臺灣宜蘭地方法院民事判決 八十九年度訴字第一○七號
原 告 丙○○被 告 甲○○○被 告 乙○○右當事人間確認債權關係不存在等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）請求確認被告乙○○與被告甲○○○間借貸關係不存在。
（二）被告乙○○就甲○○○所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段一四九七之四地號土地（下稱系爭土地）於民國八十八年十一月三日以八八年羅字第一七九四○○號所設定新台幣（下同）一百五十萬元之抵押權登記應予塗銷。
二、陳述：
（一）被告甲○○○於八十三年間向原告丙○○騙借九十四萬元交付訴外人紀輝雄簽發之支票予原告為憑，另向訴外人許月鳳騙借一百一十萬元，屆期支票退票。經檢察官提起公訴，經鈞院於八十五年二月六日判決甲○○○有罪在案。詎被告甲○○○為免自己之財產遭債權人查封執行，竟起意脫產，明知其小叔之妻（妯娌）賴旼姬對她並無債權存在，竟於八十五年二月廿七日將其所有之系爭土地虛偽設定債權額三百萬元之第一順位抵押權予賴旼姬，經羅東地政事務所以八五年羅字第三八○八號受理登載於土地登記簿上。
（二）嗣因前項債務被告甲○○○及訴外人紀輝雄於八十六年十二月九日與原告和解，同意自八十七年一月廿六日起，每月廿六日償還二萬元，匯入原告在羅東農會之存款帳戶，如有一期未還，視為全部到期。詎自第三期即八十七年三月廿六日起，被告甲○○○等即未再清償。並且為免其所有系爭土地遭拍賣，明知其女婿乙○○對她並無債權，又將前開土地於八十八年十一月三日虛偽設定債權額一百五十萬元之第二順位抵押權予乙○○，使羅東地政事務所以八八年羅字第一七九四○○號受理登載於土地登記簿上。原告於八十八年十一月十八日申請上開土地登記謄本時，發現上情。
（三）查被告甲○○○於八十三年間向原告等人騙借款項並招互助會冒標會款。其於刑事有罪判決之後及民事和解不履行之時，將不動產一再設定抵押於自己之至親，顯然頗不尋常，脫產之意圖甚明。況且被告甲○○○所有系爭土地面積僅三十二平方公尺，公告現值為三十萬八百元（公告現值每平方公尺九千四百元）。土地及地上房屋（建物未登記）總值僅約一百餘萬元，其第一次設定抵押借款三百萬元，已違常理，竟還能設定第二順位抵押權借款一百五十萬元，其設定之高額抵押債權殊不合理，顯非實在。再者，第一順位抵押權人賴旼姬係被告甲○○○之妯娌，第二順位抵押權人即被告乙○○係被告甲○○○之女婿，關係密切，其竟設定不合理之抵押權登記，顯係勾結串通所為不實之登記，必無真正之債權存在。
（四）本件原告係被告甲○○○之債權人，對甲○○○之債權已聲請鈞院發支付命令（鈞院八十八年度促字第八一七一號支付命令）。本件被告甲○○○為避免財產遭到債權人執行而與其女婿乙○○通謀虛偽設定抵押權登記，使其不動產無剩餘價值可供清償原告之債權，而損及原告之債權。原告對於被告乙○○等共同侵害債權之行為，自得基於侵權行為之法則請求塗銷抵押權登記。亦得基於甲○○○之債權人地位，代位債務人何許何梅請求被告乙○○塗銷系爭不實之抵押權登記。原告即依此提起本訴，請求判決確認被告間借貸關係不存在，並判命塗銷其抵押權登記。
（五）被告甲○○○雖辯稱：渠為償還向賴旼姬借款三百萬元之餘欠一百五十萬元之債務，要求乙○○向賴旼姬代償，因而設定抵押權一百五十萬元予乙○○，並塗銷賴旼姬之抵押權登記，但因賴旼姬提供之資料有誤需補正而延誤塗銷時間，造成一、二順位抵押權同時存在云云。賴旼姬雖亦附和其詞稱：甲○○○積欠她一百五十萬元，轉向其女婿乙○○（請求）幫忙，由乙○○代為清償（對賴旼姬之債務）云云，但其說詞，均矛盾不實。蓋賴旼姬於八十八年十月廿一日出具給甲○○○之「債務清償證明書」，足以證明縱令甲○○○確有償還賴旼姬抵押借款，其時間亦在八十八年十月廿一日之前。而被告乙○○設定之抵押權登記之債權存續期間係自八十八年十月廿五日至一○八年十月廿四日。八十八年十月廿四日乙○○對甲○○○並無抵押債權存在。足見縱令乙○○有於八十八年十月廿一日替甲○○○代償一百五十萬元給賴旼姬而對甲○○○取得債權，亦不在該抵押權之範圍內，更何況被告說詞矛盾不實，且無法證明交付一百五十萬元之事實。顯然並非事實，自屬謊言。再者，自七十九年起，中央銀行已不核定管制放款利率，本件被告乙○○之抵押權登記之利息，竟登記為「依照中央銀行放款利率」，表示雙方本無借款債權之事實，因此亦無約定利率之事實，否則，以其主張之單筆借款而言，不可能沒有約定利率，而以「中央銀行放款利率」之不確定利率為依據。而其清償係二十年，須至被告甲○○○八十一歲時才是清償期，顯然有違常情。況一百五十萬元並非小數目，不可能隨身攜帶，故被告乙○○應即提出向賴旼姬代償一百五十萬元之證據。否則，本件債權及抵押權之登記絕對屬於虛偽。
（六）被告勾串證人何金長（被告甲○○○之夫）及證人賴旼姬（被告甲○○○之妯娌）到庭所為之證言，內容矛盾，並不足採。且所述何金長稱：「之前甲○○○有欠賴旼姬三百萬元，後清償剩一百五十萬元。」云云，與賴旼姬自己所稱：「她（甲○○○）因為手頭緊就向我借錢，總共約有二百多萬元。」云云，金額顯然矛盾不實。賴旼姬又稱：「八十五年間，因她（指甲○○○）的房子被拍賣，我先生鑒於兄弟之情，用九十四萬多元買下被拍賣的房子，他另提供系爭土地設定三百萬元的抵押給我，所以系爭土地之抵押權綜合這二種債權。」云云。此種說法，先後已有不符，亦與甲○○○一向之說法不符。況若甲○○○的房子被拍賣，賴旼姬之先生用九十四萬多元買下被拍賣的房子，則該經過拍賣之房子縱屬未登記之房屋，法院在執行程序中仍會囑託地政機關辦理產權登記，並為產權移轉登記。但地上房屋並無是項登記，足證賴旼姬所言不實。嗣雖賴旼姬稍後在被告訴訟代理人請求補充詢問前筆土地到底是由其買下或代還清償時稱：「我們的意思是．．．由我們買下，但是不過戶，房子還是給她們住，算是被告欠我們的錢。」云云。其說詞仍然違反常理，因為拍賣程序不可能如此處理。又賴旼姬對於何時收受乙○○一百五十萬元，係稱：「他分三次，每次五十萬元，都是在設定後陸續給我的．．．因為我們都是親戚，也沒有寫收據。」。惟查：賴旼姬書立給甲○○○作塗銷抵押權登記用之「債務清償證明書」載明甲○○○之抵押借款在八十八年十月廿一日之前已全部清償。但乙○○設定抵押權之日期係八十八年十月廿五日。因此，賴旼姬所稱：「他（乙○○）分三次，每次五十萬元，都是在（抵押權）設定登記後，陸續給我的。」，顯然矛盾不實。而本件被告乙○○始終無法證明其確有交付借款一百五十萬元予被告甲○○○之事實。是其雙方間顯然並無借貸關係存在。
三、證據：提出本院八十四年度訴字第一五三號刑事判決、土地登記謄本二件、和解書、本院八十八年度促字第八一七一號支付命令及確定證明書。
乙、被告甲○○○方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）本件被告甲○○○之所以提供系爭土地給賴旼姬設定抵押權，係因曾陸續向其調借款項，後因系爭土地遭訴外人林陳菊子向鈞院聲請拍賣系爭土地及其上建物（建物未辦保存登記），在拍賣前夕，被告又再向妯娌賴旼姬求援，經徵得其幫忙，籌出九十四萬零三百四十一元陪同被告至鈞院民事執行處，在承辦書記官面前將款項交給債權人，債權人所執有之票據亦返還被告，被告並交給賴旼姬做為債權證明，系爭土地經撤回強制執行後，使系爭土地免遭賣，亦經鈞院調閱鈞院八十四年度執字第一一五六號卷查明屬實。被告因一時無法清償積欠其債務，經雙方會算結果約有三百萬元左右，為使其有所保障，因而同意提供系爭土地給同案被告賴旼姬設定第一順位抵押權三百萬元，並經國稅局課徵上開三百萬元抵押權之利息收入，此部分亦經鈞院向北區國稅局羅東稽徵所調陳武男即賴旼姬配偶綜合所得稅核定通知書等相關資料查證屬實。原告稱虛偽設定，即有所誤會。
（二）八十八年間，被告雖已陸續清償賴旼姬約一百五十萬元，惟仍有一百五十萬元無法清償，因賴旼姬急需用錢，被告不得已另向被告乙○○（即女婿）請求幫忙，由其代為清償，並委託陳錦育代書同時辦理塗銷賴旼姬抵押權及另行設定給同案被告乙○○，僅一百五十萬元，當時因同案被告賴旼姬提供資料有誤，需要補正，致延誤塗銷時間，造成第一、二順位同時存在情形，經過補正後，第一順位業已塗銷，目前僅存在乙○○抵押權而已。
（三）原告又稱被告乙○○抵押權登記之利息，竟仍依照中央銀行放款利率，此部分亦經承辦之陳錦育代書證述屬實。而約定清償期為二十年，亦屬法所不禁。
三、證據：提出土地登記簿謄本二件、本院民事執行處八十五年一月十九日宜院通民
執辛字第一一五六號通知、抵押權設定契約書、土地登記申請書各一件，聲請訊問證人陳錦育、何金長、賴旼姬，聲請調閱本院八十四年執字第一一五六號執行卷宗、向宜蘭縣羅東地政事務所函調系爭土地抵押權設定資料，並向北區國稅局函詢陳武男綜合所得稅核定通知書等資料。
丙、被告乙○○方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、本件被告乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：被告甲○○○於八十三年間向原告丙○○騙借九十四萬元，其詐欺罪行經鈞院於八十五年二月六日判決有罪在案。詎被告甲○○○為免自己之財產遭債權人查封執行，竟起意脫產，明知其小叔之妻（妯娌）賴旼姬對她並無債權存在，竟於八十五年二月廿七日將其所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段一四九七之四地號土地虛偽設定債權額三百萬元之第一順位抵押權予賴旼姬，經羅東地政事務所以八五年羅字第三八○八號受理登載於土地登記簿上。又於因前項債務被告甲○○○及訴外人紀輝雄於八十六年十二月九日與原告和解，同意自八十七年一月廿六日起，每月廿六日償還二萬元，匯入原告在羅東農會之存款帳戶，如有一期未還，視為全部到期。詎自第三期即八十七年三月廿六日起，被告甲○○○等即未再清償。並且為免其所有上開土地遭拍賣，明知其女婿乙○○對她並無債權，又將系爭土地於八十八年十一月三日虛偽設定債權額一百五十萬元之第二順位抵押權予乙○○，使羅東地政事務所以八八年羅字第一七九四○○號受理登載於土地登記簿上。本件被告甲○○○為避免財產遭到債權人執行而與其女婿乙○○通謀虛偽設定抵押權登記，使其不動產無剩餘價值可供清償原告之債權，而損及原告之債權。爰依侵權行為之法則，併基於甲○○○之債權人地位行使代位權，請求確認被告間債權不存在，並訴請塗銷系爭土地抵押權登記。被告甲○○○則以本件被告之所以提供系爭土地給賴旼姬設定抵押權，係因曾陸續向其調借款項，及曾向賴旼姬借款九十四萬零三百四十一元以避免系爭土地遭拍賣，結算共計三百萬元，乃提供系爭土地設定三百萬元之抵押權予賴旼姬。嗣於八十八年間，因賴旼姬急需用錢，被告甲○○○乃另向被告乙○○請求，由被告乙○○代為清償，並將火其間因辦理塗銷賴旼姬抵押權及另行設定給同案被告乙○○，僅一百五十萬元，由於當時因賴旼姬提供資料有誤，需要補正，致延誤塗銷時間，造成第一、二順位同時存在情形，經過補正後，已然塗銷，被告閶並無虛偽設定抵押權之情事等語，資為抗辯。
三、原告主張其係被告甲○○○之債權人，業據其提出本院八十四年度訴字第一五三號刑事判決、和解書、本院八十八年度促字第八一七一號支付命令及確定證明書等各一件為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。茲本件之爭點，乃在於被告間之債權是否虛偽。經查：
（一）本件被告甲○○○前因積欠賴旼姬約三百萬元，而提供系爭土地設定抵押權予賴旼姬，嗣因賴旼姬須用錢，乃由被告乙○○代被告甲○○○清償尚欠款項計一百五十萬元，並將系爭土地設定一百五十萬元之抵押權予被告乙○○等情，業據證人賴旼姬證稱：「她（被告甲○○○）因為手頭緊就向我借錢，總共約有二百多萬元。八十五年間，因她的房子被拍賣，我先生鑒於兄弟之情，用玖拾肆萬多元買下被拍賣的房子，他另提供系爭土地設定三百萬元的抵押給我。所以系爭土地之抵押權綜合這二種債權。後來在八十八年間我需要用錢，就請被告找乙○○，由乙○○代甲○○○償還一百五十萬元給我，他再將系爭土地設定同額抵押給乙○○。」、「我們的意思是說看在兄弟情分上，由我們買下但是不過戶，房子還是給她們住。算是被告欠我們的錢。」及證人何金長證稱：「之前甲○○○有欠賴旼姬三百萬元，後清償剩一百五十萬元，賴旼姬因要開工廠及取媳婦缺錢用，所以我們才另外找乙○○幫忙。由他先後提供現金壹佰五十萬元給賴旼姬，我們就將系爭土地提供給他抵押。」等語綦詳。而縱觀前開證人之證詞，對於被告甲○○○究積欠賴旼姬之金額，並無原告所稱有矛盾之處，且所證亦不悖於常理。另經本院調閱本院八十四年度執字第一一五六號執行事件卷宗，該執行程序確因債務人即本件被告甲○○○於八十五年二月九日當場以九十四萬零三百四十一元提出清償，而撤回執行程序屬實。故被告甲○○○所為前開抗辯，應屬真正。
（二）又原告雖主張以被告甲○○○所有系爭土地面積僅三十二平方公尺，公告現值為三十萬八百元。土地及地上房屋（建物未登記）總值僅約一百餘萬元，其第一次設定抵押借款三百萬元，已違常理，竟又設定第二順位抵押權借款一百五十萬元，而質疑債權及抵押權登記係屬虛偽云云。然查，證人即承辦本件抵押權及塗銷賴旼姬部分之抵押權之代書陳錦育證稱：「之前賴旼姬部分也是何金長委託我辦理我辦理，後來的塗銷及設定也是一樣．．．塗銷與設定時間之差距有時會因當事人是否提供相關必要證件以供辦理而有不同。」等語。且觀諸最近系爭土地之土地謄本，亦確僅有被告乙○○之一百五十萬抵押權存在，已無二抵押權同時存在之情形。而設若被告甲○○○意圖詐害債權人，當無必要塗銷賴旼姬之三百萬元抵押權，而改設定一百五十萬元之抵押權予被告乙○○。是以原告以土地價值與抵押債權金額質疑抵押權設定之真正，尚屬臆測之詞。
（三）又原告以賴旼姬書立給甲○○○作塗銷抵押權登記用之「債務清償證明書」載明甲○○○之抵押借款在八十八年十月廿一日之前已全部清償。但乙○○設定抵押權之日期係八十八年十月廿五日，故認賴旼姬所稱：「他（乙○○）分三次，每次五十萬元，都是在（抵押權）設定登記後，陸續給我的。」，顯然矛盾不實。且由此可見八十八年十月廿四日乙○○對甲○○○並無抵押債權存在。而縱令乙○○有於八十八年十月廿一日替甲○○○代償一百五十萬元給賴旼姬而對甲○○○取得債權，亦不在該抵押權之範圍內云云。然原告此項主張，顯然誤解抵押權之從屬性及擔保債權之範圍。蓋對於將來發生之債權，苟其發生之原因已然存在，而有發生之可能，只須抵押權實行時，債權確已存在，即與抵押權成立之從屬性無違，故即使將來之債權，亦得設定抵押權（最高法院四十七年臺上字第五三五號判例意旨參照）。而為擔保已發生之債權而設定抵押權，本屬常情。原告執此爭執，顯非可採。
（四）至原告另以抵押債權約定以「依照中央銀行放款利率」計算，然斯時中央銀行已不核定管制放款利率，故認被告間之債權係屬虛偽云云。然此亦經證人何金長證稱：「當時代書有問我要不要為利息記載，代書說依法可不記載，但有稅的問題，故我對代書說依造中央銀行利率係計算。」及證人陳錦育證稱：「．．．利息部分都是委託人（即何金長）告知．．．」等語綦詳。是亦尚難以證人何金長不諳實際金融狀況，而為系爭抵押權設定登記係虛偽之認定。至於約定清償期間二十年，至被告甲○○○八十一歲時方屆清償期一節，本於契約自由之原則，此種約定本非法所不許，且形式上觀之亦無不合情理之情狀，故亦無從以此認定被告間係通謀虛偽設立本件抵押權。
四、綜右所論，本件原告既無法證明被告間之借貸關係及抵押權設定係通謀虛偽之意思表示，從而，不論其主張基於侵權行為之法則，或主張通謀虛偽意思表示無效，而代位被告甲○○○主張確認借貸關係不存在及塗銷系爭抵押權，均屬無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造所為其餘主張陳述及所提出之證據，經審酌認均與本件之結論無礙，爰不一一論列，併予述明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 六 日
臺灣宜蘭地方院法院民事庭~B法 官 張軒豪右正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於收受送達後廿日內向本院提出上訴狀。（應附繕本）中 華 民 國 九十 年 六 月 八 日~B法院書記官 莊錫聰