臺灣宜蘭地方法院民事判決 八十九年度訴字第二六四號
原 告 卓氏企業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 戊○○○
丁○○法定代理人 己○○
庚○○右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文被告應付原告新臺幣貳佰叁拾肆萬貳仟伍佰肆拾貳元，及自民國八十九年八月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣柒拾捌萬零捌佰伍拾元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新臺幣貳佰叁拾肆萬貳仟伍佰肆拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除供擔保之金額外，餘如主文所示。
二、陳述：
（一）原告前承攬被告所承包之台塑石化股份有限公司（以下簡稱台塑公司）麥寮六輕廠油糟區油槽防溢堤護坡及植生綠化工程（以下簡稱系爭工程），數量為五萬六千六百六十二平方公尺（實際數量以現場經雙方會同實際丈量數量為準），單價每平方公尺一七０元，工程總價九百六十三萬二千五四十元（未稅），系爭工程合約書第十一條付款辦法規定，每個月至少計價一次，被告應於取得業主（即台塑公司）估驗款後三日內，扣除每次計價百分之十之保留款後，將其餘百分之九十工程款匯入原告指定之銀行帳戶或開主即期支票支付，原告均依約施作，惟被告除給付第一期款及第二期款以外，於原告請領第三期款時，藉故拖欠並佯稱未取得業主工程款，迄今尚積欠原告第三期工程款二百三十四萬二千五百四十二元（即原工程款二百六十萬二千八百二十四元扣除百分之十保留款），幾經催討，被告仍藉詞推托，然據悉被告已獲台塑公司處取得工程達七次之多，且該護坡及綠化工程業已完成，被告仍拒付原告前述第三期計價工程款，爰依承攬契約之法律關係，請求被告給付如主文所示之金額。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
１ 依系爭工程合約書第十一條約定付款辦法為「１、每月依甲方與業主計價時程
同時計價，每個月至少計價一次。２、甲方於取得業主估驗款後三日內將工程款匯入乙方指定之銀行帳戶或開立即期支票支付。３、每次計價以實際估驗數量90％計價，其餘10％於乙方保固期滿，一次以即期支票支付」。而依照台塑公司九十年三月五日塑化北總經字第０一０一三號函所附工程驗收估算單等資料，於八十七年六月二日台塑公司已給付被告四期工程款，金額共計一千四百八十萬五千元，顯見被告已自業主即台塑公司處取得工程款，條件業已成就，自應依約給付原告第三期款。
２ 被告主張原告未完工，不得請領第三期款，亦屬無據，按本工程屬繼續性供給
契約，且依合約應按月逐期估驗，原告於八十七年八月間向被告請款，被告迄仍拒不付款，原告自得拒絕繼續進場施作，被告不得以原告未續進場完工，拒絕給付已條件成就之第三期工程款之給付。
３ 被告在未依約給付第三期工程款之情形下，原告仍配合施工，進場施作，此由
台塑公司於八十七年十一月二日舉行工程會議，原告有派員參加；原告於八十八年一月十四日函知被告將進場施工；原告公司人員吳旻穎與被告公司人員蕭振坤共同確認修補位置、數量等；原告於八十八年一月二十六日函知被告修補完成；原告施工報表有記載八十八年一月間僱工植草、補客土之修護記錄及證人甲○○證言，均可知原告至八十八年一月間尚有進場施作。
４ 系爭工程所用之蜂巢格網為原告經核發享有專利權之施工方法，他人不能代為
施工，否則即侵害原告之專利權，本工程已由台塑公司完成驗收，可見原告已依約完工。
５ 被告所指之瑕疵不實在：
（１）被告八十九年七月十九日北區七七郵局第七二一號存證信函所付修繕出工明細，其工作項目大多為補花土，顯非實在。證人即台塑公司職員乙○○、壬○○、李永澤亦證稱：「（提示，被告北區七七郵局存證信函七二一號附表出工明細是否屬實？）均稱：無法證明。至證人乙○○等所稱有見帶著寬聯建築工程企業有限公司（以下簡稱寬聯公司）的帽子之工人進場修補，乃因植草完成後，因地上油管施工屬於追加工程部分，穿越防溢堤所致，且該修補亦由原告為之，俱非屬原告施工之瑕疵。又本工程經業主台塑公司逐期估驗，一有發現瑕疵，即要求補正，八十七年七月台塑公司給付第四期估驗款，該估驗單內載工程進度已完成百分之九十五，所載瑕疵僅有堤頂有部份未整平，雜草叢生等問題，且要求必需在七月廿一日前整修完成，原告已依台塑公司之指示整修完成，台塑公司始給付第四期驗估款。
（２）被告與寬聯公司本為關係企業，此由原告與被告簽定合約，有關進場施作等履約事項卻由寬聯公司人員指揮施工，而葉正幅為寬聯公司總經理，卻為被告訴訟代理人可以得知，其彼此人員、財物互通，可隨時製造不實之交易文件。被告所提二張載明受款人為寬聯公司之支票，固由寬聯公司兌領，惟依被告存證信函附表所示，寬聯公司自八十七年十月十四日已進場施作，何以至八十九年十月始領款？原告於八十九年七月間起訴，而寬聯公司兌現之支票均在本件訴訟提起之後，可知為臨訟串偽，不足採信。
（３）退步言，截至八十七年六月止，台塑公司已付估驗款為金額計一千四百八十萬五千元，被告迄僅付五百七十六萬四千五百元，而原告僅請求二百三十四萬二千五百四十二元（原告僅保留其餘工程款請求權），縱再扣除被告所主張已給付寬聯公司之三百四十五萬九千八百零三元款項，抵銷後被告仍應付系爭工程款。
三、證據：提出系爭工程合約書，台北市稅捐稽徵處內湖分處八十八年十二月二十七日北市稅內湖甲字第八八０二六五四一００號函，原告八十七年十一月二十日卓興字第四一六號簡便行文表、八十八年一月十四日卓興字第四二０號簡便行文表、八十八年一月二十六日卓字第四二一號簡便行文表，八十七年十一月二日會議記錄，寬聯公司蕭振坤確認原告修補位置及數量之簽收資料，協議書，施工日報表，前經濟部中央標準局專利權證書各乙份及請領第三期款而未獲償之發票，請領第一、二期款已獲償之發票及支票各二紙為證，聲請向台塑公司調取系爭工程估驗、請款、撥款相關資料及系爭工程驗收資料，聲請函查被告開立予寬聯公司之支票是否有提示兌現，並聲請訊問證人甲○○。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。添
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行添
二、陳述：
（一）原告起訴之被告係「興聯企業股份有限公司」，然系爭工程係「興聯營造有限公司」與原告所簽定，「興聯企業股份有限公司」並非本事件之當事人，原告起訴顯然欠缺權利保護要件；又本件被告不同意原告再為訴之變更或追加，鈞院應逕予駁回。
（二）依據系爭工程合約書第五條約定，原告應負將被告完成之砂堤及１０ｃｍ石灰石或１０ｃｍ山級配層回填及夯實，並整好坡面後之後續工程，範圍包括：不織布格床材料，掛網工，不織布格床材料內客土工，客土鋤平，以及表面植生綠化工程等之給付義務（含養護一年，披覆率達８５％），惟原告至今對於不織布格床、材料內客土、客土鋤平、表面植生綠化等工程仍未完全履行給付義務，且被告亦分別於八十七年十月八日，八十七年十月十二日，八十七年十二月三十一日，八十九年七月十九日以發函或寄發存証信函之方式，催告原告對於前開工程進行修補及後續工作，惟原告至今均置之不理未進行修繕，被告於原告未完全履行前開給付義務，自得拒絕給付工程款。原告雖請求被告給付二百三十四萬二千五百四十二元，惟原告並未依限補正其瑕疵，致被告需另行發包由寬聯公司進場修補系爭工程之瑕疵而支付三百四十五萬九千八百零三元，故被告以本答辯狀繕本之送達原告，作為抵銷兩造間二百三十四萬二千五百四十二元工程款之意思表示，於抵銷後，原告自不得再向被告請求。
（三）被告否認原告於八十八年一月二十三日就本件系爭工程曾進場修補完成，且否認原告提出八十八年一月二十六日卓字第四二一號簡便行文表私文書之真正。並否認原告提出有寬聯公司蕭振坤簽收資料之真正，又自八十七年十月十四日訴外人寬聯公司進場施作後，原告即未曾再進場施作，因此，原告自應就其已完成本件系爭工程內容之事實，舉証以實其說，否則原告之請求，顯無理由。
（四）原告曾於八十七年十二月一日發函予訴外人台塑公司表示於八十七年十二月一日欲派車養護時遭警衛室人員攔阻而無法進場，始知被告將原告公司工程人員之出入廠證註銷等語，顯見原告自八十七年十月七日起即無法再進入台塑公司施作系爭工程，但證人甲○○卻證稱自八十七年二、三月間開始工作一年多到工作完成云云，當時原告已不能進入台塑工地，證人甲○○又如何能在八十七年十月七日以後繼續施工？其證詞顯不可採。
（五）又原告曾提出八十七年八月十八日之發票向被告請款，顯見原告主張系爭工程遲至當時即已完工，然依照台塑公司於八十七年十二月二十一日寄發予被告之存證信函載明要求被告進行防溢堤覆土之修補及植草，是系爭工程至少於八十七年十二月中旬尚未施作完成，則原告於八十七年八月十八日請領工程款，即屬無據。
三、證據：提出被告八十七年十月八日寬麥00000000號函、八十七年十月十二日寬麥00000000號函、八十七年十二月三十日寬麥00000000號函，通知被告進場修繕之存證信函，Ｒ８３輕油槽區防溢堤修繕出工明細表，被告開立予寬聯公司之發票及支票，原告八十七年十二月三日陳情函，台塑公司催告被告進行修補之存證信函各乙份為證，並聲請訊問證人乙○○、壬○○、辛○○。
丙、本院依職權訊問證人李永澤。理 由
一、本件原告起訴狀所載之被告為「興聯企業股份有限公司」，嗣後更正為「興聯營造有限公司」，查原告所提出附於起訴狀之系爭工程合約書上契約當事人為「興聯營造有限公司」，起訴狀上所載被告住址及法定代理人均為「興聯營造有限公司」之住址及法定代理人，可知原起訴狀將被告載為「興聯企業股份有限公司」顯屬誤載，並無當事人不同一之問題，自非訴之變更或欠缺權利保護要件可言，被告執此抗辯，顯屬無稽，先予敘明。
二、本件原告起訴主張：被告向台塑公司承包系爭工程後，即發包由原告施作並定有承攬契約，數量為五萬六千六百六十二平方公尺（實際數量以現場經雙方會同實際丈量數量為準），單價每平方公尺一七０元，工程總價九百六十三萬二千五四十元（未稅），由原告以享有專利權之蜂巢不織布格床之工法施工，系爭工程合約書第十一條付款辦法規定，每個月至少計價一次，被告應於取得台塑公司估驗款後三日內，扣除每次計價百分之十之保留款後，將其餘百分之九十工程款匯入原告指定之銀行帳戶或開主即期支票支付，原告均依約施作，惟被告除給付第一期款及第二期款以外，於原告請領第三期款時，藉故拖欠並佯稱未取得台塑公司工程款，迄今尚積欠原告第三期工程款二百三十四萬二千五百四十二元（即原工程款二百六十萬二千八百二十四元扣除百分之十保留款），幾經催討，被告仍藉詞推托，然據悉被告已獲台塑公司處取得工程達七次之多，且系爭工程業已完成，被告仍拒付原告前述第三期款項，爰依據承攬契約之法律關係請求被告給付第三期工程款等語。被告則以：依據系爭工程合約書第五條約定，原告應將被告完成之砂堤及１０ｃｍ石灰石或１０ｃｍ山級配層回填及夯實，並整好坡面後之後續工程，範圍包括：不織布格床材料，掛網工，不織布格床材料內客土工，客土鋤平，以及表面植生綠化工程等之給付義務（含養護一年，披覆率達８５％），惟原告至今對於系爭工程仍未完全履行上開給付義務，且被告亦分別於八十七年十月八日，八十七年十月十二日，八十七年十二月三十一日，八十九年七月十九日以發函或寄發存証信函之方式，催告原告對於前開工程進行修補及後續工作，惟原告均置之不理未進行修繕，被告自得主張同時履行抗辯而拒絕給付工程款，況原告未補正其瑕疵，致被告需另行發包由寬聯公司進場修補系爭工程之瑕疵而支付三百四十五萬九千八百零三元，被告以上開金額主張抵銷，於抵銷後，原告自不得再向被告請求等語，資為抗辯。
三、原告主張被告向台塑公司承包系爭工程後，即發包由原告施作並定有承攬契約，由原告以享有專利權之蜂巢不織布格床之工法施工，依照系爭工程合約書第十一條約定，每個月至少計價一次，被告應於取得台塑公司估驗款後三日內，扣除每次計價百分之十之保留款後，將其餘百分之九十工程款匯入原告指定之銀行帳戶或開主即期支票支付，被告迄今僅給付第一期及第二期工程款，然未給付第三期工程款之事實，業據原告提出系爭工程合約書、前經濟部中央標準局專利權證書、台北市稅捐稽徵處內湖分處八十八年十二月二十七日北市稅內湖甲字第八八０二六五四一００號函各乙份及請領第三期款而未獲償之發票、請領第一、二期款已獲償之發票及支票各二紙為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。原告復主張原告就系爭工程均依約施工，且被告已自台塑公司取得估驗款，被告卻違約未給付原告第三期工程款等語；被告則辯稱原告就系爭工程之施工有瑕疵，被告屢次催促原告進場修補，原告均置之不理，被告自得主張同時履行抗辯拒絕給付第三期工程款，況由於原告未完全履行給付義務，致被告需另行發包由寬聯公司進場修補系爭工程之瑕疵而支付三百四十五萬九千八百零三元，被告以上開金額主張抵銷，於抵銷後，原告自不得再向被告請求等語。是兩造爭執之處即在於：原告就系爭工程之施工有無瑕疵？被告得否主張同時履行抗辯？被告得否主張抵銷？
四、經查：
（一）按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時（最高法院二十八年上字第一七四○號判例意旨參照）。而法律行為之附停止條件，係指該法律行為效力之發生，繫於客觀的不確定的將來之事實，此與前述清償期期限之約定要屬不同。查系爭工程合約書第十一條第二項約定，甲方（即被告）於取得業主（即台塑公司）估驗款後三日內，將工程款匯入乙方（即原告）指定之銀行帳戶或開立即期支票支付等語，係以被告取得台塑公司估驗款後三日內為清償期限，而非附停止條件，是被告如取得台塑公司之估驗款應於三日內給付原告款項，原告主張此係條件成就云云，要屬誤會，本院認為性質上屬於清償期屆至，合先敘明。
（二）查系爭工程係屬被告向訴外人台塑公司承包之防溢堤工程中施工細目第十五項之部分工程，台塑公司於八十七年四月八日就包括系爭工程在內之防溢堤工程進行第二期估驗，同意估驗百分之八十五，並針對系爭工程部分表示蜂巢格網鋪設中已完成百分之三十，而給付被告二百十萬元（含稅）；台塑公司於八十七年五月十一日就就包括系爭工程在內之防溢堤工程進行第二期估驗，同意估驗百分之八十五，並針對系爭工程部分表示前六槽未完成之植草護坡工作請於六月十日完成，而給付被告三百十五萬元（含稅）；台塑公司於八十七年六月二日就包括系爭工程在內之防溢堤工程進行第四期估驗，同意估驗百分之九十五，而給付被告三百二十五萬元（含稅），此有台塑公司九十年三月五日塑化北總經字第０一０一三號函所附工程驗收估算單等資料在卷可憑，顯見至八十七年六月二日止，包括系爭工程在內之防溢堤工程，已經台塑公司估驗完成百分之九十五，且被告遲至八十七年七月二日（被告提示台塑公司票據後入帳日期）已自業主即台塑公司處取得百分之九十五之工程款（扣除保留款後），其履行期限業已屆至，被告自應依約於三日內給付原告第三期款。
（三）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件被告應給付之第三期款清償期限業已屆至，已如前述，被告主張系爭工程施工有瑕疵，為原告所否認，自應由被告負舉證之責。被告雖提出被告八十七年十月八日寬麥00000000號函、八十七年十月十二日寬麥00000000號函、八十七年十二月三十日寬麥00000000號函，通知被告進場修繕之存證信函，Ｒ８３輕油槽區防溢堤修繕出工明細表、台塑公司催告被告進行修補之存證信函各乙份為證，然被告上開函文、存證信函及修繕出工明細表，均係被告單方面所製作，雖可證明兩造對於系爭工程施工是否有瑕疵曾經有所爭執及協商，然尚不能直接據以證明系爭工程確有施工上之瑕疵，另台塑公司前開存證信函僅表明被告應儘速進行防溢堤覆土之修補及植草，然該防溢堤覆土之修補及植草，是否為原告施工瑕疵所致，亦無從以該存證信函予以證明。又證人辛○○雖到庭證稱：八十七年十月間因系爭工程植被表土流失，由被告委託我們進場施作，該部分原是原告的工程，據我所知因他們不進場修補，所以被告才找我們施作云云，然證人辛○○原本係擔任本件被告之訴訟代理人，嗣後始解除委任，顯見證人辛○○與被告間有密切之利害關係，單憑其指稱系爭工程植被表土流失原係原告負責工程卻未修補云云之證言，亦難逕認原告施工即有瑕疵。另證人即台塑公司監工乙○○雖於九十年六月八日、九十一年一月十一日到庭證稱：防溢堤植草部分並未完全施作完畢，我們和被告簽約有保固期限，約定要符合百分之八十幾的覆蓋率，但經過我們檢查系爭工程沒有達到我們的標準等語，惟台塑公司於八十七年六月二日就系爭工程在內之防溢堤工程進行第四期估驗時，並未提及上述之瑕疵，此有前述台塑公司九十年三月五日塑化北總經字第０一０一三號函所附工程驗收估算單等資料在卷可憑，且嗣後系爭工程之工地現場發生物料管制爭議、追加工程即地下油管穿越破壞原覆土植草部分爭議，此由被告提出之前述函文內容、原告提出之八十七年十一月二日會議記錄及台塑公司前開函文所附嗣後與被告簽定追加工程合約之相關資料可資佐證，並有證人甲○○到庭證稱：我是原告下包，負責承作植生綠化工程，報完工後有進場養護，因寬聯施作油管工程時有破壞到我施作部分因此又修補三次等語，顯見系爭工程曾因其他因素造成台塑公司與兩造彼此間就修補事項發生爭議，故證人乙○○證稱防溢堤植草部分未完全施作完畢等語，究竟是否為原告原先施作上即有瑕疵所致，抑或其他因素而造成，即屬可疑，被告對此並未進一步舉證證明確為原告原先施作上有瑕疵所造成，則被告主張原告施作上有瑕疵云云，尚難採信。
（四）參照前揭說明，被告既無法舉證證明原告確有施工上之瑕疵，則被告以原告未完全履行給付義務，且未依期限修補瑕疵等為由，拒絕給付原告第三期工程款，而主張同時履行抗辯云云，即無可採。另被告以原告遲未修補瑕疵，被告需另行發包由寬聯公司進場修補系爭工程之瑕疵而支付三百四十五萬九千八百零三元，而主張抵銷云云，惟查：被告曾給付訴外人寬聯公司三百四十五萬九千八百零三元之乙節，固據被告提出開立予寬聯公司之發票一紙及支票二張為證，且均已提示兌現，亦經本院向華南商業銀行士林分行函查屬實，並有證人辛○○到庭證述在卷，然被告並無法證明原告有施工上之瑕疵，從而，被告給付予訴外人寬聯公司之前述款項，無從認定係因原告遲未修補瑕疵所致被告之額外支出，是被告主張以上開款項抵銷云云，要無足採。
五、綜上，原告依據承攬契約之法律關係請求被告給付已屆清償期之第三期工程款二百三十四萬二千五百四十二元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年八月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，及本院訊問之證人，均核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十六 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭~B法 官 林俊廷右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十九 日~B法院書記官 黃月雲