臺灣宜蘭地方法院民事判決 八十九年度訴字第四○六號
原 告 甲○○被 告 乙○○右當事人間請求異議之訴事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、原告方面：
（一）聲明：
１、確認被告就原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號，面積二八三點三一平方公尺所有權全部○○○鄉○○段○○○○號，面積三三三八平方公尺所有權全部土地兩筆，宜蘭地政事務所收件字第023902號登記日期民國（下同）八十二年十二月三十一日，所設定權利價值新台幣（下同）五百萬元，存續期間八十二年十二月三十日至十二月二十九日，清償日期八十三年十二月二十九日之抵押權設定登記，抵押債權不存在。
２、被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
３、 鈞院民事執行處八十九年執字第二七六一號拍賣抵押物強制執行事件，所為之執行程序，應予撤銷。
４、訴訟費用由被告負擔。
（二）陳述：
１、座落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地，面積二八三點三一平方公尺所有權全部，及宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地，面積三三三八平方公尺，土地二筆為原告所有。經兩造以宜蘭地政事務所收件字第0二三九0二號，登記日期八十二年十二月三十一日，設定權利價值五百萬元，存續期間八十二年十二月三十日起至八十三年十二月二十九日止，清償日期八十三年十二月二十九日之由原告抵押登記給被告，約定被告應出借五百萬元給原告週轉，但抵押權設定登記完畢後，被告並未依約給付借款五百萬元。詎被告竟向 鈞院聲請裁定拍賣抵押物，並請求民事執行處，對原告提出強制執行之聲請，定於八十九年十二月八日上午十時三十分拍賣，使原告權利陷於不安之狀態，自有確認之必要。
２、本件抵押債權既不存在，清償期業已屆至，被告自有塗銷抵押權設定登記之義務。其所為之強制執行程序，應並予撤銷，以免造成無可彌補之損害。
（三）證據：提出土地謄本二件、本院民事執行處通知影本一件。
二、被告方面：
（一）聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
（二）陳述：
１、查原告於八十二年十二月間欲向被告借款五百萬元，因所借金額甚鉅，被告為求保障，乃要求原告提供不動產設定抵押權，以資擔保借款債權，故原告乃提供其所有座落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地，面積二八三點三一平方公尺所有權全部，及宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地，面積三三三八平方公尺土地二筆供抵押權設定登記，經宜蘭縣地政事務所收件字第0二三九0二號登記日期八十二年十二月三十一日，設定權利價值五百萬元，存續期間八十二年十二月三十日起至八十三年十二月二十九日止，清償日期八十三年十二月二十九日，而設定登記在案，嗣抵押權設定登記後，原告分別於八十三年一年十一日交付被告借貸四百四十一萬六千三百二十六元，有原告親筆書立之借據二件為證，尤其八十三年一月十一日之借款，被告更交付由第一銀行松山分行簽發台灣銀行並指名原告為收款人之支票交付原告，亦有支票影本可證，不容原告否認。況原告曾於八十七年六月以被告謊稱借款予原告，而設定抵押權，認被告設有恐嚇罪，而向被告自訴恐嚇取財，經台灣士林地方法院審理時，原告當庭自認前開借據為其親自書寫，且對於支票之真正亦不加爭執，有自訴狀及判決書可證，益足證明本件確有借款五百萬元之事實，原告提起本件訴訟，顯屬濫訴，浪費國家司法資源，更造成被告來回奔波之不便。
２、本件抵押權確屬存在，而抵押權為從屬權，從屬於抵押債權，而原告既未清償本件抵押債權，其提起請求確認抵押債權不存在，並要求塗銷抵押權設定登記及撤銷拍賣抵押物強制執行，均屬無理。
３、系爭抵押債權五百萬元，確係存在，除被告業已提出原告親筆書立之借據與被告交付指名原告為受款人之支票影本外，被告曾因此筆抵押債權，遭國稅局追繳利息所得稅，被告自借款予原告後，原告從未付被告利息，被告並無實際利息所得，故乃要求原告書立證明其提供土地供設抵押五百萬元，因無法清償，故母金及利息全部分文未付是事實，有原告親筆書立之證明書可證。如原告未向被告借款五百萬元設定系爭抵押權為擔保，原告衡情豈會書立證明書予被告並表示「提供給他抵押權設定五百萬元，至今無法清償，所以母金及利息全部分文未付事實」。
４、被告曾於八十六間就系爭抵押權聲請法院強制執行，因抵押物屬農業用地，經四次減價無人買受後，由法院乃命強制執行，嗣因強制管理對被告亦無實益，乃撤回執行，而於八十六年間被告聲請強制執行時，原告並無異議，今因農業發展條例修正，非農民亦得購買農地，被告才再聲請法院繼續強制執行，如果系爭抵押債權不存在，為何原告在八十六年向被告聲請法院強制執行時，並未提起異議之訴，足見系爭債權確屬存在。
（三）證據：支票、自訴狀、證明書、臺灣宜蘭地方法院強制管理命令、臺灣士林地方法院刑事判決書影本各一件、借據影本二件。並請求向第一商業銀行松山分行查詢被告簽發支票之提示人。
理 由
一、本件原告主張座落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地，面積二八三點三一平方公尺所有權全部，及宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地，面積三三三八平方公尺，土地二筆為其所有。原告以宜蘭地政事務所收件字第0二三九0二號，登記日期八十二年十二月三十一日，設定權利價值五百萬元，存續期間八十二年十二月三十日起至八十三年十二月二十九日止，清償日期八十三年十二月二十九日之抵押登記予被告，原約定被告應出借五百萬元予原告，惟被告尚未依約給付借款，原告自得請求確認抵押債權不存在，及塗銷抵押權登記。並將 鈞院民事執行處八十九年度執字第二六七一號強制執行程序，應予撤銷。被告則以其已給付借款，原告主張無理由等語置辯。
二、原告主張其與被告原有借貸合意，為此乃以其所有座落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地，面積二八三點三一平方公尺所有權全部，及宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地，面積三三三八平方公尺，土地二筆。由其以宜蘭地政事務所收件字第0二三九0二號，登記日期八十二年十二月三十一日，設定權利價值五百萬元，存續期間八十二年十二月三十日起至八十三年十二月二十九日止，清償日期八十三年十二月二十九日之抵押登記給被告及系爭土地業經被告聲請強制執行之事實，為被告所不爭執，並有土地登記謄本二件、借據二件、證明書一件附卷可稽及經本院調閱本院八十九年度執字第二六七一號民事執行卷宗核閱無誤，應值信實。兩造之爭點應為被告有否給付原告借款五百萬元。
三、就被告主張其已給付五百萬元予原告一節，已經其提出證明書一件、借據二件為證，而經本院函詢臺灣銀行總行而由其檢送之受款人甲○○，金額四百四十一萬六千三百二十六元，票號BA0000000號支票一紙，其背書人乃為原告，有臺灣銀行總行函一件附卷可參。雖經本院復向華南商業銀行南港分行函查上開支票之提示人，經函覆其提示人為陳永章，惟前開支票既經原告背書，則提示人非原告本人，並無妨於被告曾經給付原告四百四十一萬六千三百二十六元之事實，再附加原告所提借據二紙中一紙載有原告已借到五十八萬三千六百七十四元，二者共五百萬，自應認被告辯稱其已交付借款五百萬元之主張為真實，原告主張其未收到云云，並未有證據佐實，且揆諸其背書在上開支票及未曾有陳報遺失票據或採取其他救濟權利受害之途徑等情形，難認原告主張為可採。
四、綜上所述，原告確以其所有座落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地，面積二八三點三一平方公尺所有權全部，及宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地，面積三三三八平方公尺土地二筆。以宜蘭地政事務所收件字第0二三九0二號，登記日期八十二年十二月三十一日，設定權利價值五百萬元，存續期間八十二年十二月三十日起至八十三年十二月二十九日止，清償日期八十三年十二月二十九日之抵押登記予被告，擔保原告向被告之借款五百萬元，而系爭借款仍存在，原告請求確認系爭抵押權債權不存在及訴請塗銷抵押權登記，即無理由，應予駁回。而原告既確尚欠被告五百萬元，被告執此債權聲請拍賣抵押物以實現債權，自無不當，原告請求撤銷執行程序，即無所據，亦應予駁回。
五、本件事證明確，兩造間其餘攻防方法，經審酌已不足影響本院心證，爰不逐一論列，附予敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 四 月 三十 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭~B法 官 姜世明右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（應附繕本）中 華 民 國 九十 年 五 月 二 日~B法院書記官 廖文章