臺灣宜蘭地方法院民事判決 八十九年度簡上字第五一號
上 訴 人 辰○○
卯○○乙○○子○○訴 訟代理人 戊○○
辰○○被 上 訴人 丑○○
巳○○訴 訟代理人 未○○被 上 訴人 甲○○
庚○○○癸○○寅○○申○○○丙○○午○○訴 訟代理人 辛○○右當事人間請求給付合會金事件，上訴人對於中華民國八十九年七月七日本院羅東簡易庭八十八年度羅簡字第號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人辰○○、卯○○及乙○○連帶給付部分，及該部分假執行之宣告與訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人子○○之上訴駁回。
第一審關於命上訴人黃財茂、乙○○、卯○○負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴人黃財茂、乙○○、卯○○上訴部分由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於上訴人子○○部分，由上訴人子○○負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，各補稱：
（一）黃財茂與黃再添部分：伊二人另於民國八十六年一月二十日參加會首羅錫榮之合會，每會新台幣（下同）一萬元，至八十八年七月停標，已標會三十次，後因會首遲不出面解決，而陷於不能繼續進行之情形，所以該合會債權之損害賠償請求權已屆清償期，故包括會首起會收受該期，會首尚欠其二人各三十一萬元，而被上訴人係代位行使系爭合會會首酉○○對於其他死會會員之合會契約請求權，應先舉證證明會首已無資力方得行使代位權，且伊二人與上訴人間並無任何債權債務關係，伊二人自得以會首羅錫榮所欠前開債務主張抵銷，故被上訴人已無訴求上訴人二人給付死會會款之餘地。
（二）乙○○部分：（１）伊雖為系爭二萬元互助會之死會會員，然伊另參加會首酉○○所召集之一萬元互會二會，分別於八十七年六月二十日及八十七年十一月二十日先後遭會首酉○○、其妻己○○及會員壬○○共同冒標，此部分亦經本院判決有罪確定，上訴人實際就該二會並未得標，仍為活會，而上開一萬元互助會二會，上訴人至會首酉○○宣布停會為止，已各繳納三十一會即六十二萬元，會首酉○○自負返還前開會款之義務。前開合會遭冒標伊並不知情，會首確實有與壬○○共同冒標，所以還一直向其收取活會會款，是會首倒會後共同冒標之壬○○才開立共計六十二萬元之本票給伊，但現在僅兌現十三萬元，尚有四十九萬元未獲清償，是新債務未償，舊債務仍不消滅，從而伊自得主張從該四十九萬元債權中抵銷系爭死會應付之二十萬元債務，該債務因抵銷已歸於消滅，被上訴人自不得代位請求。
（三）子○○部分：（１）按票據為無因證券，票據上之權利義務僅因票據行為而發生，伊已提出面額十五萬元之支票一紙，證明對於會首酉○○有前開債權存在，且被上訴人對於該支票之真正並不否認，僅就該十五萬元債權是否為系爭合會會首因給付當期合會會金有所存疑，是被上訴人係代位行使系爭合會會首酉○○對於其他死會會員之合會契約請求權，應先證明會首已無資力方得行使代位權，伊與上訴人間並無任何債權債務關係，對會首盧錫榮確有前開債權存在，自得對之主張抵銷。至抵銷並無須與系爭合會債權債務關有直接關係始得為之，伊確實是因為會首給付當期得標會款而取得前開支票，僅以其他死會會員均已領得會款，即推論其亦已取得，該推論顯然不符合論理及經驗法則。（２）依票據法第一百二十八條之規定，支票限於見票即付，有相反之記載者，其記載無效，故一般支票上僅有一個日期，系爭支票已明確記載發票日期為八十八年六月二十九日，自非屬無效票據。（３）伊與酉○○間除合會關係外，尚有生意上之往來，系爭票據究竟是酉○○給付伊合會款或生意上之貨款並不清楚，黃萬福是酉○○之朋友，所以在該支票背面背書，另伊由於和會首是同行，所以讓他拖延給付。系爭票據退票後並未另行聲請支付命令或提起訴訟，因當初會首跑路，伊以為可以留到將來再主張抵銷。
三、證據：除均援用原審之立證方法外，上訴人辰○○、卯○○、子○○另請求訊問證人丁○○、己○○；上訴人陳秀姬另補陳檢察官起訴書、刑事判決、合會明細及存摺紀錄各一件，並請求訊問證人壬○○，及調閱本院八十九年度訴字第二八０號刑事卷宗。
乙、被上訴人方面：本件被上訴人丑○○部分，經合法通知未到庭，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。其餘被上訴人部分則為：
一、聲明：上訴人之上訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）會首酉○○確實已陷於無資力狀態，其所有不動產業經本院拍賣，並由他人拍定取得，被上訴人自得依法行使代位權。
（二）關於上訴人辰○○、卯○○部分：辰○○、卯○○均已自認為系爭互助會之死會會員，並已標取合會會款，均欠會首二十萬元乙節，但抗辯各參加酉○○另會一萬元合會，均已給付三十一萬元，現仍為活會會員，被上訴人否認其二人前開抗辯之真正，自應自應由其二人負舉證之責任，且該一萬元合會亦與本件系爭合會無涉，會員並不相同，不得跨會主張抵銷，應於另會請求，否則影響被上訴人權益甚鉅，殊屬不公平。
（三）關於上訴人乙○○部分：（１）乙○○空言辯稱另參加二會互助會且為活會，而遭會首酉○○及會員壬○○冒標乙節，被上訴人否認為真正，且如果其所言屬實，為何會有壬○○所開本票，是否同意借標給壬○○，否則會首豈會同意讓其得標，又豈會同意將得標款交給壬○○？壬○○又豈會同意開本票給上訴人收執？且遲至被上訴人提起本件訴訟，才向台灣宜蘭地方法院檢察署提出刑事告訴，是否為此逃避此民事負擔，亦令人質疑，因此應非真實，且不符合民法抵銷要件。（２）壬○○與乙○○原為好友，乙○○之合會均委託其代為處理，壬○○於刑事案件及本件民事事件審理中均已證稱係其所冒標，與會首無涉等語，且若不是壬○○冒標，為何是壬○○而不是己○○開本票給乙○○，且壬○○又陸續給付十三萬元給乙○○，故前開冒標應與會首無關，民事訴訟之進行可獨立判斷，應不受刑事判決事實認定之影響。
（四）關於上訴人子○○部分：（１）子○○已自認為系爭互助會之死會會員，並已標取合會會款之事實，惟抗辯會首酉○○交付會金十五萬元支票未兌現云云，固據其提出支票乙紙，然該支票未記載發票日期應屬無效票據，且被上訴人否認該支票與本件合會會金有關，應由其就何時得標、金標多少、得款金額多少、會首如何支付會款、上開支票是否為合會會金一部分，時間是否相符等負舉證責任。（２）系爭合會是從八十六年九月十五日起至八十九年四月十五日止，子○○於第七會即八十七年二月就已得標，其後得標者均坦承均已取得會款，焉會僅有其未取得會款，且會首酉○○之妻己○○亦到庭證稱得標時已與其結清會款，子○○自八十七年三月起就一直繳納死會款，系爭票據係借給訴外人黃萬福，與本件合會無關等語在卷，可見其確實有取得會款，否則怎會甘心繳納死會款而不以應得會款抵繳之，亦從未向會首追討，迄本件訴訟時使為前開抗辯。又系爭支票領用日期為八十八年六月間，背面並經黃萬福背書，亦核與子○○主張於八十八年三月底取得不符，可見己○○所言為真實。（３）系爭票據請求權時效已過，應不得再行請求，亦不得主張抵銷。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補陳民事裁定一件、土地登記簿謄本二件，並請求訊問證人己○○、壬○○，及向彰化銀行羅東分行調閱上訴人子○○所提支票之領用日期，暨調閱本院八十九年度訴字第二八０號刑事卷宗。
理 由
一、本件被上訴人丑○○部分，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：兩造均參加會首酉○○所召集之互助會，每會二萬元，連同會首共三十三會，從八十六年九月十五日起至八十九年四月十五日止，每月十五日晚上八點開標，會款需於三日內收訖，豈料合會進行至八十八年七月十五日只剩下被上訴人等十人為活會時，會首酉○○突然宣告倒會，且不知去向，其財產並經法院拍賣而無資力，被上訴人乃依民法第二百四十二條之規定行使代位權，代位會首依合會關係請求被上訴人等四名死會會員（其餘死會會員戴福川等十六名部分均經原審判決確定），請求其四人應各給付二十萬元死會會款予會首酉○○，並由被上訴人等人代位受領之等語。
三、上訴人（一）黃財茂與黃再添以：伊二人另於八十六年一月二十日參加會首酉○○之合會，每會新台幣一萬元，至八十八年七月停標，已標會三十次，後因會首遲不出面解決而陷於不能繼續進行之情形，含會首該期在內酉○○尚欠其二人各三十一萬元，而被上訴人係代位行使系爭合會會首酉○○對於其他死會會員之合會契約請求權，應先舉證證明會首已無資力方得行使代位權，且伊二人與被上訴人間並無任何債權債務關係，上訴人得以會首酉○○既所欠前開債務主張抵銷，抵銷後會首對伊二人已無債權存在，被上訴人亦不得代位訴請給付等語。（二）乙○○以：伊雖為系爭二萬元互助會之死會會員，然伊另參加會首酉○○所召集之一萬元互會二會，分別於八十七年六月二十日及八十七年十一月二十日先後遭會首酉○○、其妻己○○及會員壬○○共同冒標，此部分亦經本院判決有罪確定，上訴人實際就該二會並未得標，仍為活會，而上開一萬元互助會二會，上訴人至會首酉○○宣布停會為止，已各繳納三十一會即六十二萬元，會首酉○○自負返還前開會款之義務。前開合會遭冒標伊並不知情，會首確實有與壬○○共同冒標，所以還一直向其收取活會會款，是會首倒會後共同冒標之壬○○才開立共計六十二萬元之本票給伊，但現在僅兌現十三萬元，尚有四十九萬元未獲清償，是新債務未償，舊債務仍不消滅，從而伊自得主張從該四十九萬元債權中抵銷系爭死會應付之二十萬元債務，該債務因抵銷已歸於消滅，被上訴人不得代位請求等語。（三）子○○以：伊已提出面額十五萬元之支票一紙，證明對於會首酉○○有前開債權存在，伊和酉○○間除合會關係外，尚有生意上之往來，系爭票據究竟是酉○○給付伊合會款或生意上之貨款並不清楚，黃萬福是酉○○之朋友，所以在該支票背面背書，另伊由於和會首是同行，所以讓他拖延給付。被上訴人對於該支票之真正並不否認，僅就該十五萬元債權是否為系爭合會會首因給付當期合會會金有所存疑，是被上訴人係代位行使系爭合會會首酉○○對於其他死會會員之合會契約請求權，應先證明會首已無資力方得行使代位權，伊與上訴人間並無任何債權債務關係，自得以對會首酉○○前開債權存在主張抵銷，且抵銷並無須與該合會債權債務關有直接關係始得為之等語，各為抗辯。
四、本件被上訴人起訴主張：兩造均參加會首酉○○所召集之互助會，每會二萬元，連同會首共三十三會，從八十六年九月十五日起至八十九年四月十五日止，豈料合會進行至八十八年七月十五日只剩下被上訴人等十人為活會時，會首酉○○突然宣告倒會，上訴人辰○○、卯○○、乙○○、子○○均系爭合會之死會會員，對會首負有給付死會款之債務，為此代位會首起訴請求之事實，業據其等提出與所述相符之會單為佐，且為上訴人辰○○、卯○○、乙○○、子○○等四人所不爭執，堪信屬實。惟渠等各執前詞置辯，茲審酌如下：
（一）按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自已名義行使其權利。又債權人代位債務人起訴請求給付，須聲明第三債務人應向債務人為給付，並表明由債權人代位受領，已符合代位權之要旨。本件系爭合會之會首酉○○於起訴時已逃匿無跡，為兩造所不爭執，其財產並經其他債權人聲請拍賣後拍定移轉而無資力，亦經證人即會首酉○○之妻己○○到庭結證屬實，復有土地登記簿謄本二件在卷可佐，顯然會首酉○○已怠於行使其對死會會員之請求權，則身為會首債權人之活會會員即被上訴人等人，行使代位權提起本件訴訟，於法有據。次按，按債權人基於民法第二百四十二條規定，行使債務人之權利時，第三人之對於債權人與對於債務人同，故第三人得以對於債務人之一切抗辯，對抗債權人。最高法院著有四十年台上字第三０四號判例意旨可資參照。又二人互負債務，僅須其給付種類相同，並均屆清償期者，即各得以其債務，與他方之債務，主張互相抵銷，自不限於互負之債務乃本於同一法律關係所生者為限。因此，上訴人等人均對於會首酉○○所負之系爭會款主張行使抵銷權，就判斷渠等是否得為抵銷，即應以上訴人等人與會首間之法律關係為據，凡會首對渠等負有債務，給付種類相同，並均屆清償期者，即得為之，從而被上訴人主張上訴人等人僅得以本合會關係所生債務主張抵銷云云，尚屬無據，合先敘明。
（二）上訴人辰○○、卯○○主張：伊二人另於八十六年一月二十日參加會首酉○○之合會，每會新台幣一萬元，至八十八年七月停標，已標會三十次，後因會首遲不出面解決而陷於不能繼續進行之情形，含會首該期在內酉○○尚欠其二人各三十一萬元，停標後曾寄發存證信函向會首酉○○行使抵銷權之事實，業據其提出與其所述相符之會首為酉○○之一萬元合會名單及存證信函各一件附卷為佐，並與證人即會首酉○○之妻己○○到庭結證：「他們二人共參加二萬元及一萬元互助會各一會，二萬元已死會，一萬元均為活會連同會頭錢在內各繳三十一萬元，這部分錢均未清償，二會會首都是我先生」、證人即同為前開一萬元合會會員之丁○○到庭結證：「我有參加酉○○的互助會，八十六年一月二十日起一萬元的會，我只參加一會，已經死會，辰○○與卯○○也有參加這個會，而他們二人是活會」各等語核屬相符，堪信屬實。從而上訴人辰○○、卯○○部分主張系爭債務經抵銷後已歸於消滅，被上訴人不得再行代位請求等語，即屬依法有據。
（三）上訴人乙○○主張：伊另參加會首酉○○所召集之一萬元互會二會，分別於八十七年六月二十日及八十七年十一月二十日先後遭會首酉○○、其妻己○○及會員壬○○共同冒標，此部分亦經本院判決有罪確定，上訴人實際就該二會並未得標，仍為活會，而上開一萬元互助會二會，上訴人至會首酉○○宣布停會為止，已各繳納三十一會即六十二萬元，會首酉○○自負返還前開會款之義務。前開合會遭冒標伊並不知情，會首確實有與壬○○共同冒標，所以還一直向其收取活會會款，是會首倒會後共同冒標之壬○○才開立共計六十二萬元之本票給伊，但現在僅兌現十三萬元，尚有四十九萬元未獲清償，得以之抵銷系爭死會應付之二十萬元債務等情，業據其提出與其所述相符之合會名單、台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官起訴書、本件八十九年度訴字第二八０號刑事判決、合會明細及存摺紀錄各一件為佐。雖證人己○○到庭證稱酉○○對乙○○之合會遭冒標不知情云云。然查，證人壬○○於本院審理時到庭結證稱：會首知道我沒有經過乙○○的同意也讓我標走等語在卷。且其於前開刑事案件偵查中亦供稱：「（檢察官問：為何你會開本票給乙○○？）酉○○跑掉後打電話給我說，叫我處理，因為去年我有用乙○○名義盜標一會，另外一會標了羅某分一半、我分一半」、「（檢察官問：酉○○為何同意你用乙○○名義盜標？）第一會我標到時羅某說要繳票款先借他二十萬元，後來他才同意我用乙○○名義盜標」等語。另證人己○○於前開刑案審理時則自承：「（壬○○的會）都是死會，‧‧‧我知道壬○○一萬元的會二會都是死會，壬○○再來標乙○○第三會時，我不知道乙○○有無委託他‧‧‧」等語，核與壬○○於該刑事案件審理時陳稱「‧‧‧她（指乙○○）的會錢有時候會託我拿去，有時候她會自己拿去，會首是跟他收活會的錢‧‧‧」等語相符，可見會首酉○○及其妻己○○明知壬○○有以上訴人乙○○名義標會後，竟仍繼續向乙○○收取活會會款。且壬○○於該案中復稱：「（盜標時乙○○標單何人寫的？）我是事先和酉○○太太講好，因為互助會都是羅太太在處理，講好後我才下標單盜標‧‧‧」等情，業經本院調閱前開刑事卷宗細閱無訛，可見會首酉○○、其妻己○○對壬○○冒用上訴人乙○○名義盜標乙節知之甚詳，並將把盜標所詐得之會款均分花用，自應同負賠償責任，從而上訴人乙○○主張以前開尚未受清償之四十九萬元中之二十萬元債權與系爭債務抵銷，該債務已歸於消滅，被上訴人不得再行代位請求等語，亦屬依法有據。
（四）上訴人子○○主張：會首酉○○在伊得標後並未全部給付，尚欠十五萬元會款未給付，並於八十八年三月間交付同額支票，不過由於伊和酉○○間除合會關係外，尚有生意上之往來，前開票據究竟酉○○是給付伊合會款或生意上之貨款並不清楚，黃萬福是酉○○之朋友，所以在該支票背面背書，另伊因為和會首是同行，所以一直讓他拖延給付，故依票據及合會或貨款關係行使抵銷權，抵銷後僅餘五萬元要給付等語，固據其提出發票人為系爭合會會首酉○○之本票一紙為佐。然查：（１）按票據雖為無因證券，持票人無庸證明其取得票據之原因，即得行使該票據之權利，然依票據法第二十二條第一項之規定，票據上之權利對支票發票人自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅。又消滅時效，雖因請求而中斷，然於請求後六個月內不起訴視為不中斷，民法第一百二十九條第一項第一款、第一百三十條亦定有明文。查上訴人子○○雖持有前開支票，其發票日期為「八十八年六月二十九日」，其提示請求日期為「八十八年十二月十三日」，有卷附支票及退票理由為佐，然上訴人自陳系爭票據退票後並未另行聲請支付命令或提起訴訟等語在卷，故其得行使票據請求權之時效乃至「八十九年六月二十九日」為止，從而被上訴人代位債務人即該支票之發票人酉○○行使時效抗辯權，主張上訴人已不得依據票據關係主張抵銷乙節，乃屬依法有據，故上訴人應另行證明其與酉○○間尚有其他債權債務關係存在，方得主張抵銷。（２）查上訴人主張其因系爭合會尚有十五萬元未受清償，而取得前開支票云云。然證人己○○到庭證稱：酉○○與上訴人子○○間之合會款於子○○得標後已結清，系爭票據是訴外人黃萬福向酉○○借用，是在八十八年六月間才向銀行領用後開出等語在卷，且參酌上訴人子○○亦不否認系爭合會時間為八十六年九月十五日起至八十九年四月十五日止，其於第七會即八十七年二月就已得標，其後都一直繳納死會款，在其之後得標者均已取得會款等情，則衡諸社會常情，如上訴人子○○於得標後尚未如數取得得標會款，並同意讓會首延欠，一般均會以之折繳其後應付各期死會款，然上訴人卻一直繳納死會款迄未要求抵繳之。且其所述取得票據時間亦早於彰化銀行羅東分行函覆之發票人領用前開支票之時間，可見上訴人主張因合會關係而取得前開支票，應非事實，尚不足採信；至上訴人另主張亦可能因貨款關係而請求前開支票，然為被上訴人所否認，而其又未能提出任何實證為佐，則其此部分之辯解，亦無足採信。從而上訴人子○○據前開各情主張抵銷，即為無理由。
五、綜上所述，被上訴人等人以債權人之身份代位其債務人即會首本於合會關係，起訴請求第三債務人即上訴人黃財茂、黃再添、乙○○及子○○給付積欠之死會會款，及自八十九年四月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，就上訴人辰○○、卯○○、乙○○部分為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判令上訴人辰○○、卯○○及乙○○等人應給付合會款，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴人辰○○、卯○○、乙○○等人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至上訴人子○○部分，原審判令其給付並為假執行之宣告，理由雖有未洽，然結論核屬正當，上訴人子○○仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。
六、兩造其餘攻擊防方法及舉證，因本件事證己臻明確，且與判決基礎不生影響，爰不一一論述，附予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由。一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第二項、第一項、第七十九條但書、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十二 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭~B審判長法官 楊麗秋~B法 官 林俊廷~B法 官 林翠華右正本與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十五 日~B法院書記官 沈峰巨