臺灣宜蘭地方法院民事判決 八十九年度訴字第一二五號
原 告 丙○○複 代理人 甲○○
丁○○被 告 宜蘭縣政府法定代理人 戊○○被 告 作新營造有限公司法定代理人 乙○○右當事人間請求確認債權關係存在等事件，本院判決如左：
主 文確認被告作新營造有限公司對於被告宜蘭縣政府有新台幣參佰零陸萬參仟伍佰肆拾貳元之債權存在。
被告宜蘭縣政府應給付被告作新營造有限公司新台幣參佰零陸萬參仟伍佰肆拾貳元，及其中新台幣貳佰玖拾貳萬零伍佰肆拾貳元自民國八十九年四月九日起起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告以新台幣壹佰零貳萬元或等值之彰化銀行羅東分行無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。但被告宜蘭縣政府如於假執行程序實施前，以新台幣參佰零陸萬參仟伍佰肆拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：
（一）確認被告作新營造有限公司（下稱作新公司）對於被告宜蘭縣政府有新台幣（下同）三百零六萬三千五百四十二元之債權存在。
（二）被告宜蘭縣政府應給付被告作新公司三百零六萬三千五百四十二元，及自民國八十九年四月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由原告代位受領。
（三）願以新台幣或等值之彰化銀行羅東分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、備位聲明：
（一）撤銷被告作新公司八十五年五月十一日對被告宜蘭縣政府就「宜蘭縣政府資料館新建工程」及「葫蘆堵大橋第三期引道及平面道路新建工程」之全部工程款、保留款、履約保證金、差額保證金之拋棄意思表示。
（二）確認被告作新公司對被告宜蘭縣政府三百零六萬三千五百四十二元之債權存在。
（三）被告宜蘭縣政府應給付被告作新營造有限公司三百零六萬三千五百四十二元，及自起訴狀繕本送達之翌日起起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由原告代位受領。
（四）前項請求，願以新台幣或等值之彰化銀行羅東方行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、先位聲明部分：
（一）緣被告作新公司承攬被告宜蘭縣政府「宜蘭縣政資料館新建工程（下稱「縣政資料館工程」）及「葫蘆堵大橋第三期引道及平面道路新建工程（下稱「葫蘆堵大橋工程」）」，對被告宜蘭縣政府享有差額保証金返還請求權、履約保証金請求權、工程款請求權及其他相關債權，原告為作新營造有限公司之債權人，乃請求鈞院就作新公司對被告之上開債權，在二百九十二萬零二百零二元，及自八十八年六月二日起至被告作新公司清償之日止，按年息百分之六之利息及執行費用三百四十元之範圍內，予以扣押（含執行名義所載利息起算日至八十九年三月二十七日止之利息一十四萬三千元，總金額為三百零六萬三千五百四十二元），並經鈞院依法通知被告宜蘭縣政府扣押在案。然而被告卻聲明異議，表示被告作新公司對其並無任何債權，但被告宜蘭縣政府聲明異議之內容並不實在，被告作新公司對其確實仍亨有上開債權，為此提起本件訴訟。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
（１）被告作新公司承攬被告宜蘭縣政府系爭二項工程，對被告宜蘭縣政府享有差額保証金返還請求權、履約保証金返還還請求權、工程款請求權（含工程保留款）之債權，由於被告宜蘭縣政府全部否認，因此原告請求確認被告作新公司對被告宜蘭縣政府在原告債權之範圍內享有上開債權，其確認之範圍明確，僅係鈞院在審查時，應按原告主張之上開二工程之各項債權依序審查，如其中一項已達原告主張之範圍，即無需再就後述之債權審查而已，並無不明確之處。況司法實務判決主文僅記載確認一定金額之債權存在，至於債權發生之原因及屬於何項債權均係在事實理由欄內論述，並不記載於主文內。另被告作新公司部分，其否認對於被告宜蘭縣政府就「葫蘆堵大橋工程」尚有債權存在；另「縣政資料館工程」該公司認為對於被告宜蘭縣政府僅餘一百二十七萬餘元存在，所以有以之為被告提起本件確認訴訟之必要。
（２）被告作新公司因週轉不靈，無法承作系爭工程，而原告對該公司取得執行名義並參與他人強制執行之分配後，僅獲得少部分清償，因此被告作新公司怠於行使對被告宜蘭縣政府之債權，將影響原告債權之實現。然被告作新公司就「葫蘆堵大橋工程」之一切債權，迄並未向被告宜蘭縣政府主張或行使；另「縣政資料館工程」之一切債權，於原告提起本件訴訟前，被告作新公司並未為任何主張或行使，嗣雖於八十九年五月二十四日具狀向鈞院聲明異議，並於同年八月二日聲請調解，然渠等調解不成立後並未對被告宜蘭縣政府起訴，故被告作新公司確有怠於行使權利之事實，原告為保全債權，自得依民法第二百四十二條之規定，以自己名義代位被告作新公司請求被告宜蘭縣政府為給付，並由原告代位受領之。
（３）被告作新公司對於被告宜蘭縣政府確有債權存在被告宜蘭縣政府提出被告作新公司之拋棄書，指稱拋棄為單獨行為，一經表示即生效力，因此被告作新公司就系爭二項工程對被告宜蘭縣政府所有之工程款、保留款、履約保證金及差額保證金等債權均已消滅。然查：
Ａ、被告作新公司八十八年五月十一日所立二紙系爭拋棄書，雖使用「拋棄」字眼，但其內容明白揭示：「本公司同意拋棄宜蘭縣政資料館新建工程（或葫蘆堵大橋第三期引道及平面道路新建工程）全部工程款、保留款、履約保證金、差額保證金，全數歸履行保證責任之廠商，絕無異議」。被告間之真意係將上開債權讓與保證廠商，而非拋棄，因為拋棄，則債權即絕對的消滅，自無從全數歸履行保證責任之廠商之餘地。故從其內容觀之，顯係附條件之債權讓與，而非拋棄債權，否則斷無明載「全數歸履行保證責任之廠商」之必要。
Ｂ、再者，被告作新公司於簽立上開拋棄書後，復於八十八年六月九日與被告宜蘭縣政府及履行保證責任之保證廠商志友公司簽立債權移轉契約書，更足證明該拋棄書之真意為附條件之債權讓與，而非拋棄債權，因為若被告作新公司業已拋棄債權，被告宜蘭縣政府即無需再與被告作新公司另訂定債權讓與契約書之必要。況被告作新公司八十九年十一月十四日之答辯狀亦係主張對被告宜蘭縣政府仍享有債權，亦顯見其真意並非拋棄，而係附條件之債權讓與。
Ｃ、關於「縣政資料館工程」部分：
Ⅰ、被告宜蘭縣政府與被告作新公司於八十六年十二月十二日簽訂「縣政資料館工程」工程合約，被告作新公司施作至第六期階段請款後，即停止施工，而停工當時被告作新公司對其尚有履約保證金債權七百零九萬五千八百元（上開保證金原為定存單，到期後被告宜蘭縣政府已行使質權兌領現金，並扣除退還被告作新公司保證金一百二十五萬二千二百元）、工程保留款一百一十三萬一千七百六十五元未領，而被告宜蘭縣政府亦自承業已終止上開契約。從而依民法二百六十三條、第二百五十九條及契約之規定，被告宜蘭縣政府應返還上開履約保證金，並給付工程保留款。
Ⅱ、被告作新公司所書立之拋棄書實為債權讓與之意思表示，係以保證廠商履行保證為其停止條件，而本件「縣政資料館工程」由於保證廠商均表示不願履行保證責任代為完工，被告已另行發包，因此停止條件業已確定的不成就，故上開債權讓與之意思表示即確定的不生效。因此被告作新公司仍對被告宜蘭縣政府享有上開工程之全部債權。
Ⅲ、被告宜蘭縣政府就並未因被告作新公司違約停工終止契約而受有一千七百六十四萬七千零四十一元之損失，不得據此主張抵銷：
⑴關於重新發包損失四百一十五萬二千二百一十一元部分：
①被告宜蘭縣政府於八十八年七月二日終止與被告作新公司之
工程合約，事隔多時始重新發包，並以前後發包金額之差距主張重新發包受有損害，然被告二人間之契約早已終止，被告宜蘭縣政府不得就契約終止後始發生之損害，仍依原契約關係請求被告作新公司賠償。
②被告宜蘭縣政府事隔多時始重新發包，且由於其作業延誤造
成重新發包金額過高，實可歸責於被告宜蘭縣政府，不能就自己過失所造成損害，要求他人賠償。
③被告宜蘭縣政府未證明其重新發包之範圍均屬被告作新公司
應承作而未施作之範圍（原告亦否認二者相同），且被告作新公司雖曾請款二百一十五萬零三千五百三十五元，但被告宜蘭縣政府卻未提出任何支付證明，因此原告否認被告宜蘭縣政府已支付前開款項。故被告宜蘭縣政府以合約金額扣除其上開主張支付之金額做為被告作新公司尚未請領之金額，亦顯不實在，卻徒以重新發包金額與上開不實在之尚未請領金額之差額，即認為係重新發包之損失，尚屬無據。
⑵關於逾期違約罰款一千二百六十八萬七千五百四十七元部分：
①被告宜蘭縣政府於八十八年七月二日終止系爭合約，被告二
人間即無合約關係，故自該日起即無權再依據合約之規定主張逾期罰款之權利，因此其主張八十八年七月二日至同年十月四日之逾期罰款，即屬無據。
②系爭合約之全部工期為七百五十個日曆天，且國定假日，民
俗假日，颱風等均不計日曆天，八十六年十二月十二日簽約，依約應於簽約五日開工。換言之，自八十六年十二月十七日開工，至八十八年七月二日終止合約，總計經過之日曆天僅為五百六十三天（八十六年為十五日、八十七年為三百六十五日、八十八年為一百八十三日），顯未逾期，因此被告主張之逾期罰款，亦屬無據。
③關於停工期間安全措施花費八十萬七千二百三十八元部分：
被告宜蘭縣政府向訴外人常有企業社承租鋼軌支撐之租金，係基於其與訴外人間契約關係而支付，與被告作新公司無涉，不得因此要求作新公司支付。
⑶縱退步言，縱認被告宜蘭縣政府對於被告作新公司享有上開債
權任一項，均係發生在本件系爭債權業經鈞院命令扣押後始取得，依民法第三百四十條規定，亦不得主張抵銷。
Ｄ、關於「葫蘆堵大橋工程」部分：
Ⅰ、被告宜蘭縣政府與被告作新公司於八十七年十一月十九日簽訂「葫蘆堵大橋工程」，被告作新營公司施作至第四期階段請款後，即停止施工，而停工當時被告作新公司對其尚有差額保證金債權二千二百二十二萬元（上開保證金原為定存單，到期後被告宜蘭縣政府已行使質權兌領現金）、工程保留款六十五萬二千八百三十五元未領。
Ⅱ、被告宜蘭縣政府雖辯稱：原告雖曾經由鈞院執行命令查封被告作新公司因「葫蘆堵大橋工程」對其所有之一切債權，但被告宜蘭縣政府於八十八年六月二日向鈞院聲明異議，而原告未於十日內起訴，故其與被告作新公司於同年六月十一日協議，將被告作新公司對其上開債權讓與訴外人即保證廠商志友營造有限公司（下稱志友公司），因此被告作新公司對其已不再享有上開債權云云。
Ⅲ、然原告前聲請假扣押上開債權，並蒙鈞院於八十八年五月二十五日以宜院耀民執和八十八執全二○九字第二三五七八號執行命令扣押在案。嗣原告取得之執行名義，係參與他人執行被告作新公司對被告宜蘭縣政府另案工程之工程款，並未調案執行原告前聲請假扣押本件工程之相關債權，故該假扣押之扣押命令亦未撤銷。因此被告宜蘭縣政府主張假扣押之扣押命令已因執行而失效，尚屬無稽。
Ⅳ、又被告宜蘭縣政府雖曾於八十八年六月二日對前開假扣押執行聲明異議，原告雖未於法定期限內向鈞院起訴，惟依強制執行法第一百二十條第三項規定，僅被告宜蘭縣政府得向鈞院聲請撤銷執行命令而已，然迄今鈞院尚未撤銷上開扣押命令，該命令依法仍屬有效，因此被告二人於查封後始於八十八年六月九日協議移轉債權，依強制執行法第五十一條規定對原告不生效力，而被告宜蘭縣政府亦自承系爭工程業已完工驗收，則其自應依約返還被告作新公司上開差額保證金，並給付工程保留款。
二、備位聲明部分：
（一）如認被告作新公司所出具之拋棄書，確屬拋棄之意思表示，因此意思表示係屬無償行為，導致原告之債權無法獲償，顯已損及原告之權益，原告自得依民法第二百四十四條第一項之規定，請求撤銷被告作新公司所為之前開行為。
（二）其餘主張均同先位聲明部分之陳述。
參、證據：提出債權憑證、聲明異議狀、拋棄書、協議書、宜蘭縣政府函各一件、執行命令、工程合約書二件、作新營造有限公司拋棄書影本一件、判決影本四件等件為證。
乙、被告宜蘭縣政府方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。添
二、如受不利判決，願供擔保請准免為宣告假執行。添
貳、陳述：
一、查本件原告請求確認被告作新公司對被告宜蘭縣政府有三百零六萬三千五百四十二元債權存在，其訴之聲明內容不足以明確表彰請求確認債權存在之時間點及債權發生原因，應有起訴不合程式之違法。
二、被告作新公司就系爭「縣政資料館工程」、「葫蘆堵大橋工程」二項工程，對於被告宜蘭縣政府並無債權存在，原告無由代位被告作新公司提起本件訴訟：
（一）被告二人固於八十六年十二月十二日、八十七年十一月十九日先後簽訂「縣政資料館工程」、「葫蘆堵大穚工程」合約，然被告作新公司原應依工程期限按時完工，惟簽約後迄今二項工程僅分別施作至第六期及第四期階段，完成該部份工程估驗請款後，被告作新公司即因財務周轉失靈而告停工。
（二）「縣政資料館工程」部分：
（１）被告作新公司已於八十八年五月十一日簽立拋棄書，將「縣政資料館工程」全部工程款、保留款、履約保證金差額保證金全數拋棄予履行保證責任之廠商，而法律上權利之拋棄乃單獨法律行為，一經行為人意思表示即生效力。因此，上開款項於被告作新公司簽立拋棄書予被告宜蘭縣政府時即生效力，其就本件工程對被告宜蘭縣政府已無任何債權。況且前開工程因被告作新公司之違約，致被告宜蘭縣政府遭受重大損害，被告作新公司所拋棄之款項，尚不足以支付，否則其後豈會無保證廠商願意承接。
（２）上開拋棄縱如原告主張係附停止條件之讓與意思表示，惟該債權讓與倘
無保證廠商承接系爭工程時，因被告作新公司之違約，該等款項亦應由業主即被告宜蘭縣政府處置，始符合當時作新公司立此拋棄書之真意。
甚者，本件工程被告因作新公司違約而受有一千七百六十四萬七千零四十一元之損失：
Ⅰ、逾期罰款部分：本件工程因被告作新公司違約而停工共一百四十九天，依合約第二十條計算每逾期一天須扣除決算總價千分之一之罰款。至原告雖主張作新公司工作總計經過之日曆天僅為五六三天，顯未逾期云云。然則，系爭合約八十六年十二月十七日開工，並應於七五０日曆天內完工，則作新公司原應於八十九年一月六日左右完工，惟因其違約並停工，而重新發包以至迄今已九十年四月尚未完工顯可歸責於作新公司。
Ⅱ、停工期間安全措施部分：此部分八十萬七千二百八十三元亦因被告作新公司違約停工，以致被告宜蘭縣政府必須租用擋土設施之安全設備，自得向被告作新公司主張扣款。添
Ⅲ、有關重新發包損失部份：本件工程因被告作新公司違約無法繼續施工而重新發包予訴外人全德營造有限公司，工程總價為六千七百八十萬元，而被告作新公司未施作工程款僅餘六千三百六十四萬七千七百八十九元，使縣府因重新發包而須多支付四百一十五萬二千二百十一元，此損失亦可歸責於被告作新公司，自得對之請求前開損失依合約第二十一條前段規定均應由被告作新公司負責，而此損害部份已遠逾被告作新公司未領取之履約保證金七百零九萬五千八百元甚多，故該作新公司亦無任何款項可以領取。添
（三）「葫蘆堵大橋工程」部分：
（１）被告作新公司於八十八年五月十一日同時書立另紙拋棄書，將「葫蘆堵大穚工程」全部工程款、保留款、履約保證金、差額保證金全數拋棄予履行保證責任之廠商，此拋棄為單獨法律行為一經行為人意思表示即生效力。再者。本件合約第七條第五款約定：「如工程未能如期完工，應由保證人代為完成。其代為完成部份工程之估驗款及全部所保留之工程款，均由代為完成工程之廠商領取，乙方（即被告作新公司）不得異議」，而本工程因被告作新公司無法依約履行，現已由保證廠商志友公司履行完工，被告二人前並與志友公司及訂立三方協議書，約定保證人代為完成部份工程之估驗款及全部工程所保留之工程款及差額保證金悉由保證人領取作為擔保，是被告作新公司就本工程對被告宜蘭縣政府亦無任何債權存在。添
（２）原告雖主張此債權業經鈞院執行假扣押在案，因此被告二人於查封後，始於八十八年六月九日始合意移轉債權，依據強制執行法第五十一條之規定，對其不生效云云，惟縱如原告所述此為附停止條件之債權讓與，然系爭強制執行被告宜蘭縣政府既曾對之聲明異議，且原告已對被告作新公司取得債權憑證，應認該強制執行程序即已終結，則前開扣押命令亦失其效力，故被告二人與保證廠商志友公司之協議書為有效。況即使未訂立前開三方協議書，然依本件工程合約書第七條約定，代為完成工程之保證廠商本即有權領取系爭款項，八十八年六月九日之協議書祗不過是再次確認此事實而已，與原告是否有扣押命令並無影響。
（３）被告作新營造股份有限公司於八十八年間承包被告多項公共工程，因該公司財務週轉問題，無法繼續其所承包之工程，被告宜蘭縣政府曾於八十八年五月十七日召集相關單位，被告作新公司及保證廠商志友公司等協調解決方式，其中會議紀錄結論第一項即為志友公司即已承諾對「葫蘆堵大橋工程」等保證工程，代替承包廠商進場施工繼續履約，足稽志友公司之承諾，係於鈞院八十八年五月廿五日以宜院耀民執和八十八執全二０九字第二三五七八號執行命令之前，原告自無權請求本工程之相關款項。添
（四）本件被告作新公司曾就系爭工程款爭議向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解，並無債務人怠於行使權利之情，且所謂保全債權必要，須以債務人己陷於無資力為要件，如債務人之責任財產尚足以擔保其所有負債，債權實現仍無可虞，自不宜承認債權人代位權，妨害債務人之權利自由，故本件原告是否有保全債權之必要，亦值商榷。此外，債權人行使代位權雖以自己之名義為之，惟其所得利益仍應直接歸屬債務人，代位受領之債權人不得專供清償自己之債權，應由全體債權人均霑之。
該債權人較諸他債權人並無優先受償之權，故本件原告之代位亦無理由。添
參、證據：提出作新公司函、協議書、工程請款單、簽呈及退還履約保證金清單、預算憑證及統一發票、工程預算書、工程估驗單、發票及申請書、損失計算書調解爭議申請書、會議紀錄各一件、拋棄書、收據二件、工程請款單七件、工程合約書三件為證。
丙、被告作新營造有限公司方面：
壹、未於言詞辯論期日到場，惟據其前以書狀所為之陳述略以：
一、就「縣政府資料館工程」部分：八十九年二月九日被告作新公司之債權人林義光等六一位個人及公司，聲請查封系爭「縣政資料館工程」之履約保證金，並經鈞院以八十九年二月十五日宜院耀民執壬三九六０字第０八六五九號執行命令扣押在案，然被告宜蘭縣政府對前開執行命令卻聲明異議，被告作新公司即於八十九年五月二十四日具狀駁斥，主張對被告宜蘭縣政府尚有工程款債權存在，此後並一再與被告宜蘭縣政府洽商請領工程款事宜。被告作新公司為求確認債權，並於八十九年八月二日向「行政院工程委員會採購申訴審議委員會」申請「履約爭議調解」，故被告作新公司對於宜蘭縣政府具有之工程款債權，一直都在積極行使權利中，原告主張被告作新公司怠於行使權利而行使代位權，應無理由。
二、就「葫蘆堵大橋工程」部分：本件工程，被告作新公司因週轉不靈而依與宜蘭縣政府之契約規定，將履約保證金、差額保證金及未領之估驗款保留款等權利拋棄給保證廠商志友公司，故該工程被告作新公司已無工程款債權。
貳、證據：執行命令、陳明狀影本、行政公共工程委員函、開會通知單、作新公司函、拋棄書各一件為證。
理 由
壹、程序方面；
一、本件被告作新公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告於言詞辯論開始之後，追加作新公司為被告，並追加備位之聲明，前者因前無礙於被告之防禦及訴訟之終結，後者因其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、七款規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：其為被告作新公司之債權人，緣被告作新公司前先後承攬被告宜蘭縣政府發包之「縣政資料館工程」及「葫蘆堵大橋工程」，對被告宜蘭縣政府享有差額保証金返還請求權、履約保証金請求權、工程款請求權及其他相關債權，原告乃請求本院就被告作新公司對被告宜蘭縣政府之上開債權，在二百九十二萬零二百零二元，及自八十八年六月二日起至被告作新公司清償之日止，按年息百分之六之利息及執行費用三百四十元，共計三百零六萬三千五百四十二元（實際上扣押範圍應為三百零四萬五千元及執行費用二萬一千三百三百一十五元之誤，原告嗣參與他人強制執行程序之分配，於八十九年一月間受償執行費用二萬一千三百八十三元及本金一十二萬四千七百八十九元）之範圍內予以扣押，並經本院依法通知被告宜蘭縣政府扣押在案，然被告宜蘭縣政府卻聲明異議，否認有上述債權存在；另被告作新公司主張僅存一百二十七萬餘元之債權。由於原告與被告作新公司有債權債務關係，被告作新公司已負遲延責任，並怠於行使其對被告上開債權，原告為保全債權，自得以自己名義行使其權利，故提起本件訴訟等語，業據其提出與其所述相符之債權憑證、執行命令、聲明異議狀、工程合約書等為佐。
二、然被告宜蘭縣政府辯稱：被告作新公司就系爭「縣政資料館工程」、「葫蘆堵大橋工程」二項工程，前者已於八十八年五月十一日簽立拋棄書，將該工程全部工程款、保留款、履約保證金差額保證金全數拋棄予履行保證責任之廠商，已無權利，嗣雖無保證廠商願意承接，然前開情狀乃因被告作新公司之違約，該等款項亦應由業主即被告宜蘭縣政府處置，始符合當時作新公司簽立拋棄書之真意。甚者，本件工程被告因作新公司違約而受有逾期罰款、停工期間安全措施、重新發包等項目共計一千七百六十四萬七千零四十一元之損失，依工程合約第二十一條前段規定均應由被告作新公司負責，被告宜蘭縣政府得主張抵銷，抵銷後被告作新公司亦無任何款項可以領取。後者亦於八十八年五月十一日同時書立另紙拋棄書，將該全部工程款、保留款、履約保證金、差額保證金全數拋棄予履行保證責任之廠商。至原告前雖曾聲請扣押系爭債權，然被告宜蘭縣政府曾對之聲明異議，且原告已對被告作新公司取得債權憑證，應認該強制執行程序即已終結，前開扣押命令亦失其效力。又縱認前開扣押命令仍然存在，及系爭拋棄書僅為附條件之債權讓與之意思表示，然保證廠商志友公司早於八十八年五月十七日即已承諾代替承包廠商進場施工繼續履約，乃在本院院八十八年五月廿五日扣押命令之前為承諾，原告也無權請求本工程之相關款項。甚者，本件合約第七條第五款原即約定前開債權應由代為完成工程之廠商領取，故被告二人雖另與志友公司及訂立三方協議書，然僅為再次確認，從而系爭工程已由保證廠商代為完工並辦理結算完畢，被告作新公司對被告宜蘭縣政府亦無任何債權存在。因此原告無由代位提起本件訴訟等語。並提出作新公司函、協議書、工程請款單、簽呈及退還履約保證金清單、預算憑證及統一發票、工程預算書、工程估驗單、發票及申請書、損失計算書調解爭議申請書、會議紀錄、拋棄書、收據、工程請款單、工程合約書等資料為佐。
三、被告作新公司則以：其對被告宜蘭縣政府並無怠於行使權利等語置辯，並提出執行命令、陳明狀影本、行政公共工程委員函、開會通知單、作新公司函、拋棄書等資料為據。
四、查本件原告對被告即債務人作新公司請求給付票款而聲請假扣押強制執行事件，聲請本院就被告作新公司因「縣政資料館工程」、「葫蘆堵大橋工程」對被告宜蘭縣政府所有之債權，在三百零四萬五千元及執行費用二萬一千三百三百一十五元之範圍內發扣押命令。然被告宜蘭縣政府聲明異議，否認被告作新公司之上述債權；另被告作新公司主張對被告宜蘭縣政府之債權僅餘一百二十七萬零五百元，否認其餘債權額之存在，均足以影響原告對於被告作新公司債權之實現，故原告提起本件訴訟雖屬確認他人間之法律關係，仍應認其有即受確認判決之法律上利益。
五、又被告作新公司對於前開原告主張之債權，否認有「葫蘆堵大橋工程」之債權存在，而未向被告宜蘭縣政府行使；另其就「縣政資料館工程」之債權，於原告提起本件訴訟前未曾向被告宜蘭縣政府為主張或行使（迄八十九年五月二十四日始具狀主張對被告宜蘭縣政府尚有工程款債權存在，同年八月二日方向行政院工程委員會採購申訴審議委員會申請履約爭議調解）。且被告作新公司前因週轉不靈，致無法繼續承作系爭工程，原告雖對該公司取得執行名義，然據以參與他人強制執行程序之分配，僅獲部分受償等情，乃為兩造所不爭執。故本件原告主張被告作新公司怠於行使權利，並有保全債權之必要而行使代位權提起本件訴訟，與法亦無不合。
六、故本件依兩造爭執意旨，其爭點乃在於：八十八年五月十一日被告作新公司所立拋棄書之性質，究為單方之拋棄行為或債權讓與之意思表示？如為債權讓與之意思表示，被告作新公司對被告宜蘭縣政府仍存有之債權數額？茲審酌如下：
（一）系爭拋棄書之性質
（１）按所謂債，乃指債權人得請求債務人為給付之法律關係。而拋棄乃單方之法律行為，亦即當事人一方之意思表示後，即發生權利歸於消滅之法律效果。故在債之法律關係中，所謂債權之拋棄，應即為「免除」相對人即債務人之債務之意。查本件被告作新公司於八十八年五月十一日固書立拋棄書予被告宜蘭縣政府，文中表示「同意『拋棄』系爭二項工程全部工程款、保留款、履約保證金、差額保證金，全數歸履行保證責任之廠商」，有被告提出之拋棄書二件在卷為佐，且為原告所不爭執，堪信屬實。然依前開拋棄書之內容觀之，被告作新公司並無『免除』被告宜蘭縣政府前開債務，使該債權歸於消滅之意，而係如有保證廠商同意履行保證責任，其同意將系爭二項工程之全部工程款、保留款、履約保證金、差額保證金『讓與』履行保證責任之廠商（使債之主體發生移轉），故系爭拋棄書之性質應屬債權讓與之意思表示，洵堪認定。
（２）次按，債權讓與乃為契約行為，亦即需表意人與相對人互相意思表示一致時始足成立。而本件被告作新公司於八十八年五月七日發函予被告宜蘭縣政府，表明該公司承包系爭二項工程因周轉不靈，無法繼續承作，而請求被告宜蘭縣政府協商保證廠商繼續承作之意，此有被告宜蘭縣政府提出之被告作新公司信函為佐，是被告作新公司於同年五月十日另書立系爭拋棄書予「非相對人」之被告宜蘭縣政府，核其意應係將拋棄書交予被告宜蘭縣政府，由其代為向被告作新公司欲讓與債權之相對人即保證廠商為「要約」。故須待保證廠商表示願意履行前開保證責任，而為「承諾」之意思表示時，該債權讓與契約方行成立，並生債權移轉之法律效果。
（３）然查，本件「縣政資料館工程」經被告宜蘭縣政府徵詢各保證廠商後，並無保證廠商願意代為履行契約繼續承作，因此被告宜蘭縣政府已於八十八年七月二日與被告作新公司終止本件工程合約，另行發包予其他廠商施作完工，嗣已辦理結算完畢等情，乃為兩造所不爭執。據此，被告作新公司前開債權讓與之要約，自已因各保證廠商之拒絕而失其拘束力，亦即系爭債權仍屬被告作新公司所有，未生移轉之效力。從而，被告宜蘭縣政府雖辯稱此部分之債權於被告作新公司書立拋棄書時即歸於消滅，或縱未因前開拋棄書而歸於消滅，然既無保證廠商願意承接系爭工程，應認被告作新公司之真意亦係交由業主即被告宜蘭縣政府處置云云，即不足採信。
（４）又「葫蘆堵大橋工程」部分，被告宜蘭縣政府主張亦因被告作新公司書立拋棄書即發生拋棄之效力乙節，固不足採，其理由已如前述。然其另辯稱：由於被告作新公司向其承包多項公共工程，均因該公司財務週轉問題而無法繼續承作，故被告宜蘭縣政府已於八十八年五月十七日召集會議，會中保證廠商志友公司即承諾願意繼續履約等情，業據其提出與其所述相符之會議紀錄一件為佐，堪信屬實。而依卷附本件工程合約書所示，被告二人與保證廠商原於該契約第七條第五款即有：「如工程未能如期完工，應由保證人代為完成。其代為完成部份工程之估驗款及全部所保留之工程款，均由代為完成工程之廠商領取，乙方（即被告作新公司）不得異議」之約定，本件保證廠商志友公司於於前揭八十八年五月十七日之會議中即承諾願意代為履約繼續施作，與被告作新公司通知停工之日期僅有十日之隔。是衡諸常情，被告宜蘭縣政府至遲於前開會議中應即曾告知保證廠商志友公司前揭（有利益該公司之）債權讓與之事為是，否則志友公司應不至於被告作新公司通知停工後之十日內即立刻同意願意繼續承作。從而被告宜蘭縣政府主張其於會中已提示前開拋棄書予保證廠商志友公司，並獲其承諾乙節，應堪信為真實。故本件工程系爭債權於八十八年五月十七日保證廠商志友公司為承諾時，即已發生債權移轉之效力，因此被告二人辯稱渠等間就系爭工程已無債權存在乙節，則堪予採信。
（二）被告作新公司對被告宜蘭縣政府仍存有之債權數額
（１）本件原告主張：被告作新公司與被告宜蘭縣政府終止系爭「縣政資料館工程」時，尚存有履約保證金七百零九萬五千八百元（上開保證金原為定存單，到期後被告宜蘭縣政府已行使質權兌領現金，並扣除退還被告作新公司保證金一百二十五萬二千二百元）、工程保留款一百一十三萬一千七百六十五元，二者合計八百二十二萬七千五百六十五元未領之事實，乃為被告所不爭執，堪信屬實。則被告宜蘭縣政府既已終止合約，依法即應返還被告作新公司應得之工程款（含工程保留款）及履約保證金。
（２）惟被告宜蘭縣政府辯稱：本件工程因被告作新公司之違約，造成自八十八年五月七日至八十八年十月四日重新發包之廠商復工為止，共停工一百四十九天，而被告間之系爭合約自八十六年十二月十七日開工，應於七五０日曆天內完工，則被告作新公司原應於八十九年一月六日左右完工，惟因其違約並停工，而重新發包以至迄今已九十年四月尚未完工，故依被告間之本件工程合約第二十條約定計算，被告作新公司每逾期一天須扣除決算總價千分之一之罰款，停工一百四十九天計一千二百六十八萬七千五百四十七元，被告宜蘭縣政府得對被告作新公司為請求，故主張抵銷云云。
（３）按繼續性之契約終止後，其契約之法律關係應自終止時起歸於消滅，故當事人對於終止時未產生之事實，其後不得再依原契約所訂之權利義務關係為請求（至終止時已發生之損害賠償請求權則不受妨礙）。查本件被告間就「縣政資料館工程」所訂之工程合約，固於合約第二十條約定：「逾期責任：可歸責於乙方（即被告作新公司）未能按第四條規定期限（即接獲被告宜蘭縣政府通知之日起五日內正式開工，並於七百五十個日曆天內完工），每逾期一日須扣除決算總價千分之壹罰款；此項違約金甲方（即被告宜蘭縣政府）得在乙方未領工程款及保證金內扣除，如有不足得向乙方或其保證人追繳之」，有該工程合約書一件在卷可按，且為原告所不爭執，堪信屬實。惟前開契約條款乃以「契約存續中發生逾期完工」之情形始有其適用，至契約終止後始發生逾期完工之情事，當事人自不得再依已歸於消滅之契約關係為請求，其理甚明。
（４）本件兩造對於前開工程乃於「八十六年十二月十七日」開工，依約應於七五０日曆天完工乙節並不爭執。又依卷附系爭工程合約書所示，被告二人於合約第四條第三項約定國定假日、民俗節日及颱風天應不計入日曆天，故本件於「尚未扣除前開應扣除天數」前之完工日期約為「八十九年一月六日」，而本件被告作新公司乃於八十八年五月七日通知停工，且被告宜蘭縣政府自承嗣因無保證廠商願意代為履約繼續承作，故其於「八十八年七月二日」與被告作新公司終止本件工程合約等語在卷，則依前述說明，被告二人終止本件工程合約時，被告作新公司尚未發生「逾期完工」之情事，且被告二人就「契約存續中發生停工乙事」既無違約金之約定，被告宜蘭縣政府自不得逕行主張停工期間，亦應依前開合約第二十條關於逾期完工之約定計算罰款，並自其應返還之工程款中扣除，從而被告宜蘭縣政府據此計算並主張其對於被告作新公司亦有一千二百六十八萬七千五百四十七元之債權存在而主張抵銷，即屬無據，而不足採。
（５）至被告宜蘭縣政府另主張：前開工程因被告作新公司之違約，尚受有停工期間因租用擋土設施之安全設備而支出八十萬七千二百八十三元、重新發包而需多支出四百一十五萬二千二百十一元之工程款，二者合計為四百九十五萬九千四百九十三元，此損失亦可歸責於被告作新公司，得對之請求而主張抵銷。然查，本件被告作新公司與被告宜蘭縣政府終止系爭工程，尚存有履約保證金、工程保留款，合計八百二十二萬七千五百六十五元未領之事實，已如前述。是被告宜蘭縣政府前開關於停工期間因安全設備所為之支出及重新包發之損失所主張之數額縱使均為有理由，並經合法行使抵銷權後，被告作新公司對於被告宜蘭縣政府仍有三百二十六萬八千零七十二元（8,227,565-4,959,493=3,268,072)之債權存在。而查本件原告請求確認被告作新公司對被告宜蘭縣政府之債權額及代位被告作新公司請求被告宜蘭縣政府為給付並由其代位受領之數額，均僅為三百零六萬三千五百四十二元，未逾前述三百二十六萬八千零七十二元債權之範圍，本院因認對於被告宜蘭縣政府前開二項主張之數額，即無再予審酌之必要，併此敘明。
七、綜右所述，本件原告起訴請求確認被告作新公司對於被告宜蘭縣政府有三百零六萬三千五百四十二元之債權存在，並代位被告作新公司依承攬契約之法律關係，請求被告宜蘭縣政府應給付被告作新公司三百零六萬三千五百四十二元，及其中二百九十二萬零五百四十二元部分，自起訴狀繕本送達被告宜蘭縣政府翌日即八十九年四月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由原告代位受領，為有理由，應予准許。至原告另代位請求超逾前揭數額之法定遲延利息部分，因原告對於被告作新公司之本金債權僅為二百九十二萬零五百四十二元（票據債權二百九十二萬零二百零二元、執行費用三百四十元），餘十四萬三千元乃為前揭票據本金債權自執行名義所載利息起算日至八十九年三月二十七日止之利息額，依法利息並不得再滾入原本計入利息（包含遲延利息在內），從而原告就此對於被告作新公司並無遲延利息請求權存在，自不得代位該公司向被告宜蘭縣政府為請求並由其代位受領，因此原告此部分之請求尚難准許，自應予駁回。又本院已准許原告先位之訴前開之請求，雖就其遲延利息部分未如數准許，然原告備位之訴乃以前揭系爭拋棄書經認定為拋棄行為時始需加以審酌，故本院自無庸再就備位之訴併予裁判，併此敘明。
八、假執行之宣告：本件原告及被告宜蘭縣政府就原告代位被告作新公司請求被告宜蘭縣政府為給付並由其代位受領部分，均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，均核原告勝訴部分尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分假執行之聲請，則因其訴之駁回而失所附麗，自應予駁回。
九、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十六 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭~B法 官 林翠華右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十九 日~B書記官 沈峰巨