臺灣宜蘭地方法院民事判決 八十九年度訴字第四○九號
原 告 乙○○法定代理人 甲○○右當事人間請求給付違約金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰貳拾肆萬零伍佰伍拾叁元，及自民國九十年九月七日起至清償日止，按年息百分五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾壹萬叁仟伍佰元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰貳拾肆萬零伍佰伍拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）三百二十四萬零五百五十三元及自言詞辯論意旨狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡原告並願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠被告公司於民國八十八年間因興建「群大新都心」十二層大樓導致鄰房即宜蘭市
○○路七十八、八十六號五樓建物傾斜而進行扶正工程，不料施工期間又損及原告所有宜蘭市○○路八十八四樓建物傾斜，期間經過數度協調及補修工程，嗣後於八十九年八月三日雙方達成協議約定被告於中華路八十六號房屋扶正工程完成，即由被告公司結構技師鑑定原告之受損房屋可否扶正，如鑑定結果可扶正，被告應於接到鑑定報告次起進行扶正工程，若無故未能於兩個月內完成扶正，被告即應賠償違約金三百萬元。被告遂於八十九年八月四日偕同該公司之結構技師吳萬松至現場會勘評估作成可進行扶正工程，並於八十九年八月二十八日委請基讚工程有限公司（下稱基讚公司）進行扶正工作。惟該公司嗣後與被告發生工程款糾紛，於八十九年九月一日即行停工，撤離機械，任令原告之房屋因後側地基隆起，而致臨路之面向前傾斜嚴重，為此原告即以宜蘭二支郵局第三九六號存證信函催告被告限期完成，被告方於同年十月二十一日再另僱請佑師實業有限公司（下稱佑師公司）進場施作前傾扶正工程，全部工程拖延至十一月四日始完工。
㈡依兩造之協議第一條規定，被告應請具結構技師身分之人進行鑑定工作，然證人
吳萬松根本不具此身分，又被告應於接到鑑定報告次日起進行扶正工程，但依吳萬松證詞，被告只是委託其就就房子可否扶正及有無安全顧慮判斷並未要求提出建物評估報告，而在勘查當天便完成他的工作，是到八下旬被告才請其提出書面報告，否則不需要提出書面報告。故被告先是找不具結構技師身分之證人勘查，復又無故遲至八月下旬才指示其作書面報告，且所謂書面報告亦非正式之鑑定報告，而只是便函通知書，依民法第一百零一條之規定，自應認為八十九年八月四日起兩造訂協議書第一、三條之條件成就，是系爭扶正工程應自八月四日起算。故系爭工程依約至遲應於十月四日前完工，惟被告卻到同年十一月四日才完工，逾期一個月，被告顯已構成違約。原告起訴狀原主張系爭扶正工程自八十九年八月二十八日起算，是因被告故意隱瞞吳萬松不具結構技師身份及吳萬松並未提出鑑定報告，致原告陷於錯誤認被告確實有依契約約定覓具合格技師之人進行鑑定並有鑑定報告，惟上開事實經證人吳萬松到庭說明，是依前揭說明，系爭扶正工程自應從八十九年八月四日起算。
㈢又依上開協議書第四條約定，原告扶正工程所產生新增損害賠償，以扶正乙方房
屋工程比照八十八年鑑定報告內容為基準之新增範圍，完工次日被告即申請台灣省結構技師工會鑑定鑑價報告金額，比對乙方八十八年鑑定報告新增破壞之賠償。而本件上開新增破壞金額之賠償，經依台灣省結構技師公會鑑定後，所提出金額為二十四萬零五百五十三元，該金額並經被告另案鈞院八十九年訴字第三七二號所承認，為此爰追加本部分金額。
㈣被告抗辯主張已於八十九年十月二十六完成扶正工程，然原告卻拒不簽認，有違誠信原則云云。查被告上開抗辯與事實完全不符且有故意扭曲事實之嫌：
⒈本件爭議之一，即被告扶正工程之起迄點為何時。被告於七月十一日施作隔鄰八
十六號五樓建物扶正工程，十二日原告房屋即發生傾斜現象，至二十九日傾斜更嚴重，原告立即向包商基讚公司反映，希望暫時停工，但翌日被告公司未經原告同意即指示基讚公司撬開後門欲至屋後施工，原告隨即報警並要求被告指示基讚公司在兩造達成協議前暫時停工，後因被告之負責人甲○○出國，由林正岳處長代表公司與原告協商，經過協調後，雙方遂於八月一日訂立第一次書面協議，協議重點為被告於中華路八十六號房屋扶正工程完成後，即申請台灣省結構技師公會鑑定原告之系爭房屋可否扶正，如鑑定結果可以扶正，被告應於接到鑑定報告次日起，若無故未能於六個月內完工，逾期應賠償原告三百萬元，被告並應保固十年。惟被告對於上開協議內容隨即後悔，不願承諾保固十年，亦捨不得花錢請台灣省結構技施工會鑑定。故此，在被告要求下經雙方再次協商，遂於八十九年八月三日又行訂立第二份書面協議，在第二份協議中，改由被告之結構技師負責鑑定原告之房屋可否扶正。若鑑定結果可扶正，被告應於接到鑑定報告次日起進行扶正工程。若被告無故未能於兩個月內完成扶正工程，被告應賠償原告三百萬元違約金。將扶正工程期間縮短為二個月同時將保固條款刪除。
⒉第二份協議書（打字）簽訂後，被告隨即於八月四日指派工務處長林正岳偕同該
公司技師吳萬松至現場履勘，經吳萬松技師勘查後，認為可以扶正至八十八年鑑定報告尺寸並向林正岳處長提出口頭鑑定報告，由林正岳簽名確認。惟在雙方洽談二次書面協議期間，被告所委託之基讚公司即於八月三日進場欲施作扶正工程，但因據雙方第二次書面協議尚待公司結構技師鑑定，故為原告請求暫時停工以待鑑定。然在八月四日被告公司之吳萬松技師已完成鑑定，被告本應立即依約定於次日要求基讚公司進場施工，卻無故遲至八月二十七日，方才指示基讚公司進場施工，顯然被告公司根本無意履行諾言。
⒊基讚公司於八月二十七日進場施工，即先行扶正右側傾斜部分並於九月一日完工
，本應再繼續進行樓房前面傾斜扶正程，卻因被告另外積欠基讚公司隔鄰五樓扶正工程之工程款，基讚公司乃停工並撤出人員機具，扶正工程因之停頓。此舉造成原告心理極大恐慌，屢次與被告交涉且於八十九年九月六日亦以號存證信函催被告出面說明及解決，被告卻相應不理無誠意履約，迄至十月六日原告聲請假扣押被告之不動產，被告才於十月十二日以宜蘭五支局第一八四號存證信函偽稱：因扶正工程期間，發現灌入之水泥漿溢向道路，唯恐危害公共設施暨公眾交通安全，乃暫時停工，俟地基穩固後，再繼續施工，意圖捏造不實藉口搪塞原告，事實上，自基讚公司九月一日停工至十月十二日止，停工長達一個月期間，即使有水泥漿灌向道路情事，地基亦早已穩固，根本無所謂危害公眾安全之情事（此點證諸後來接續施工之佑師公司，僅僅十四天便完成前面扶正工程可為證明），而原告就住在現場屋內，天天在看工程進度並隨時與基讚公司之工程人員交換意見，工程是否會危害公共之安全難道會不清楚嗎？更何況基讚公司是因為工程款糾紛而撤出工地亦與地基是否穩固完全無關。再者被告於存證函中承諾要在八十九年十月十五日進場施工，事實上卻又一再拖延至十月二十二日才由佑師公司接續施工，由被告上開作為，足證其根本無解決問題誠意，顯有違誠信原則。
⒋自佑師公司進場施工後，被告突然於十月二十七日以宜蘭二支局第四三九號存證
信函通知原告：其於八十九年八月二十六日接獲鑑定報告並於同年八月二十八日進場施作，於十月二十六日全部完成扶正程並稱原告無端拒不簽認云云，惟與事實完全不符，蓋：
⑴八月四日被告公司工務處長林正岳偕同吳萬松技師至現場鑑定時，已當場作成可
以扶正之鑑定報告，而從基讚公司於八月三日進場施作迄至佑師公司於十一月四日完工，以及稍早原告於十月六日以被告違約遲延完工為由假扣押被告之建物，期間被告從未向原告提出有任何書面鑑定報告，何以會在十月二十七日突然告知早於八月二十六日即接獲吳萬松技師鑑定報告？如果有此份報告，事涉雙方契約上權益，為何在如此漫長之期間，甚至於原告在十月六日以被告已逾二個月扶正工程期間而假扣押被告公司之建物，被告公司卻仍未告知有此份鑑定報告？為何被告公司不抗辯而請求原告撤銷假扣押？究竟有無此份鑑定報告存在抑或是事後補作並倒填日期以掩飾其逾期完工之事實？甚且，原告於十一月三日以存證信函要求被告公司提出鑑定報告，但被告公司顯然作賊心虛，一直到本案訴訟繫屬於法院，方提出該書面報告。
⑵次依被告所稱房屋傾斜扶正鑑定係專業領域，須彙整全部書面資料及地質資料等
作綜合考量下，方能完成鑑定報告。然觀諸被告所提出之所謂鑑定報告，全文僅十六行（包括標題），觀其內容與八十九年八月四日之鄰房協調會議紀錄大同小異，既無建物書面資料也無地質資料，任何人都可看出此份報告之目的只在確定四樓建物可以扶正無安全上顧慮，如此簡單之報告顯不需耗費二十餘天作研究，再由證人吳萬松之證詞，亦足以證明被告從一開始便不打算提出鑑定報告，也從未請證人製作正式鑑定報告，遲至八月下旬才請證人就八月四日勘查結果作一個「書面報告」，這個報告並非鑑定報告而只是將八月四日的勘查結果作成書面而已，但被告卻對原告宣稱收到證人之「鑑定報告」意圖欺騙原告並隱瞞證人不具結構技師身分，顯然有以不正當行為阻止條件之成就，依民法第一百零一條之規定，應視為被告於八月四日即已提出鑑定報告，是系爭扶正工程自應從八十九年八月四日起算。
⒌同年十一月十七日在原告強烈要求下，被告公司會同結構技師公會鑑定原告因第
二次傾斜所造成損害，由於佑師公司雖然自稱於十一月四日完工，但是否已完全扶正，自需雙方確認，然此乃需專業技師鑑定方能為之，故原告在專業技師鑑定之前暫不簽認，並請求被告指派專家或委請建築師公會進行鑑定，但被告對原告此一合理請求完全置諸不理，原告不得已，再次於十一月二十一日以存證信函，請求其會同結構技師公會鑑定扶正工程是否已完成，並再次請其提出吳萬松技師之鑑定報告以供鑑定時比對資料，但還是石沉大海，是原告不予簽認，完全是可歸責於被告之事由。
㈤至於被告公司是否「無故」未能於二個月期限內完工，此事實至為明確。基讚公
司八月三日進場隨即停工，八月四日完成勘查後，本應即復工，但被告公司卻無故不指示基讚公司繼續施工。拖到八月二十七日基讚公司才進場施工，無故拖延達二十三日。從基讚公司進場施工到九月一日只完成右側扶正工程，才三日便即撤出，其退出理由絕不是如被告公司所辯稱係泥漿溢向路面，地基不穩，而是與基讚公司發生工程款糾紛，被告無故積欠承攬廠商工程款導致債務糾紛而停工，難道不是「無故」停工嗎？況且自九月一日基讚公司撤出迄至十月二十二日佑師公司接續進場，時間長達五十餘日，被告公司又有何藉口可以解釋為何會拖延如此長之時日？若非原告假扣押被告之建物，工程完工恐仍是遙遙無期！㈥末查，被告公司另行工程日報表，辯稱完工日期為十月二十六日，剛好是二個月工期的最後一天，故未違約，針對此點，原告必須特別說明：
⒈系爭工程迄至十月二十七日，即被告公司自稱已完成扶正工程之次日，佑師公司
以千斤頂所支撐架設之鋼樑其壓力磅表，每平方公尺仍有五十噸，此有照片為憑。換言之，房屋地基所灌注混凝土尚未完全硬化固定，此乃鐵一般事實，不容被告公司狡賴，被告公司所提出之工程日報表，根本是為配合協議書之約定日期而製作出來，完全不足採信。蓋是否完工，應以實際施工狀況而定，工程日報表乃人為記載，所為文字敘述如與事實有所出入（是否有涉及其他法律責任，暫且不論），自以事實為準，而依據原告所提出前揭照片，足證在十月二十七日之前，系爭工程並未完工。此亦所以原告要求是否扶正完工應由專家鑑定，而不是隨便由承包廠商或被告自行認定，否則不排除被告有可能勾串承攬廠商為不實之記載，以逃避契約責任之嫌。
⒉佑師公司現場負責督導施工人員為該公司之負責人林義乾並非日報表上所載之「
黃茂田」，黃茂田僅負責部份工作項目，又如何有權責判定是否已完工？更何況日報表上係載明「扶正完工後，型鋼待保養七天以上再拆除」，換言之，扶正工程並未完工。
⒊由於系爭工程迄至十月二十七日，壓力磅表顯示每平方公尺仍有五十噸之壓力，
顯然灌漿之混凝土尚未硬化固定，到底何時才可硬化亦即何時可以認定是完成扶正工程？原告為求小心起見，於十一月四日以宜蘭二支局第四五一號存證信函，直接向林義乾先生查證，經林義乾以信函回復系爭工程於十一月四日完工，但因尚未與群大建設公司談妥請款細節，故未施工拆除鋼架。由林義乾先生回函，可以確定系爭工程完工日期為十一月四日，已無疑義。
㈦至於證人林義乾所為證詞與事實有所部分出入，茲指明如次：
⒈原告於八十九年十一月四日以存證信函向證人詢問何時完工，此份存證信函確已
由證人收受，此有雙掛號回執可為憑證，蓋若其未收到原告之存證信函，證人如何知道原告要問什麼事情？又如何知道原告之地址並回信給原告？證人在此稱未收到存證信函，應係平日事務繁忙故無印象是否有收到原告之存證信函。否則證人即無從解釋，何以無緣無故寄原證二之回函給原告。？⒉證人稱原告提出之回函為原告自己寫好寄給他蓋章，應係證人記憶有誤與事實不
符。該回函上之字體並非原告之筆跡，據證人事後指認信上筆跡係其公司小姐寫好後再交給證人看，證人確認無訛指示小姐蓋章後回函原告，此點可從原告寄發之存證信函收件人為佑乾工程有限公司並非佑師公司，原告並不清楚證人公司之正確名稱可證。故若上開信函係原告書寫，豈會在存證信函中連證人公司名稱都弄錯？更何況該回函中提及十一月四日完工，而存證信函也是同一日寄出，原告豈有可能事先便知道證人公司何時完工，將信函內容準備好？尤其信函中同時表示因群大建設尚未予本公司談妥請款細節，所以未能繼續施工拆支撐，請見諒。上開內容涉及公司財務，此應屬證人之業務機密，外人絕無可能知悉，被告公司更不可能告訴原告，請問原告又如何可能知悉並寫好請證人蓋章呢？綜稽上開事實，證人林義乾此部份之證詞與事實嚴重不符，應不可採。
㈧除前開與事實不符部分之證詞，證人林義乾明白指出原告提出之照片上之壓力表
確實是系爭工程的壓力表，代表支撐架還有五十噸的壓力。只要壓力表還未歸零，支撐架就不能撤走又施工完後還需要一星期水泥才會有強度，其義務是到支撐架撤走為止。故由證人之證詞，對照上開佑師公司之信函中，可以確認證人在八十九年十月二十七日雖已完成扶正的標準，但所灌漿之水泥尚須至十一月四日水泥才會完全乾，因地基下方之水泥還沒乾，故壓力計還會有五十噸壓力，支撐架在水泥完全乾固發生支撐強度前不得拆除否則可能發生問題（再次下陷），換言之，地基下方之水泥還沒乾之前還不能算完工。同樣，證人亦不認為在拆除支撐前工程已全部完工。因此，顯而易見，由上開事實足以證明被告之扶正工程至十一月四日才完工應無疑義，是被告自稱於十月二十七日前完工與事實不符。
㈨又被告對上開違約金請求抗辯兩造所訂立協議書第三點及第四點所規範之請求權
基礎有異，然賠償額則同一及主張本案之違約金性質應為賠償性違約金，故原告不得更行請求其他損害賠償云云：
⒈按當事人約定如債務人不於適當時期履行債務時，即須支付違約金者，其違約金
係以強制債務之履行為目的，實為確保債權效力之一種強制罰，換言之，此處違約金係對於遲延給付之制裁，此與遲延給付所生損害而約定之違約金，以賠償遲延給付所生損害為目的，與民法第二百三十二條之損害不能相容者有別。又違約金之性質，究為損害賠償之預定，抑為債務之履行，特應支付之擔保，須由當事人之意思定之，若係前者，於債務人不履行債務時，債權人除請求支付違約金外並得請求賠償損害。
⒉本件依兩造所訂立協議書第三條明白約定被告公司應於接到鑑定報告次日起兩個
月內完成房屋扶正工作，否則應給付違約金三百萬元，是雙方當事人之意思顯然約定此項違約金性質為懲罰性質違約金，以強制被告公司須於期間內履行債務，此觀諸協議書第四條另外約定原告得就扶正工程新增損害請求賠償。亦即原告除違約金外，並得就所受損害請求賠償，是依前揭說明，本件違約金之性質為懲罰性違約金，其理自明，被告謂兩造並未明文約定協議書中第三條之違約金為賠償性違約金或懲罰性質違約金，顯有誤解契約文義，所辯自不足採。
㈩又約定懲罰性質之違約金是否過高，須依客觀事實、社會經濟狀況及如債務人如
期依約履行債權人所得享受之一切利益為衡量標準，始符約定懲罰性質之違約金之本旨，不得僅以債權人因債務遲延履行所可能發生之損失為唯一衡量標準。本件被告為建設公司，資力雄厚，「群大新都心」大廈工程營造費即達上億元，相較於原告，被告實處經濟上強者，但被告自訂約開始即不斷以違反誠信罔顧商業道德之手段欺瞞原告，系爭四樓建物乃原告全家安身立命之惟一處所，建物嚴重傾斜，原告及家人每天日常生活及精神飽受痛苦，此所以雙方會約定違約金三百萬元之理，即欲藉此約束被告盡早完工，被告亦表示誠意履行承諾，被告才會同意約定給付三百萬元之違約金，此一違約金條款完全是在被告自由意願下約定（被告為一財力雄厚之建設公司，原告個人絕無能力強迫被告作此同意），如被告為求免於被罰，本應盡心盡力早日趕工完成扶正工作，被告亦絕對有此能力於期限內完工。然被告自始一直在玩弄手段，居然可以拖延二個月以上時間無動於無衷且承諾要給付之損害賠償，此一完全不具爭議之金額，迄今亦分文未付。被告公司一再指摘原告之行為有違誠信原則，但綜稽前開事實，均在在證明原告始終本於最大誠意信任被告之安排，但事實卻證明被告不但惡意拖欠廠商工程款造成工程無故停工，無視原告遭受房屋傾斜二次傷害，更捏造事實欺瞞原告，以逃避契約責任。台灣省結構技師公會雖鑑會原告之損害為二十四萬零五百五十三元，但此乃保守的估計，因其鑑定項目只限肉眼能及之處，並不包括建物內部結構、樑柱等處所受到損害（系爭建物傾斜如此嚴重，單是外部扶正工程費用便高達二百六十七萬元，建物結構本身不可能不受到損害，但以國內目前之設備及水準，尚無能力鑑定建物結構受損害之程度），也不包括系爭建物因地基傾斜如此嚴重，所造成建物本身價值低落所受之損害，更遑論原告家人住在如同危樓般之建物長達三個月，在等待施工期間精神上所受到之煎熬，此種無形的財物及心理上傷害絕非金錢所能衡量，被告請求依結構技師公會鑑定之價額酌減違約金，顯不合理亦不合情，故請判決如訴之聲明，以維原告之權益。
三、證據：佑師公司回函、鄰房協調會議記錄、囑託查封登記函、台灣省土木結構師工會修復費用估算表、攝影器材行證明書、雙掛號回執各一份，及協議書、公司基本資料各兩份、照片二幀、存證信函五份、工程日報表六張為證，並聲請訊問證人邱文正。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：㈠緣兩造於系爭協議書第一條約定雙方同意被告公司於中華路八十六號房屋扶正工
程完成，即由「群大建設公司結構技師」鑑定原告中華路八十八號受損房屋可否扶正，為此原告主張被告委請之技師吳萬松，因不具結構技師證照，復遲至八月下旬才指示其作書面報告，且所謂書面報告亦非正式之鑑定報告，而只是便函通知書，被告顯有欺瞞原告故以不實之報告卸責，並已構成民法第一百零一條第一項之規定，是計算本案扶正工程之起算日應自八十九年八月四起算等語。惟查細觀系爭協議書自始即未有約定是否須由具結構技師證照之人進行系爭扶正工程之鑑定工作，若原告主張兩造曾有如其主張之約定，自應負舉證之責；次則由協議書觀之，兩造當初係約定申請台灣省結構技師公會鑑定系爭房屋，惟兩造於嗣後另約定改由案外人群大工程顧問股份有限公司之結構技師進行鑑定，兩相對造可知，是否確有約定須由具證照之技師來鑑定，恐有疑問？末則據被告詢之證人吳萬松，獲其告知關於案外人群大工程顧問股份有限公司之類似扶正案件，均由其為之，此與該證人證稱「通常有正式的委託我們才收費，若有收取費用，基本上還是由我去現場看」相符，亦證兩造當初之真意本即係委請群大工程顧問股份有限公司之吳萬松先生進行勘查及鑑定系爭房屋之扶正工程之可行性，是縱上所述，本案實不符合民法第一百零一條第一項之要件，亦無計算施工日期應從八十九年八月四日起算之必要，原告之主張均未舉證以實其說，委不足採。
㈡另原告主張被告違反系爭協議第三條之約定，被告須給付違約金三百萬元云云，自應就被告違反系爭協議之事實，負舉證責任。
⒈依協議書第三條約定，被告應於接到鑑定報告次日起進行扶正工程，若被告「無
故」未能於兩個月內「完成」扶正原告受損房屋，被告方應賠償乙方違約金三百萬元，惟被告早已依約完成系爭約定，原告自無任何權利可資主張，而所謂「完成」扶正原告受損房屋，係指將原告傾斜部份，施以扶正工法，讓原告受損房屋恢復正常狀態，兩造簽訂系爭協議約定「完工」之真意，乃指將原告受損房屋扶正為不再傾斜之狀態即可，而被告早已於八十九年十月二十六日即完成扶正被告受損房屋之工程，雖該時系爭房屋之扶正施工器材，尚未全部撤離，惟細觀系爭協議約定，被告已完全履行協議內容之義務，證人林義乾亦到庭證明本案扶正工程確已於八十九年十月二十六日完工，故原告主張被告違約，自不可採；雖原告另主張本案扶正工程係於八十九年十一月四日完工，而形成本案爭執點，即當事人約定之完工真意及到底如何程度之扶正工程方算完工？惟原告既主張本案有違約逾期完工之情事，自應由其負舉證責任，以證明當事人之真意為何，豈可空言主張本案扶正工程之水泥既於八十九年十月二十六日尚未全部硬化，即須待其於八十九年十一月四日全部硬化後，方算完工，而平白加添被告之履約責任。
⒉再依系爭協議書第三條之約定，被告須「無故」未能於兩個月完成扶正工程，方
須給付違約金；而被告於八十九年八月三日簽訂協議書後，即於同年月二十八日進場施作，惟一則於扶正工程期間，發現灌入之水泥漿溢向道路，被告唯恐危害公眾交通安全及造成施工建物之損害，乃暫時停工，俟地基穩固後，於八十九年十月十五日再行進場施作，二則因施工單位基讚公司擅自停工，導致被告另尋佑師公司承攬系爭扶正工程，被告就原告受損房屋之扶正工程從未敢拖延，而房屋傾斜之扶正工程亦非如訂作傢俱般，可立即僱工按期承作交貨，因系爭傾斜扶正工程亦非簡易工程，尚須考量工程施工之扶正工法、進行中之安全評估及承作廠商之能力，在基讚公司片面停工及發生水泥漿溢出道路之情形下，本即涉及與基讚公司之協商問題，對工程、道路安全之防護及因該原證一協議書約定被告應負另尋合法廠商承作之報價、評估、審核及決標程序，恐非可立刻續行施工。未則於八十九年八月至十月間亦發現二次颱風，分別有八十九年八月二十八日發布至同年月三十日解除之巴比侖颱風（國際命名：ＰＲＡＰＩＲＯＯＮ）及八十九年十月二十四發布至同年月二十六日解除之雅吉颱風（國際命名：ＹＡＧＩ）均造成系爭工程施工之困難及延遲，原告雖舉工程日報表主張系爭扶正工程並未因上開二次颱風受有影響，惟該工程日報表僅得證明系爭工程仍在進行，是否因颱風因素而受進度拖延等，則未可知，且就雅吉颱風部份是否影響系爭工程亦無法證明，是系爭扶正工程早於約定期限完工，且不符協議書中違約之「無故」要件，原告於其房屋扶正完成後，本即兩造法律關係協商，速為解決，惟原告為貪圖巨額違約金，不思其損害額究為幾何，先拒不簽認完工證明，再要求被告須待專業鑑定後，方認本工程已經完工，並率於起訴，實有違誠信原則。
⒊另兩造另一爭點即係本件扶正工程之施工起算日為何。原告雖於起訴狀中主張本
件施工日期應自八十九年八月二十八日起算，惟因被告嗣後證明系爭工程確係於同年十月二十六日完工，原告為達請求違約金之目的，乃翻異前詞主張本件施工日期應自八十九年八月五日起算，不符兩造當初約定且有違誠信；實則被告係於八十九年八月二十六日接獲「鑑定報告」，依協議書之約定，應自次日即八月二十七日起算，至同年十月二十六日被告完成系爭扶正工程，係於兩個月之施工期限內完成，兩造亦無約定應自簽訂協議書次日起算施工工期，故本案系爭施工期間並未超過二個月，原告主張依本條之約定請求違約金，並無理由。
㈢縱使本案有逾期完工之情形，然原告主張違約金實屬過高，不符損害賠償法理部份，爰請依職權予於酌減：
⒈按賠害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所
失利益為限，就此民法第二百十六條第一項定有明文。本案爭執即肇因於訴外人基讚公司施工隔鄰扶正工程不當導致原告房屋受損而起，被告公司為示誠意，於原告簽訂協議書，其中第三點約定被告公司若無故不於接到鑑定報告次日起兩個月完成扶正工程，則須給付原告違約金三百萬元，第四點約定被告公司扶正工程所產生新增損害賠償，以完工次日申請台灣省結構技師工會鑑定鑑價報告金額，比對原告八十八年鑑定報告所新增破壞之賠償為準，然本件只有一件原因事實，即原告房屋受損，雖該協議書中第三點及第四點所規範之請求權基礎有異，然賠害額則同一，是於計算上述損害賠償額，即應縱合房屋受損之實際情形，來論定原告之損害賠償額，不應將上述兩點分別計算，否則恐有違損害賠償之法理，而使原告債權人因系爭損害之發生，而產生不當得利之情形。
⒉次按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。就此民
法第二百五十條第二項前段定明文。學理上認為本段即稱為損害賠償額預定性違約金，而與懲罰性違約金有別（本條項後段即為規定懲罰性違約金），所謂賠償性違約金，即以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額之意。既係損害賠償額之預定，故債權人所受損害，縱使超過約定違約金之數額，亦僅得請求違約金，不得更行請求賠償，否則其違約金之預定即失其意義。而兩造於系爭協議書中所主張之違約金約定，並未明文其究為賠償性違約金抑或懲罰性違約金，是依最高法院及上開條文之見解，本案之違約金性質即應為賠償性違約金無疑，原告應不得更行請求其他賠償。
⒊另按違約金為損害賠償之預定時，如無損害，不得請求；違約金本應推定為損害
賠償之預約，關於損害賠償之額數，在當事人雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數如果與實際所受損害顯相懸殊者，法院仍得以當事人實際上所受損失為標準酌予核減，就此最高法院十二年上字第一五二二號及四十七年度台上字第一四二一號著有判決。而本案原告實際損害額為何，迄今未見原告舉證實說，是否在被告已將其房屋扶正後，尚有損害發生恐有疑問？退一步言，縱使如原告所舉之鑑定報告，其損害金額亦僅為二十四萬零五百五十三元，是依上開判決所示，應以兩造實際上所受損失為標準酌予核減。
⒋末按約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行時，債權人可得享受之一
切利益為衡量之標準，就此最高法院五十一年台上字第一九號著有判例。而本案之違約金性質，實係雙方就給付遲延而約定之違約金，亦即約定被告公司不於適當時期履行債務時，須支付違約金，而原告主張系爭扶正工程於八十九年十一月四日完工，與被告主張系爭扶正工程完工日為八十九年十月二十六日僅在數日之差距，是本案約定之違約金是否過高，應就債務人如能如期履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，縱使如原告主張之完工日期（此部份被告否認之），已有逾期完工情形，然似乎債權人即原告所得享受之利益，並無二致，是原告主張之違約金顯屬過高，懇請依法酌減。
㈣又債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金
，民法第二百五十一條定有明文。而參本條之立法意旨則說明當事人以契約預定違約金者，於債務人不履行債務時應即支付違約金，此屬當然之事。然債務人已為一部之履行時，如仍使照約支付違約金，則債務人備受不測之損害，殊失情理之平。故法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，以期公平之結果。本案係因被告僱用基讚公司進行鄰房扶正工程導致原告房屋受損，致令兩造約定如協議書內容，並使被告負有須於特定期限內進行扶正原告房屋之義務，亦即兩造所約定者，係因給付遲延而約定之違約金，使被告若未於約定期限內履行債務時，方須給付違約金，今兩造所爭執之完工日期，縱令如原告主張之完工日期（此部份被告否認之），亦可知本案扶正工程已進行完畢，現今之差距僅是兩者完工日期相差八天，是否距此逾期完工八天即造成原告何等損害，恐有疑問？蓋本案之傾斜尚非嚴重至無法居住的程度，而原告於本案扶正工程進行中，均係居住於系爭房屋內，從未遷離，依法自得適用或類推適用民法第二百五十一條規定酌減違約金，就此最高法院七十八年度台上字第二二一三號判決亦與被告採取同一見解，故縱上所述，懇請鈞院比照原告實已因本案扶正工程完工，且未造成其他損害所受之利益，而減少違約金。
三、證據：提出調解書、工程日報表、鑑定報告通知書、中央氣象局颱風公報各一份，及存證信函二份為證，並請求訊問證人林義乾、吳萬松。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款及第七款分別定有明文。查本件原告依兩造於八十九年八月三日訂立之協議書，主張被告違反該協議書第三條之規定，而訴請被告給付三百萬元之違約金及法定遲延利息，嗣於審理中再依據上開協議書第四條之約定，請求被告再給付原告因系爭扶正工程所新增之損害二十四萬零五百五十三元，總計請求三百二十四萬零五百五十三元（參九十年五月一日言詞辯論筆錄），並自辯論意旨狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息（參九十年九月六日之辯論意旨狀）。惟因原告就此追加部分，亦係基於相同之協議書請求，應屬訴之聲明擴張，且該追加亦不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，依上開規定，於法並無不合，應予准許。
二、原告起訴主張被告於八十八年間因興建群大「新都心」大樓導致鄰房即宜蘭市○○路七十八、八十六號五樓建物傾斜，被告遂於八十九年七月間進行扶正工程，不料施工期間又損及原告所有宜蘭市○○路○○○號四樓建物傾斜，經雙方於八十九年八月三日達成協議約定由被告公司結構技師鑑定原告受損房屋可否扶正，如鑑定結果可扶正，被告應於接到鑑定報告次日起進行扶正，若無故未能於兩個月內完成扶正，被告即應賠償違約金三百萬元。被告遂於八十九年八月四日偕同該公司之結構技師吳萬松至現場會勘評估可進行扶正工程，無結構安全之顧慮。並於八十九年八月二十七日委請基讚公司進行扶正原告房屋，惟該公司嗣後與被告發生工程款糾紛，於八十九年九月一日即行停工，撤離機械，任令原告之房屋因後側地基隆起，向前傾斜更為嚴重。惟被告方至同年十月二十一日再另僱請佑師公司進場施作前傾扶正工程，全部工程拖延至十一月四日始完工。系爭扶正工程應自八月四日起算，惟被告直到同年十一月四日才完工，顯已構成違約，自應給付原告三百萬元之違約金。又依系爭協議書第四條約定，本件新增損害之賠償，經依台灣省結構技師公會鑑定後為二十四萬零五百五十三元，上開金額並經被告所承認，爰追加本部分金額，從而被告共應給付原告三百二十四萬零五百五十三元，為此爰依兩造間之協議起訴請求。
三、被告則以系爭扶正工程被告早已於八十九年十月二十六日完成，雖該時系爭房屋之扶正施工器材尚未全部撤離，惟細觀系爭協議約定，被告已完全履行協議內容之義務。再者，於施工期間發現灌入之水泥漿溢向道路，被告唯恐危害公眾交通安全及造成施工建物之損害，乃暫時停工，俟地基穩固後再行進場施作，且施工單位基讚公司擅自停工，導致被告另尋佑師公司承攬系爭工程，另於八十九年八月至十月間亦發現二次颱風，均造成系爭工程施工之困難及延遲，是系爭工程早於約定期限完工，且不符協議書中違約之「無故」要件。原告於其房屋扶正完成後，本即兩造法律關係協商，速為解決，惟原告先拒不簽認完工證明，再要求被告須待專業鑑定後，方認本工程已經完工，並率於起訴，實有違誠信原則。另被告係於八十九年八月二十六日接獲「鑑定報告」，依協議書之約定，應自次日即八月二十七日起算，至同年十月二十六日被告完成系爭扶正工程，係於兩個月之施工期限內完成，兩造亦無約定應自簽訂協議書次日起算施工工期，故協議書第三條之約定，本案施工期間並未超過二個月，原告請求違約金並無理由。又縱使本案有逾期完工之情形，然原告主張違約金實屬過高，不符損害賠償法理部份，應與酌減等語以資置辯。
四、原告主張被告公司於八十八年間因興建「群大新都心」十二層大樓導致鄰房即宜蘭縣宜蘭市○○路七十八、八十六號五樓建物傾斜，被告遂於八十九年七月間進行扶正工程，不料施工期間又損及原告所有宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號四樓建物傾斜，經雙方於八十九年八月三日達成協議，約定：被告於中華路八十六號房屋扶正工程完成，即由被告公司結構技師鑑定原告所有之中華路八十八號受損房屋可否扶正，若鑑定結果可扶正，被告應於接到鑑定報告次起進行扶正工程，若無故未能於兩個月內完成扶正，被告即應賠償違約金三百萬元等事實，已經原告提出協議書一紙為證，並為被告所不爭執，自信為實在。惟原告另主張被告未依約於期限內完成扶正原告受損房屋，故依上開協議書第三條之規定，應賠償乙方違約金三百萬元乙節，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件之爭點厥為原告主張被告未於協議所約定之期限內完成扶正工程是否實在？從而即應先審酌被告應進行施工之起迄點為何。
五、經查，依雙方簽立之協議書第三條約定：「鑑定結果若可扶正，甲方（即被告）應於接到鑑定報告次日起進行扶正工程，若甲方無故未能於兩個月內完成扶正乙方受損屋，甲方應賠償乙方違約金新台幣參佰萬元。」故被告依約應於接到鑑定報告之次日起兩個月內完成該扶正工程，否則即應給付違約金。又於簽訂上開協議書後，被告公司即委請其相關企業即群大工程顧問股份有限公司（下稱群大顧問公司）之結構技師吳萬松於八十九年八月四日至現場鑑定原告所有之房屋可否扶正，經吳萬松鑑定結果認原告之受損房屋可扶正，並於當日做成一份鄰房協調會議記錄；嗣後吳萬松又於被告公司之要求下，於同年八月二十六日再就上開勘查結果製成鑑定報告，並交由被告公司收受之事實，有鄰房協調會議記錄及便函報告書通知書各一份在卷可稽，並經證人吳萬松到庭陳述屬實（參九十年七月三日言詞辯論筆錄），從而被告依約應至接獲該鑑定報告次日即八十九年八月二十七日起兩個月內完成系爭扶正工程。至於上開鄰房協調紀錄既未經鑑定人吳萬松之簽字，且原告自做成鄰房協調記錄後，亦從未係被告主張其應即時開始進行施工，甚且原告於起訴時亦主張以基讚公司實際進場施作之時間，作為系爭扶正工程之起算時點，是堪認該鄰房協調記錄並非鑑定報告。雖原告另主張被告先以未具結構技師身份之吳萬松進行鑑定，又故意遲至八十九年八月二十六日方通知吳萬松提出鑑定報告，故是否真有該鑑定報告非無疑問，且被告之行為顯以不正當之方式拖延工期，有民法第一百零一條之適用等語。惟查，依上開證人吳萬松之證詞，其確實已於八十九年八月二十六日提出鑑定結果之報告書，並交由被告公司收受；再比對被告係於八十九年八月二十七日委由基讚公司開始進行扶正工作，核與被告公司收受該鑑定報告之時間相符，堪認確實有該鑑定報告書存在。又兩造協議書第一條約定雙方同意被告公司於中華路八十六號房屋扶正工程完成，即由「群大建設公司結構技師」鑑定原告中華路八十八號受損房屋可否扶正，是該協議書並未約定須由具結構技師證照之人進行系爭扶正工程之鑑定工作；次則兩造當初係約定申請台灣省結構技師公會鑑定系爭房屋，惟兩造於嗣後另約定改由案外人群大顧問公司之結構技師進行鑑定乙節，乃為兩造所不爭執，故兩造是否確有協議須由具證照之技師進行鑑定不可，恐有疑問；再據被告詢之證人吳萬松是否關於群大工程顧問公司之類似扶正案件，均由其為之，證人吳萬松亦稱：「通常有正式的委託我們才收費，若有收取費用，基本上還是由我去現場看」等語（參八十九年七月三日言詞辯論筆錄），亦證兩造當初之真意本即係委請群大工程顧問股份有限公司之吳萬松技師進行勘查及鑑定系爭房屋之扶正工程之可行性。再者，雖被告遲至八十九年八月二十六日始通知證人吳萬松提出鑑定報告，然該鑑定報告提出之時間，兩造本即未有約定，復參諸兩造先係約定申請台灣省結構技師公會鑑定系爭房屋，後於八十九年八月三日另約定改由群大顧問公司之結構技師進行鑑定之事實，故提出鑑定報告之時間即屬被告公司掌控之事項，此亦應於簽約時為原告所預知，故被告於八十九年八月二十六方通知證人吳萬松提出鑑定報告，實難逕認被告此舉已構成以不正當之方式，阻其應進行扶正工程之條件成就之情事。甚且，依上開協議約定，被告或鑑定人員並無將鑑定報告送交由原告之義務，故原告主張被告未曾提出該鑑定報告，顯見該鑑定報告不實云云，尚嫌無據。原告復未再舉證證明被告有故意以不正當行為阻其條件成就之行為，從而原告主張被告之行為已構成民法第一百零一條之情形，故本件扶正工程應自八十九年八月四日開始起算云云，顯不可採。
六、次查，被告既應於八十九年八月二十七日起開始進行系爭扶正工程，故依約應於該日起兩個月內即八十九年十月二十六日前完成工程。然被告於八十九年八月二十八日先委請訴外人基讚公司進行扶正原告房屋，惟該公司嗣後與被告發生工程款糾紛，於八十九年九月一日即行停工，並撤離機械，經原告以存證信函催告被告限期完成扶正原告受損之房屋，被告復於同年十月二十一日另僱請佑師公司進場施作前傾扶正工程，迄至八十九年十一月四日佑師公司始拆除支撐架而告完成整項扶正工程之事實，有原告提出之宜蘭二支郵局第三六九號存證信函及佑師公司回函各一紙可按，並經證人即基讚公司員工邱文正及佑師公司負責人林義乾到庭證述屬實（參九十年五月一日言詞辯論筆錄）。雖被告抗辯佑師公司於八十九年十月二十六日即已完成扶正工程，之後係屬保養問題，不應計入完工期限等語，並提出工程日報表一紙為證。惟查：佑師公司雖於八十九年十月二十六日即已完成系爭扶正工作，並經被告公司驗收，惟仍須等待七日之保養期間，以確定水泥產生強度，並於壓力表之度數歸零後，始能撤走支撐架，故於該保養期間若有任何問題亦應由佑師公司負責乙節，已經證人林義乾陳述明確，此再由被告所提出之前開工程日報表上亦記載「扶正完工後，型剛待保養七天以上再拆除」等語，益可證明。且本件工程至同年十一月四日前仍以千斤頂支撐架設之鋼樑，而該鋼樑之壓力磅表，每平方公尺仍有五十噸單位等情，亦此有原告提出之照片為憑，證人林義乾亦承認照片上之壓力表確實為系爭工程之壓力表（參九十年五月一日言詞辯論筆錄），是該灌漿之混擬土尚未硬化前，難謂該扶正工程業已全部完工。甚者，佑師公司於八十九年十一月六日答覆原告之詢問時，亦稱：「本公司承攬群大建設股份有限公司扶正工程，座落宜蘭市○○路○○○號四層樓房，於十一月四日完工拆支撐‧‧」此有蓋有佑師公司印章之回函一紙附卷可憑，姑不論該函件係由原告寫好交由佑師公司蓋章，抑或由佑師公司親自出具，佑師公司之負責人即證人林義乾既稱該印章係伊請公司小姐所蓋，堪認該回函為佑師公司出具之文件，而屬可信。從而被告辯稱該扶正工程於八十九年十月二十六日即已完工乙節，委無可採，原告主張被告之扶正工程至十一月四日方才完工，應屬實在。
七、再查，被告公司依約應於八十九年十月二十六日完成該扶正工程，竟遲至同年十一月四日始行完成，顯有未依約履行而構成應給付違約金之事由。雖被告又抗辯依協議書第三條之約定，被告須「無故」未能於兩個月完成扶正工程，方須給付違約金；而被告施作期間發生灌入之水泥漿溢向道路致暫時停工、其委託之施工單位基讚公司擅自停工，導致被告另尋佑師公司承攬系爭扶正工程，及該期間發生兩次颱風等事由，造成工程施工困難及延遲，不符協議書中違約之「無故」要件云云。惟查：㈠系爭扶正工程施工期間，雖因被告公司委託之基讚公司因在系爭房屋進行正面傾斜灌漿工作，而於八十九年九月一日發生灌入之水泥漿溢向道路事件，惟基讚公司於是日即由被告公司提供材料，並委請另一家公司負責整平道路，再由基讚公司於該道路鋪設瀝青，而於當日即完成改善工作等情，已經證人邱文正到庭結證明確（參九十年七月三日言詞辯論筆錄），是因該灌入之泥漿溢向道路所導致停滯之工作日，充其量亦僅有一日之時間。㈡另上開期間內，氣象局雖曾發佈兩次颱風警報，惟因每個颱風造成影響之程度不同，受影響地區亦非當然及於整個台灣地區，故系爭工程之施工進度是否曾因颱風來襲而造成影響，尚非無疑。況其中八十九年八月二十八日起至同年月三十日之巴比倫颱風（國際命名：ＰＲＡＰＩＲＯＯＮ）期間，當時負責施工之基讚公司並未因該颱風而導致施工進度停滯，此有基讚公司之工程日報表六紙可證；另八十九年十月二十四日至同年月二十六日之雅吉颱風（國際命名：ＹＡＧＩ）期間，依證人即當時負責施工之佑師公司負責人林義乾陳稱：「我實際是在十月二十二日開始施工，進行五天後即十月二十六日完工。」等語，亦堪認其施工進度未曾因颱風而中斷，故被告辯稱兩次颱風均造成系爭工程施工之困難及延遲，尚嫌無據。且被告復未就系爭工程於颱風期間，縱工程仍繼續進行，然其進度已受到拖延一事，舉證以實其說，故其相關之抗辯，亦無可取。㈢再者，基讚公司於八十九年八月二十六日進場施工，至九月一日因完成側面傾斜之扶正工程後，因被告公司積欠其工程款，不願再承接完成正面傾斜之扶正工作，故撤離工地，導致系爭工程停滯等情，固為兩造所不爭，並經基讚公司員工邱文正到庭證述明確，惟基讚公司於九月一日撤離工地後，被告並未繼續聘請其他公司進行施工，而原告於此段時間內以存證信函催告被告盡速完工，甚且聲請假扣押並查封被告之不動產後，被告方以存證信函通知原告將於十月十五日再度進場施工，並於同年十月二十日經佑師公司承接該扶正工程，而於同年十月二十二日繼續施工完成等情，有存證信函二份及本院囑託地政事務所查封登記函一紙等件可稽，被告積欠承攬廠商工程款導致債務糾紛而停工，且自九月一日基讚公司撤出迄至十月二十日佑師公司承攬，時間長達五十餘日，被告公司均未處理，堪認非屬「無故」。是被告主張系爭工程不符合協議書中之「無故」要件，即無足採。㈣執此，被告無故未於期限內完成系爭扶正工程之事實，應屬明確，原告主張被告依約應給付違約金，則屬有理由。
八、又兩造就該協議書第三條所約定違約金之性質及數額雖互有爭執，惟查：㈠按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第二百五十條第二項定有明文。又該法條於八十八年四月二十一日立法修正時，因鑑於原法條第二項但書規定之違約金指懲罰性違約金，或損害賠償額之預定，眾說紛紜，法理上有欠周延。為避免疑義並期明確，爰將「但」字修正為「其」字，並將其明白規定（參八十八年四月二十一日立法修正理由），顯見上開法條第二項已明文規定：除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。查系爭協議書第三條約定：「鑑定結果若可扶正，甲方（即被告）應於接到鑑定報告次日起進行扶正工程，若甲方無故未能於兩個月內完成扶正乙方受損屋，甲方應賠償原告違約金新台幣叁佰萬元。」等語，顯合於上開法條第二項後段所稱：「其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者。」之情形。且上開約定僅就遲延完工為違約金之約定，並未表明該逾期完工之違約金屬懲罰性違約金，自難認兩造已有訂定懲罰性違約金之合意。至該協議書第四條固就被告因扶正工程所產生新增損害賠償約定賠償，惟此約定係針對扶正工程所新增之損害約定賠償方式及金額，與以債務人有給付不能、給付遲延等債務不履行為由，而約定違約金之性質顯然不同，自無法以上開第四條另約定被告應就系爭工程所增加之損害負責，即謂協議書第三條所約定之違約金係為懲罰性違約金之性質，是原告主張該約定係屬懲罰性違約金，並非可取。原告又無法提出其他證據以資證明，揆諸前揭法條之規定，系爭協議書第三條之違約金，在性質上應屬債務人不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額。㈡再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。另並應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。最高法院著有四十九年度台上字第八０七號及五十一年台上字第十九號判例可資參照。經查，本件被告係因於八十八年間興建「群大新都心」十二層大樓導致鄰房即宜蘭縣宜蘭市○○路七十八、八十六號五樓建物傾斜，於進行扶正工程期間又損及原告所有宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號四樓建物傾斜，經雙方於八十九年八月三日達成協議，約定若鑑定結果原告之上開房屋可扶正時，被告應於接到鑑定報告次起進行扶正工程，若無故未能於兩個月內完成扶正，被告即應賠償違約金三百萬元；故本件原告純係屬受損害之一方，依該協議書內亦僅被告負有義務，而此違約金約定之主要目的，顯在促使被告盡速完成扶正工程，使原告早日脫離房屋傾斜之損害。且自房屋傾斜後至扶正工程完工時止，原告均仍居住於該受損房屋內，故被告遲延一日，原告上開房屋即仍置於傾斜狀態，其人身安全之威脅亦存在，難謂原告未受有何損害。再斟酌本件扶正工程依基讚公司及佑師公司之實際施工日，僅需十一天之時間即可完成，其顯非不能於期限內完工；況期間原告多次以存證信函催促被告盡速進行，然被告仍遲延完工；又徵諸被告為建設公司，資力雄厚，相較於原告，被告實處經濟上強者；被告逾期時間僅有八日，且八十九年三日因被告之工程亦曾造成原告房屋傾斜，經雙方約定被告應賠償原告之損害賠償額為一百七十五萬元。從而本院審酌一般之客觀事實，社會經濟狀況及原告所受之損害等一切情狀，認兩造協議約定之違約金，因未考量被告違約情節輕重，顯屬過高，應予酌減為一百萬元，方屬適當，逾此範圍所為之請求，則難認為有據。
九、又原告主張依系爭協議書第四條約定：「乙方（即原告）扶正工程所產生新增損害賠償，以扶正乙方房屋工程比照八十八年鑑定報告內容為基準之新增範圍，完工次日甲方（即被告）即申請台灣省結構技師工會鑑定鑑價報告金額，比對乙方八十八年鑑定報告新增破壞之賠償。」，而本件因被告扶正工程導致原告新增之損害，經台灣結構技師工會鑑定後為二十四萬零五百五十三元之事實，已經原告提出台灣省土地結構技師工會修復費用估算表一份為證，復為被告所不爭執，從而原告依兩造之協議請求被告給付此新增之損害賠償額，要屬有據，應予准許。
十、綜上所述，原告基於兩造協議之法律關係請求被告給付一百二十四萬零五百五十三元及自言詞辯論意旨狀繕本送達之翌日即九十年九月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許，超過此範圍所為之請求，則屬無據，應予駁回。
、兩造陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴分，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告其餘假執行之聲請部分，因訴之駁回而失所依據，併予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，核與判決之結果不生影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十七 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭~B法 官 邱景芬右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後廿日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 十 月 九 日~B法院書記官 陳淑宜