臺灣宜蘭地方法院民事判決 八十九年度訴字第三四一號
原 告 乙○○被 告 丁○○
丙○○甲○○訴訟代理人 戊○○右當事人間請求確認地上權存在事件，本院判決如左：
主 文確認原告就被告共有坐落宜蘭縣宜蘭市○○段乾門小段一三０之十地號土地內，如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ位置，面積八一．四二平方公尺之土地，於民國四十一年十一月一日由宜蘭地政事務所准由李鎮坤設定登記，並於民國四十六年八月一日由原告繼承之不定期地上權法律關係存在。
被告應將附圖所示編號Ｂ位置之磚牆及編號Ｃ位置之地上物清除後，將土地交付原告使用。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）被告所有坐落於宜蘭市○○段乾門小段一三０之十地號土地（以下簡稱系爭土地），原係訴外人李陳阿嬌所有，於民國六十九年三月三十日由被告丁○○、戊○○、丙○○及案外人李朱炎生繼承，李朱炎生復於七十四年三月十一日贈與被告甲○○。原告之被繼承人李鎮坤於四十一年十一月一日就系爭土地設定地上權（以下簡稱系爭地上權），面積為土地一部，不定期限，嗣因李鎮坤四十六年八月一日去世，系爭地上權即由原告所繼承。
（二）系爭地上權設定時雖漏未在土地謄本上登記確定之面積，但依地政機關函查之最初設定申請文件，系爭地上權於三九年五月設定時，其申請面積為八一．四二平方公尺，蓋系爭地上權係以建築為目的，且設定原因乃原告之先祖父李阿細早於設定地上權之前，即在系爭土地上建有房屋，而上開房屋即宜蘭市○○段乾門小段二六三建號建物（以下簡稱系爭二六三建號建物），於三九年六月二日保存登記時其面積為八一．四二平方公尺，故設定地上權當時，係以該房屋基地之面積作為地上權面積，又經宜蘭地政事務所測量結果，如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ位置之面積，總合即為八一．四二平方公尺，顯見系爭地上權權利範圍包括附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分。
（三）附圖所示Ｂ、Ｃ之位置，原為系爭二六三建號建物之一部分，約十餘年前，原告拆除該Ｂ、Ｃ部分之房屋屋頂，欲重新翻修，事為被告阻擋，主張：「沒有屋頂就不是房屋，地上權就不存在」，故強行建築編號Ｂ之圍牆，以隔開Ａ與Ｃ之土地，惟地上權不會因房屋拆除而消滅，系爭地上權既仍存在，被告自不得有妨礙原告行使地上權之行為。
（四）系爭地上權於台灣光復初期設定時未繪製位置圖且土地謄本上未登記面積，致地上權之法律關係究存在於系爭土地之那一位置，及確定面積為何不明確，而被告就附圖所示Ｂ、Ｃ部分否認有地上權存在，且單一地上權無法分割，是原告私法上之地位實有受侵害之危險，有即受確認判決之法律上利益。爰依據地上權法律關係請求如訴之聲明。
三、對被告抗辯所為之陳述：
（一）被告辯稱系爭地上權僅存在於附圖所示Ａ部分云云，然系爭土地上之房屋原來是包括附圖所示Ｂ、Ｃ部分在內，拆除之後，被告在Ｃ部分之前後兩面砌了兩道圍牆，阻隔原告直接通往系爭土地同段三七六之三及一三一之一六地號土地，故原告只好僅就三七六之三及一三一之一六地號上建物改建為二層鐵皮屋。而Ｃ位置之左右兩側，迄今仍有附圖所示Ａ部分房屋所延伸之舊牆壁，亦可佐證原為同一幢建物。
（二）被告所提租金收據部分，係因被告搭建圍牆阻隔，致原告已無法使用附圖所示
Ｂ、Ｃ部分之基地，經被告同意以實際使用面積即附圖所示Ａ部分作為計算地租額，並於租金收據中載明使用土地面積約二十坪（折合六六點一一五七平方公尺），並非合意變更地上權權利範圍。
（三）系爭二六三建號建物之坐落基地，最初為同段一三０及一三０之一地號，嗣該一三０之一地號分割增加系爭土地，於七十五年十月三日經地政機關經實地勘查後，更正坐落基地，使系爭二六三建號建物僅坐落在系爭土地上，並非如被告所稱同段一三０地號土地上地上權因徵收而塗銷，故系爭地上權面積應低於
八一．四二平方公尺。
三、證據：提出系爭土地之新舊土地登記謄本、地籍圖、系爭二六三建號建物登記謄本、所有權狀、系爭地上權設定申請文件各乙份及現場照片為證，另聲請訊問證人李沂水、黃振東、游阿青、吳文龍，並聲請本院至現場履勘。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）本件原告起訴主張確認地上權存在，然被告對於就系爭土地有地上權法律關係存在並不爭執，則就此地上權法律關係，因被告之不爭執，原告在私法上之地位並未有受到侵害之危險，則原告就系爭土地地上權之法律關係存否，即無受確認判決之法律上利益，原告訴請確認即屬無據。至於本件所爭執者，乃地上權之範圍究係如何，惟關於地上權之範圍究係如何，並非屬法律關係，則原告就此提起確認之訴，並無理由。
（二）系爭地上權之範圍究係如何，查兩造就系爭土地之租賃範圍僅為六六‧一一五七平方公尺，此有被告於八十三年、八十四、八十八年繳交租金時之收據可證。此即足證兩造間就系爭土地之租賃關係及系爭地上權之範圍應已合意變更僅在Ａ部分之範圍，上開租賃面積即與附圖所示編號Ａ部分之面積六六‧一二平方公尺相符，足證系爭地上權存在之範圍應僅及附圖所示Ａ部分，Ｂ、Ｃ部分應不包括在內。從而原告請求被告將附圖所示Ｂ位置之磚牆及Ｃ位置之地上物清除，將土地交付原告乙節，亦屬無據。
（三）鈞院至現場履勘時，證人吳文龍在場證稱：「我出生以來就住在原告隔壁西側，我家使用廁所是靠Ａ部份鄰城隍街部份，原告廚房在我家廁所後面，是在Ａ部份外的西側，詳細面積我不清楚，該廚房後來拆掉，將地還給地主。致於Ａ部份後方方與Ｃ部份原先是都有建物相連，當時後面有後門可以相通，在門旁有一廁所，後門部位約在現在所建鐵皮屋的位置前半段部份。」查證人吳文龍自幼即居住於系爭土地旁，對於系爭土地上建物之情形最是熟悉，依吳文龍之證詞可知，原告原有之房屋，原係在附圖Ａ部分之西側，此為原告所有建物最初之位置，此即足證系爭建物最初並非在Ｂ、Ｃ之位置上，亦即原告所有房屋之地上權位置並非在Ｂ、Ｃ之位置上甚明。至於證人黃振東、李啟水、游阿清等人所證，亦僅係在十餘年前拆除房屋時之狀況，渠等所證之情形，並不能證明於三十九年間設定地上權時之情形，蓋依前開證人吳文龍所證，原告建物之廚房原係在Ａ部份外的西側，其後方才拆除，故證人黃振東、李啟水、游阿清等人所證之情形係在房屋變動之後，渠等所為之證言，自不足為系爭地上權位置之有利證明。
（四）依原告所提出之系爭地上權設定申請書文件之他項權利登記聲請書上所載，系爭地上權原設定之坐落土地為宜蘭縣宜蘭市○○段乾門小段一三○、一三○之一地號，而原告所有之系爭二六三建號建物，其上原亦記載座落於宜蘭縣宜蘭市○○段乾門小段一三○、一三○之一地號，惟於其後基地地號變更，基地坐落改為系爭土地，建物門牌則變為宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號、九十號。依宜蘭地政事務所九十年七月三日，九十宜地一（11）字第七○九六號函謂：「查本案宜蘭市○○段乾門小段一三○及一三○之一地號之地上權，係於民國三十九年六月二日申請登記，其設定權利範圍登載為二四坪六合三勺兩筆各壹部，其中一三○之一地號之地上權因土地分割轉載於同段一三○之一○地號，另一三○地號之地上權於七十八年十二月二十九日由宜蘭市公所奉准徵收塗銷登記。」、「又宜蘭市○○段乾門小段二六三建號其基地座落疑義乙節，經查其門牌及基地號有所更易係所有權人乙○○君於民國七十五年十月三日收件速字第三六二九號向本所申辦基地號變更及門牌登記，經本所實地勘查結果，其門牌為城隍街八八、九○號，建物基地號則因分割而座落於宜蘭市○○段乾門小段一三○之一○地號。」，故可知系爭地上權原登記之面積為二四坪六合三勺，惟其中一部分係在乾門小段第一三○地號土地上，該部分之地上權業經徵收而塗銷。由於位於一三○地號土地上之地上權業經塗銷，於系爭地上權業已部分塗銷之情形下，現存於系爭土地上之地上權，其面積至少應低於二四‧六三坪（八一‧四二平方公尺），乃原告卻主張系爭土地上之地上權仍為二四‧六三坪，根本與事實不符。
（五）宜蘭縣稅捐徵處九十年五月七日，九十宜稅財機字第一二二號函所附建物圖顯示，系爭二六三建號建物於六十四年時，其面積為二十‧七五平方公尺。原告雖主張：「十幾年前欲翻修Ｃ位置之平房，遂僱工將屋頂拆，詎料為被告發覺後，出面阻止，並在編號Ｂ之位置強行築起圍牆，以阻礙原告使用」等語。惟查系爭建物於二十餘年前時僅為二十‧七五平方公尺，而依原告之主張，系爭建物係二四‧六三平方公尺，此一面積顯與二十餘年前之面積未合，足證被告主張系爭地上權於系爭土地上之面積為八一‧四二平方公尺，非有理由甚明。
三、證據：提出租金收據三份，並聲請向宜蘭縣稅捐稽徵處函查系爭二六三建號建物之稅籍平面圖、向宜蘭地政事務所函查系爭地上權設定轉載情形資料、系爭土地相關土地登記謄本及系爭二六三建號建物登記謄本、向宜蘭縣政府函查系爭二六三建號建物及同段二六七建號之使用登記申請資料。
丙、本院依職權向宜蘭地政事務所函查系爭土地辦理分割登記前之土地分割複丈原圖及地籍圖謄本。
理 由
一、本件原告原起訴主張確認就被告所有之系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分有地上權存在，嗣於本院審理時追加聲明被告應將附圖所示Ｂ、Ｃ部分之磚牆及地上物清除後將土地交由原告使用，請求之基礎事實均為同一地上權法律關係，且被告對於此部分追加無異議而為本案之言詞辯論，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款及第二項之情形相符，自應允許原告為此部分之追加，合先敘明。又本件因被告否認原告之地上權權利範圍及於附圖所示Ｂ、Ｃ部分，是原告就附圖所示Ｂ、Ｃ部分是否具有地上權之法律關係即屬不明確，而系爭地上權屬於不可分割，原告自得提起本件確認訴訟以資確定，其具有保護之必要，併此敘明。
二、原告起訴主張：原告就被告所有之系爭土地上享有地上權，系爭地上權於設定登記時雖未登記面積多少，然設定原因係為建築房屋所用，故系爭地上權權利範圍應與其所有之系爭二六三建號建物之房屋基地面積相同而為八一‧四二平方公尺（二四‧六三坪），包括附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，此三部分原本均為系爭二六三建號建物之一部，於十餘年前，原告拆除附圖所示Ｂ、Ｃ部分欲重新翻修，然為被告所阻擋並表示此部分地上權已不存在，並強行建築如附圖所示Ｂ、Ｃ部分之磚牆及地上物，妨礙原告行使地上權，造成原告本應享有之地上權法律關係有不明確之情形，乃有訴請確認地上權存在之必要，爰依據地上權之法律關係請求如訴之聲明。被告則以：系爭地上權原係登記於宜蘭縣宜蘭市○○段乾門小段一三○、一三○之一地號上，嗣因上開土地辦理分割登記而將系爭地上權轉載於原告所有之系爭土地上，原宜蘭段乾門小段一三○地號上之地上權業經徵收而塗銷，顯見原告所享有之地上權權利範圍應比原來系爭二六三建號建物之房屋基地面積更小，且兩造間就系爭土地上之系爭地上權之範圍已合意變更如附圖所示Ａ部分之範圍，故被告僅就如附圖所示Ａ部分予以收租而已，系爭地上權權利範圍不包括附圖所示Ｂ、Ｃ部分等語，資為抗辯。
三、本件原告主張就被告所有之系爭土地上享有地上權及系爭二六三建號建物為其所有之事實，若據原告出系爭土地之土地登記謄本、系爭二六三建號建物之登記謄本及所有權狀為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。原告復主張系爭地上權之權利範圍為其所有，系爭二六三建號建物之原基地範圍，於十餘年前，原告拆除上開建物如附圖所示Ｂ、Ｃ部分欲重新翻修時，為被告所阻止並由被告在附圖所示Ｂ、Ｃ部分另行建築磚牆及地上物等語，被告則辯稱系爭地上權權利範圍僅有如附圖所示Ａ部分，而不包括附圖所示Ｂ、Ｃ部分，是兩造所爭執者，在於系爭地上權權利範圍是否包括附圖所示之Ｂ、Ｃ部分。
四、經查：
（一）系爭地上權係於三十九年六月二日申請登記，嗣於四十一年十一月一日完成登記，其係以建築改良物為登記之目的，未定存續期間，原係登記於宜蘭市○○段乾門小段一三０及一三０之一地號土地上，建築物係本國式木造結構住家，面積為二四‧六三坪即八一‧四二平方公尺，此有宜蘭縣地政事務所九十年七月三日九十宜地一（11）字第七０九六號函所檢附之系爭地上權申請登記資料、建築改良物情形表在卷可證。又系爭二六三建號建物，其係於三十九年六月二日收件，而於四十一年一月一日完成總登記，該建物原坐落於宜蘭市○○段段乾門小段一三０及一三０之一地號土地上，為本國式木造平房，建物面積為八一‧四二平方公尺，此有原告提出之系爭二六三號建物登記謄本可證，核與前述系爭地上權登記時檢附之建築改良物情形完全相符，顯見系爭二六三建號建物即為系爭地上權登記時所載之建物，是系爭二六三建號建物之面積即為系爭地上權設定登記之權利範圍，可堪認定。又附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，前經本院至現場履勘並囑託宜蘭地政事務所測量，測量結果顯示該Ａ、Ｂ、Ｃ部分總面積為八一‧四二平方公尺，此有宜蘭地政事務所製作系爭土地之土地複丈成果圖（即本件之附圖）在卷可參，核與前述系爭二六三建號建物面積相符，是原告主張附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分均屬系爭地上權之權利範圍，堪予採信。
（二）又原告主張附圖所示Ｂ、Ｃ部份原來均為系爭二六三建號建物之一部，在原告於十餘年前欲翻修而拆除前，本與附圖所示Ａ部分相連之事實，亦經證人黃振東、游阿清、吳文龍證述在卷，且有原告提出現場照片可資佐證，堪予採信。按地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，民法第八百四十一條定有明文。原告享有之地上權權利範圍本即包括附圖所示Ｂ、Ｃ部份，此部分地上權自不因嗣後原告將Ｂ、Ｃ部份建物拆除而消滅。
（三）至被告辯稱地上權一部分係在原宜蘭市○○段乾門小段第一三○地號土地上，該部分之地上權業經徵收而塗銷，則現存於系爭土地上之地上權，其面積至少應低於二四‧六三坪（八一‧四二平方公尺）云云，惟查：上開一三○地號土地上之地上權雖於七十八年十二月二十九日由宜蘭市公所奉准徵收塗銷登記，此有宜蘭縣地政事務所九十年七月三日九十宜地一（11）字第七０九六號函所檢之一三○地號土地登記謄本附卷可參，然經該地政事務所於七十五年十月三日實地勘查結果，其門牌號碼為宜蘭市○○街八八、九十號，因土地分割地號變更，系爭二六三建號建物實際坐落在分割變更後之系爭土地上，故將系爭地上權登記轉載於系爭土地上，此亦有該地政事務所前揭函覆說明及所附之建物測量展示圖附卷可證，是系爭地上權雖原本登記在原宜蘭市○○段乾門小段第一三○、一三○之一地號土地上，經由地政機關實地勘測結果，系爭二六三建號建物實際坐落在分割變更後之系爭土地上，乃將系爭地上權轉載於系爭土地上，從而系爭地上權在分割登記後僅存在於系爭土地上，與宜蘭市○○段乾門小段第一三○地號土地上之地上權因徵收而塗銷登記，係因地政機關行政作業所致，並無關連。被告辯稱地上權權利範圍應低於八一‧四二平方公尺云云，委無足採。
（四）被告另辯稱從宜蘭縣稅捐徵處九十年五月七日九十宜稅財機字第一二二號函所附建物圖顯示，系爭二六三建號建物於六十四年時其面積僅為二十‧七五平方公尺，顯見地上權權利範圍並非八一‧四二平方公尺云云，然查：稅捐稽徵機關前開建物圖，僅係作為該機關課稅之參考依據，在無其他證據存在之前提下，固可作為本院採證之證據方法之一，然本件地上權權利範圍已經由地政機關前開資料足以確知，並經本院實地勘查結果屬實，自不得以該稅務機關之資料否定前述證據所得之結論，況地上權本不因建築物嗣後滅失而消滅，即使六十四年當時建築物僅有二十‧七五平方公尺，亦不影響地上權原始設定之權利範圍為八一‧四二平方公尺之事實。
（五）至被告另稱兩造間就系爭土地之租賃關係及系爭地上權之範圍應已合意變更僅在附圖所示Ａ部分之範圍，此有八十三、八十四、八十八年之租金收據可證云云，惟查：原告主張其於十餘年前欲翻修而拆除附圖所示Ｂ、Ｃ部分後，即遭被告阻止並在附圖所示Ｂ、Ｃ部分興建磚牆及地上物等節為被告所不爭執，是被告於八十三、八十四、八十八年收取租金時，原告實際利用範圍僅有附圖所示Ａ部分，則原告僅就當時實際利用之部分繳納租金，亦屬常情，並不能據以認為兩造即有地上權變更之合意。況不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。民法第七百五十八條定有明文。兩造如確有合意變更地上權權利範圍，非經登記，仍不生效力。是被告此部分辯解，為無理由。
五、綜上，本件原告基於地上權法律關係，請求確認原告就被告所有之系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分有地上權存在，並請求被告將附圖所示Ｂ、Ｃ部分之磚牆及地上物清除後，將土地交付原告使用，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本院依職權函查之資料，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十三 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭~B法 官 林俊廷右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十五 日~B法院書記官 黃月雲