判決理由不備。案至第二審，再審原告一再為上開主張及抗辯，並聲請調查有關證據，歷時約二年餘而有二項重要證據：⒈宜蘭地政事務所八六（宜）地一（三０）字第七０三四號函覆：前揭建物尚有占有鄰地未登記，公告期間自七十八年三月二日至七十八年四月一日止及公告期滿無人異議，准予登記。⒉臺灣省建築師公會第二次及八十七年八月十一日八七臺建師宜鑑字第一０一號函：⑴施工困難。⑵將造成新損害。⑶導致鄰房龜裂增加。⑷增加鄰人損害興訟。⑸依建議方法施工，應可恢復施工前之水準。‧‧全部施工價達四百十三萬九千五百元。其中土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，此為民法第七百九十六條前段之規定。該條文僅明定越界建築之情形，並未明定該條僅適用於「建築物未完成前」之情形，且其立法理由，乃在於「土地所有人建築房屋，遇有逾越疆界之時，鄰地所有人如知其越界，應即提出異議，俟該建築物完成後，始請求移去或變更其建物，則土地所有人未免損失過鉅，姑無論鄰地所有人是否存心為難，而於社會經濟避大受影響。」足見有越界建築時，明知而不即時提出異議，不問建物是否已完成，均不得請求移去或變更其建築物。詎上開第二審判決理由欄內既未說明上開地政事務所函何以不能為再審被告明知越界建築而不即時提出異議之明證，又不說明不可採之理由，顯屬重要證據漏未審酌，且該證據確足以影響上開確定判決。此外，舉重明輕乃釋法之基本原則，上開越界建築之法則，於越界建築未完成前，知其越界而不即提出異議，應有該法則之適用，在建築完成後，當然不得提出異議，此為當然之解釋，第二審竟曲解再審被告在公告前不知越界建築，建築物完成後仍得請求移去或變更，實屬不慎。況上開地政事務所函係再審被告最後知悉越界建築日，系爭建物之動土、施工、勘驗及地政事務所通知四鄰到場時，再審被告均受通知而知悉，此經第二審調閱系爭建物核發建築執照、使用執照資料無訛，何以審理中竟不予審酌，亦不說明不可採之理由。
㈣另本件言詞辯論前，原受命法官就本件再送鑑定，旨在權衡本件拆屋還地所造成
再審原告之損害與再審被告取得占地後之利益，並非在審酌、調查本件拆屋還地之可能性。蓋以目前科技而言，拆屋還地焉有不可能之事？且若僅調查拆屋之可能性，則本件第一次鑑定即八十六年五月五日臺建師宜鑑字第四四號函，其中已說明施工之程序繁複，效益甚低，如非絕對必要，應予排除。且說明房屋經濟上之損失在二百萬元以上，既說明可以拆除，惟施工困難，費用及損失均甚高，足見本件系爭建物拆除並非不可能。第二審何需費時費物再為第二次鑑定？再按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應以權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受損失甚大者，則可視為以損害他人為主要目的，此經最高法院七十一年度臺上字第七三七號判例明示在案。從而，上開第二次鑑定結果，既已說明無論依何種方法為之，拆除房屋損害均甚鉅，此較再審被告所請求之萬餘元之土地價值高出甚多，則其起訴行為應係以損害他人為其主要目的，尚不因再審被告是否有主觀侵權目的而有二致。本件第二審判決對於本件前後二次鑑定結果均視而未見，逕謂該二次鑑定結果在於說明拆除房屋之可能性，顯屬足以影響確定判決之重要證據漏未審酌。茲依民事訴訟法第四百三十六條之七之規定，請求將原第一、二審判決均予以廢棄，並駁回再審被告之訴。
㈤對再審被告之抗辯所為之陳述：
⒈民法第七百九十六條前段之條文及其立法理由，均著眼於社會經濟利益及調和鄰
地所有人關係之和諧與土地之利用，原審確定判決所指地政事務所之公告乃原審逕自推定再審被告最後知悉越界建築日，而前此公告之申請建築執照、使用執照、現場勘驗等程序，該管地政事務所均有通知四鄰到場，再審被告自亦包括內，此均經原確定之第二審法院調閱系爭建物核發建築執照、使用執照、案卷查明無訛，足見越界建築始於建造執照核發之初，確非於核發使用執照之前，依民法第七百九十六條所謂「知其越界」，係以鄰地所有人可能認知為已足，苟鄰地所有人非因不在或有可恕之理由而不知，尚不能謂不知（參照最高法院五十五年臺上字第三二三六號判決）。又實務上亦有：按我民法第七百九十六條所謂「知」，係以鄰地所有人可能認知即為已足，如鄰地所有人「有可恕之不知」，惟於建築物完成後仍不失其異議權。因此我民法所謂知與不知，非依客觀情事認定，應依鄰地所有人個人情事定之（參閱臺灣高等法院暨所屬法院六十三年度法律座談會民事類第十九號提案研究結論）。據上，原確定判決對此竟不審酌上揭有關證據，亦不於判決理由內敘明其不採之理由，即與漏未審酌同。
⒉再者，本件對於拆屋部分，第一次鑑定已說明需費二百萬元以上，第二次再為詳
細鑑定，需費四百十三萬九千五百元，並說明施工困難、造成新損害、導致鄰房龜裂增加、增加鄰人興訟機會等負面影響，損害實屬鉅大，而再審被告擬請拆屋還地之土地合計僅為十四點八九平方公尺，且緊鄰前面之道路，縱連同再審被告另有之空地總面積有０‧０八八八公頃，依土地現狀根本不可能作為再審被告建學生宿舍之用，且其迄今仍無法提出利用系爭土地之證據，舉凡計畫書、施工圖等，足見再審被告僅空言主張其保全該地之利益，依客觀現時情狀，對於系爭緊鄰他人房屋及公用道路間之細窄土地，斷無應用為建築用地之可能。查倘權利之行使所得之利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大指，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會之基本內涵所必然之解釋。本件再審被告請求再審原告拆除上開房屋暨返還該部分基地，其可得之利益為十四‧八九平方公尺之土地地價，原確定第一審法院核其訴訟標的為四萬九千七百七十二元，而以簡易訴訟程序處理，惟本件拆屋費用高達四百十三萬九千五百元，屬再審原告因拆除房屋所受之損失，加以可能因牆壁拆除後，強力受損，旁邊數間樓房產生龜裂、倒塌之危險，此非數百萬元即可妥善解決者。從而，再審被告請求拆屋還地，以國家、社會整體損益觀察，實屬以損害他人為主要目的。原確定判決對於再審原告所受之損失，均未詳予審酌，遽以再審被告所為非權利濫用，判決再審原告第均敗訴，除有判決不備理由之違法，亦構成再審之原因。
⒊本件確定判決既有上述重要證物漏未審酌之情形而構成再審之理由，雖原確定判
決載有「本件論證已臻明確，其餘攻擊防禦方法於判決結果已無影響，爰不一一論述」，然上述二點之重要證據，認定之存否均足以影響於判決結果，原確定判決未予一一論列，已屬判決不備理由之違法，是尚不得以前開記載，予以補正其理由不備之違法而免除再審之原因。
乙、再審被告方面，本件未經言詞辯論，惟據再審被告提出之書狀載：
一、聲明：再審之訴駁回。
二、陳述：㈠本件再審原告提起再審之訴，其依據之法條為民事訴訟法四百三十六條之七而謂
：第二審確定之終局判決有「就足以影響於裁判之重要證物漏未斟酌」云云，唯按該法條所稱「漏未斟酌」云云，係指忽略其證據聲明未為調查或未就其調查結果予以判斷而言，若經第二審於判決理由中說明其為不必要之證據或不足以採信之情形者，則屬「已加斟酌」，自不得率謂「漏未斟酌」。
㈡細查再審原告所謂「漏未斟酌」之「重要證物」云云，全非實在。蓋：
⒈關於所稱「公告期滿無人異議」乙節，原確定之鈞院八十五年簡上字第二九號民
事判決理由四第㈠項第九行明載：又本件系爭建物辦理所有權第一次登記之公告期間，被上訴人雖未提出異議，惟登記機關依土地登記規則之相關規定，於受理聲請人申請建物所有權第一次登記後，應將該申請建物登記之建物所有權人姓名、住址、土地標示及權利範圍（即建物位置圖、平面圖）、公告起迄日期、土地權利關係人得提出異議之期限、方式及受理機關等相關資料予以公告；另申請建物所有權第一次登記前，應於建物建造完成後，先向登記機關申請建物第一次測量，是以登記機關依土地登記規則所為關於建物位置圖、平面圖，其內容僅係建物所有人在建物建築完成後之建物座落狀況。準此，縱如上訴人所指述被上訴人已因該公告而知悉逾界情事，惟被上訴人之知悉逾界建築情事仍係在上訴人建築完成之後，揆諸上開說明，被上訴人仍得依法行使物上請求權，請求上訴人移去或變更系爭築物，而無容忍之義務。已詳加論列而不採再審原告之說詞，揆諸前述法條之意旨，顯屬已加斟酌，而非所謂「漏未斟酌」。
⒉關於所謂「第二審判決，對於前後二次鑑定所示高額費用均視而不見，恝置毋論
」「再審原告所受損失甚大，而再審被告所取得之利益小，可視為以損害他人為主要目的」乙節，細讀原確定之鈞院前揭判決理由四第㈡項第十一行以下明載：本件上訴人雖僅占用被上訴人所有土地之一部，然此占用部分對被上訴人而言，仍有礙於被上訴人就所有物之範圍為整體利用之規劃，是以在衡量被上訴人因權利行使所能取得利益時，應以被上訴人若能保全系爭土地之完整時所能取得之利益決之。本件被上訴人請求上訴人拆除如附圖所示編號Ａ、Ｂ部分後，返還基地部分合計雖僅為十四點八九平方公尺，惟被上訴人遭上訴人占用之座落於宜蘭縣宜蘭市○○○段六結小段第八十五之三地號之土地，連同其餘空地部分，總面積為零點零八八八公頃，而被上訴人收回遭上訴人占用基地部分後，擬作為該校學生宿舍之用，業據證人即任職被上訴人總務主任之陳堂儀於本院八十七年一月十四日行調查證據程序證述屬實，並有台灣省立宜蘭高級中學購置土地、校舍建築、核區整建一覽表可稽，堪認被上訴人非以損害他人為主要目的。暨第㈢項亦明白對上開鑑定內容、意見均一一論述而有斟酌，何來「漏未審酌」可言。
⒊尤有進者，上開確定之判決理由七明載：「本件論證已臻明確，兩造其餘之攻擊
、防禦方法於判決結果已無影響，爰不一一論述」，已明白說明其為不必要之證據或不足以採信之情形者，顯然該確定之終局判決並無「就足以影響於裁判之重要證物漏未斟酌」之情事，益見再審原告之提起本件再審顯無理由。
理 由
一、按對於簡易訴訟程序之第二審確定終局裁判，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，固得依民事訴訟法第四百三十六條之七規定，提起再審之訴，惟該條所謂「證物」，係指當事人於前訴訟程序中已提出而未經原確定判決斟酌者而言。又再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第第五百零二條第二項亦定有明文。
二、查本件再審原告基於民事訴訟法第四百三十六條之七規定，認第一審及第二審確定判決具有就本案足生影響裁判之重要證物，即「宜蘭地政事務所八六（宜）地一（三０）字第七０三四號函」、及「臺灣省建築師公會第二次即八十七年八月十一日八七臺建師宜鑑字第一０一號函」漏未斟酌之情事。惟查：上開兩份證據業經再審原告於原審中提出，以執為抗辯本件有「民法第七百九十六條前段」及「再審被告權利濫用」等情事之證據，並經原審確定判決記載於理由欄兩造之爭執要點項下，此有本院八十五年度簡上字第二九號判決書理由欄第二點可參。而該判決書理由第四點即就再審原告所為之上開抗辯一一駁斥，其中就宜蘭地政事務所八六（宜）地一（三０）字第七０三四號函部分，業於理由第四點之㈠中載明：「又本件系爭建物辦理所有權第一次登記之公告期間，被上訴人雖未提出異議，惟登記機關依土地登記規則之相關規定，於受理聲請人申請建物所有權第一次登記後，應將該申請建物登記之建物所有權人姓名、住址、土地標示及權利範圍（即建物位置圖、平面圖）、公告起迄日期、土地權利關係人得提出異議之期限、方式及受理機關等相關資料予以公告；另申請建物所有權第一次登記前，應於建物建造完成後，先向登記機關申請建物第一次測量，是以登記機關依土地登記規則所為關於建物位置圖、平面圖，其內容僅係建物所有人在建物建築完成後之建物座落狀況。準此，縱如上訴人所指述被上訴人已因該公告而知悉逾界情事，惟被上訴人之知悉逾界建築情事仍係在上訴人建築完成之後，揆諸上開說明，被上訴人仍得依法行使物上請求權，請求上訴人移去或變更系爭築物，而無容忍之義務。」等語，是顯已就上開證據而為斟酌，再審原告主張原審判決對此宜蘭地政事務所八六（宜）地一（三０）字第七０三四號函漏未斟酌，顯屬無據。另就臺灣省建築師公會第二次即八十七年八月十一日八七臺建師宜鑑字第一０一號函部分，亦經原審判決書理由欄第四㈡項下記載：「又土地所有權人得就其所有物之範圍，為全面之支配與管理，此為民法第七百六十五條所明定，本件上訴人雖僅占用被上訴人所有土地之一部，然此占用部分對被上訴人而言，仍有礙於被上訴人就所有物之範圍為整體利用之規劃，是以在衡量被上訴人因權利行使所能取得利益時，應以被上訴人若能保全系爭土地之完整時所能取得之利益決之。本件被上訴人請求上訴人拆除如附圖所示編號Ａ、Ｂ部分後，返還基地部分合計雖僅為十四點八九平方公尺，惟被上訴人遭上訴人占用之座落於宜蘭縣宜蘭市○○○段六結小段第八十五之三地號之土地，連同其餘空地部分，總面積為零點零八八八公頃，而被上訴人收回遭上訴人占用基地部分後，擬作為該校學生宿舍之用，業據證人即任職被上訴人總務主任之陳堂儀於本院八十七年一月十四日行調查證據程序時證述屬實，並有臺灣省立宜蘭高級中學購置土地、校舍建築、核區整建一覽表可稽，堪認被上訴人非以損害他人為主要目的。」等語。另判決書第四㈢項亦明白表示：「又被上訴人請求拆除越界如附圖所示編號Ａ、Ｂ部分之基礎，是否將造成上訴人房屋或鄰屋倒塌或傾斜，而有權利濫用等情，經本院先後二次囑請臺灣省建築師公會鑑定結果宜蘭縣辦事處指派建築師鑑定結果，認將拆除系爭建物逾界部分：『於目前工程技術尚仍克服，惟程序繁複，需另新作基礎板及通柱至屋頂處，並於平行地界線上新作樑構件，作業過程中，原柱樑、版、梯間結構，內部隔間及裝修均會有嚴重損毀之必然情況，需由專業人員專案處理，且其效益甚低，非絕對必要，應予排除。』（參見該處八十六年五月五日八六臺建師宜鑑字第四四號函）及『１因原有基礎寬一百八十公尺，本次僅拆除七十公分，所以無法在先不拆除原有基礎、外牆、樑柱之狀況下，在室內先施作新的基礎、柱樑，而必須先做臨時支撐，穩固建築物結構，再將佔用鄰地之基礎、牆、柱、地樑、樑樓板，一至四樓從上至下一次拆除完成；２依上列方法施工過程中，建築物抵抗水平側向力（如地震力、風力等）之能力也會降低，因此施工中若遇較大地震時，將造成新的損害；３拆除原有建築物之基礎、柱、樑樓版時，因樑、柱、樓版等之震動將順結構體立刻傳至鄰房，導致鄰房牆面等裂紋增加，甚至樑與磚牆間產生裂紋與粉刷曾剝落及室內裝璜、設備鬆脫；４在心理層面上，鄰房屋因施工強裂的震動，自然產生不安全感，而提出損害賠償（此點乃是一般經驗，僅供參考）；５依本辦法施工後，建築物之結構強度，應可恢復施工前之水準。』（參見該處八十七年八月十一日八七臺建師宜鑑字第一Ｏ一號函）等語，足徵本件被上訴人請求上訴人拆除如附圖所示編號Ａ、Ｂ部分，可以依工程技術予以克服，而避免影響上訴人房屋或其鄰近房屋結構安全，是以上訴人辯稱如被上訴人拆除如附圖所示編號Ａ、Ｂ部分，將造成其及鄰近房屋倒塌或傾斜，而明顯權利濫用等語，亦無可採。」等情。足見原審確定判決已就上開鑑定內容、意見一一斟酌且論述其採證之理由，並於審酌後仍認以再審被告整體利益及拆除之可能性等情為考量，本件並無權益失衡或有再審原告所謂「權利濫用」之情形。是再審原告空言指摘原審確定判決就上開證物漏未審酌或理由不備云云，要無可取。況原審確定判決另已敘明兩造其餘之攻擊防禦方法與舉證，於判決結果無影響，不予一一贅述，實無就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌之情事，再審原告執此提起本件再審之訴，顯無理由。
三、綜上所述，本件既無民事訴訟法第四百三十六條之七「就本案足生影響裁判之重要證物漏未斟酌」之情事，從而再審原告提起本件再審之訴為顯無理由，爰不經言詞辯論逕行判決之。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦，核與判決結果不生影響，毋庸一一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十三 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭~B審判長法官 林惠玲~B法 官 周健忠~B法 官 邱景芬右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十三 日~B法院書記官 林竹根