臺灣宜蘭地方法院民事判決 八十九年度訴字第四一二號
原 告 昌益營造工程股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁○○被 告 宜蘭縣頭城鎮公所法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○
戊○○右當事人間請求確認債權關係存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：請求確認訴外人立永營造股份有限公司（下稱立永公司）對於被告宜蘭縣頭城鎮公所新臺幣（下同）二百四十三萬一千八百三十一元之債權存在。
二、陳述：
（一）緣原告與訴外人立永公司，就立永公司向被告宜蘭縣頭城鎮公所承包之○○○鎮○○○號道路工程」（下稱系爭工程）訂立承攬合約，由立永公司將該工程中之部分工程，轉包予原告，並立有契約。嗣原告已全部施作完成，惟立永公司為給付承攬報酬所簽發之支票，經提示竟遭退票，原告依法聲請對立永公司對被告之工程款債權為假扣押，被告對執行處之扣押命令提出異議，爰依強制執行法第一百二十條之規定提起本件訴訟。
（二）查被告於異議狀中自承﹁債務人立永營造股份有限公司承攬聲明人發包○○○鎮○○○號道路工程，至今已估驗第四期，其總估驗款已據債務人領取四千六百二十萬四千七百七十元，僅剩二百四十三萬一千八百三十一元」，可知立永公司對被告確實尚有二百餘萬之工程款存在。
（三）被告於異議狀中稱「債務人．．明確告知其財務發生困難，本工程後續工作無法進行：債務人既已無法履約，則對聲請人之債權焉能存乎? 」云云，然被告既已承認立永公司對伊尚有工程款存在，豈可以債務人無法履約而認為債權不存在，被告應就債權不存在之事由，負舉證之責。
（四）被告另以渠與立永公司所定之清償期，已因被告解除契約後，清償期已無法屆至云云，惟查：
１、被告與立永公司間，固然曾約定保留款須至工程驗收通過後始得給付，然該約定已因契約解除，而不得再持之拘束立永公司，而被告始終無法提出其因契約終止後生有何損失，被告並無任何法律上之原因，扣留該保留款不發。
２、被告與立永公司間之合約業經終止，何來「清償期」之有？，被告以清償期無法屆至，主張因此得以不付保留款云云，顯無法律上之理由。
（五）被告復謂稱「本案系爭工程保留款之契約作用，旨在促使第三人完全履約，．．依政府採購法授權訂定之押標金保證金暨其他擔保作業辦法．．第十二條規定．．因可歸責於廠商之事由，致解除契約者，其履約保證金不予發還．．。
準此而言，系爭工程保留款具有履約保證金性質，第三人因可歸責於已之事由，致解除契約，被告依該辦法之規定，亦得不予發還」云云，惟查：
１、本件工程保留款，並非履約保證金，立永公司承攬被告之工程，曾另繳履約保證金或請銀行出具履約保證金保證書，已足供賠償被告之損失，被告並無法律上之理由，扣留工程保留款不發。
２、被告所稱押標金保證金暨其他擔保作業辦法，並非被告與立永公司間之合約附件，且工程保留款與履約保證金，在法律性質上並不相同，被告不得以該辦法，主張扣留系爭保留款。
（六）被告屢以清償期未屆至及保留款為履約保證金不予發還云云，惟查本件係確認立永公司對原告尚有二百四十三萬一千八百三十一元之工程款請求權存在，原告並非代位立永公司向被告請求給付，故原告以清償期未屆等爭執，全無實益。
（七）依鈞院執行處八十九年九月二十九日之宜院耀民執平八十九執全四五五字第五七一０三號執行命令，依其主旨「禁止債務人立永營造股份有限公司收取對第三人宜蘭縣頭城鎮公所之債權或為其他處分，第三人亦不得對債務人清償」，是以系爭債權即立永公司對被告之債權已遭法院查封，該查封命令未經執行法院撤銷以前，均生查封之效力，與被告是否提出異議無涉，是以被告不得為立永公司任意處分系爭債權，否則對原告不生效力。
（八）被告不得主張抵銷：
１、民法第三百四十條規定：「受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與愛扣押之債權為抵銷」，最高法院八十九年台上字第二一九０號判決要旨指出：「受債權扣押命今之第三債務人於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與愛扣押之債權為抵銷，民法第三百四十條定有明文。此規定中所『受扣押之債權』，其存否應以該債權成立與否之客觀事實為定，而非以第三債務人於收受扣押命令後，曾否具狀聲明異議為據。」
２、本件被告對立永公司之損害賠償債權。縱依被告之主張為一千一百四十一萬九千四百元屬實，然其該損害賠償請求權發生之時點，係在被告辦理重新發包之九十年四月間始發生，因為在被告未重新發包前，被告是否有損害尚無法得知，蓋重新發包的結果，亦可能小於原來立永公司尚未施作之全額而使被告得利，是以唯有於重新發包後，被告之損害賠償債權始發生。系爭債權於八十九羊九月二十九日受扣押，被告於九十年四月始對立永公司取得損害賠償請求權，依上開法條之規定，被告不得以損害賠償詩求權與系爭債權相抵銷。
（九）被告主張重新發包所受之損失金額為一千一百四十一萬九千四百元，原告對於除「工程後續銜接處理維修費」外，對被告所提出之金額均無意見。該「工程後續銜接處理維修費」僅有三十四萬八千六百九十五元，故立永公司所造成之損害為九百八十七萬六千零五十一元。被告既自認立永公司尚有五百一十四萬四千九百八十三元之工程款未領，加上履約保證金六百二十七萬四千四百十七元，合計立永公司對被告尚有一千一百四十一萬九千四百元之債權，扣除立永公司所造成之損害九百八十七萬六千零五十一元，立永公司於被告處尚有一百五十四萬三千三百四十九元債權。
（十）末按，被告主張立永公司於八十九年九月二十六日告知履約給付不能，斯時其損害賠償之責任即發生，依民法第二二六條規定，被告自該時起對已之已有損害賠償請求權云云。惟查損害賠償請求權之發生，以有損害發生為前題，然終止契約並不當然會產生損失，被告所謂立永公司於八十九年九月二十六日告知履約給付不能，斯時其損害賠償之責任即發生云云，並無法律上之依據。立永公司是否對被告造成損害，應於被告重新發包後，比較計算重新發包之金額與立永公司未施作之金額後，始明知悉，故在未重新發包以前，被告之損害尚未發生，其損害賠償請求權已不存在。故依被告主張損害賠償請求權存在，但損害尚未發生，實無法想像此種狀態之存在。
三、證據：提出合約書、支票及退票理單、本院八十九年執全四五五字第五七一０二號執行命令、聲明異議狀各一件。
乙、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）被告前因辦理○○○鎮○○○號道路工程」案（下稱系爭工程），與訴外人承包商立永公司訂立承攬契約，然訴外人立永公司承攬系爭工程後施作至八十九年九月二十六日，於被告召開工務會議時即明確告知其財務發生困難，其後並發函表示後續工程無法履約施作完成，致被告與立永公司解除契約，乃係因可歸責立永公司之事由，而致給付不能。而依被告與立永公司間之承攬契約第十六條第一款「本工程無預付款，開工後每達百分之五估驗乙次，按已完成之數量計價付款百分之九十五，其餘百分之五保留至全部工程完工經甲方驗收後一次付清」之約定，須俟全部工程完工驗收此一停止條件成就後，立永公司對於該保留款始有請求權。然該給付已因可歸責於立永公司之事由，致被告解除契約，該停止條件已因而無法成就，故立永公司對被告已無保留款債權；且被告返還保留款之清償期亦無屆至之可能，立永公司對保留款即無請求權可言。又保留款之契約作用，在於促使定約人完全履約，預防履約不能情事之發生，依政府採購法權訂定之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第八條及第十二條之規定以觀工程保留款具有履約保證金之性質，本件既因可歸責於立永公司之事由致給付不能，被告依規定即可不予發還其保留款，故原告所主張確認立永公司對於被告有債權存在，並無理由。其提起本件確認之訴，亦無法律上利益，起訴並不合法。
（二）又本件係因可歸責於立永公司之原因而停工，致被告不得已與立永公司解約另將系爭工程重新發包，經結算後總計受有一千一百四十一萬九千四百元之損害。依民法第二二六條第一項規定，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償。因此，被告因重新發包所受之損害，自得對於立永公司所未領之工程款五百一十四萬四千九百八十三元主張抵銷，被告亦已於九十年八月三日發函立永公司為抵銷之意思表示，故立永公司對被告已無債權。至於被告為抵銷後，尚受有六百二十七萬四千四百十七元之損失，另應依約向連帶保證銀行與保證廠商求償。
（三）被告於八十九年九月二十六日因立永公司表示履約給付不能，即取得損害賠償債權，工程重新發包、結算過程，不過為被告確認所有損失數額之必然程序，原告所述系爭工程款部分為八十九年九月二十九扣押命令範圍，是被告對立永取得損害賠償債權先於原告之扣押債權，故系爭工程款自不在受扣押之列，被告依法得予主張系爭工程款與損害賠償債權互為抵銷。
（四）又被告所受損害金額之結算，相關事證等業報請宜蘭縣政府、內政部均為備查在案，是原告認為損害賠償金額顯有不當，與事實不符，顯無理由。
三、證據：提出與立永公司所訂合約書一件、工程估驗單四紙、立永公司八十九年十
月七日立字第八九四０七號函、宜蘭縣頭城鎮公所八十九年十月二十七日八九頭鎮工字第一三一一一號函、八十九年十一月十四日八九頭鎮工字第一三八八九號函、九十年一月五日八九頭鎮工字第一五七八一號函、九十年三月十四日九０頭鎮工字第二七四六號函、九十年三月十四日九０頭鎮工字第二七四七號函、合約書、九十年八月三日九０頭鎮工字第八六四二號函、掛號郵件收件回執、工程結算明細表、工程決算書（中途決算）、宜蘭縣政府九十年八月三十日九十府工土字第０九五一七四號函。理 由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。本件原告前聲請對訴外立永公司對被告之保留款債權為假扣押，並對於被告發執行命令，嗣被告聲明異議等情，有原告提出之提出合約書、支票及退票理由單、本院八十九年執全四五五字第五七一０二號執行命令、聲明異議狀各一件為證。原告據此提出本件訴訟，即有受確認判決之法律上利益，其起訴於法並無不合，先此敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張其與訴外人立永公司，就立永公司向被告宜蘭縣頭城鎮公所承包之系爭工程訂立承攬合約，由立永公司將該工程中之部分工程，轉包予原告，並立有契約。嗣原告已全部施作完成，惟立永公司為給付承攬報酬所簽發之支票，經提示竟遭退票。而債務人立永公司對於被告尚有二百四十三萬一千八百三十一元工程保留款之債權存在，原告乃依法聲請對立永公司對被告之工程保留款債權為假扣押，被告卻對扣押命令提出異議，爰依強制執行法第一百二十條之規定，起訴請求確認立永公司對於被告二百四十三萬一千八百三十一元之債權存在。又被告雖抗辯已與立永公司解約，然被告仍不得扣留該工程保留款。被告雖又主張因立永公司給付不能，致被告須另行發包，而受有一千一百四十一萬九千四百元之損害而主張抵銷，然實際上被告應僅受有九百八十一萬六千零五十一元之損害，且因原告早已聲請鈞院發扣押命令，被告已不得對立永公司為清償，故被告主張抵銷亦無所據。被告則以：訴外人立永公司承攬系爭工程後施作至八十九年九月二十六日，於被告召開工務會議時即明確告知其財務發生困難，並發函表示後續工程無法履約施作完成，致被告與立永公司解除契約，而承攬契約第十六條第一款之約定，須俟全部工程完工驗收之停止條件成就後，立永公司對於該工程保留款始有請求權，立永公司顯然已無法成就此一條件，故該債權已不存在，原告之主張並無理由。且本件係因可歸責於立永公司之事由，致被告解除契約將系爭工程重新發包，經結算後總計受有一千一百四十一萬九千四百元之損害，此項損害業經被告發函立永公司抵銷該公司領之工程款五百一十四萬四千九百八十三元，故立永公司對被告已無債權等語，資為抗辯。
二、原告主張其與訴外人立永公司訂有次承攬合約，原告已全部施作完成，惟立永公司為給付承攬報酬所簽發之支票，經提示竟遭退票而未獲清償。原告依法聲請本院對於立永公司對於被告之工程保留款債權發扣押命令，嗣經被告對該扣押命令聲明異議等情，業據原告提出合約書、支票及退票理單、本院八十九年執全四五五字第五七一０二號執行命令、聲明異議狀各一件為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。
三、被告雖抗辯稱：立永公司對被告之工程保留款債權，依約須保留至全部工程完工經甲方驗收合格後一次付清，然被告已與立永公司解約，該停止條件已無法成就，故該工程保留款債權並不存在云云。惟按依被告所提出渠與立永公司所訂工程合約第十六條第一項之規定：「本工程無預付工款，開工後每達百分之五估驗一次，按已完成數量計價付款百分之九十五，其餘百分之五保留至全部工程完工經甲方（即被告）驗收合格一次付清。」，工程保留款係於每次估驗後由被告保留應給付予立永公司工程款中百分之五之金額，累積至全部工程完工並經驗收合格後始一次給付立永公司；換言之，立永公司對於被告之工程保留款債權，於估驗時即發生，並隨每次估驗而累積，而完工驗收合格僅為立永公司請求工程保留款之停止條件，尚不得謂該條件不成就，立永公司對被告即無工程保留款債權，是被告此項抗辯，並不足採。
四、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第二百二十六條第一項定有明文。本件被告抗辯因立永公司表示無法完成系爭工程，致被告須與立永公司解約重新發包，經結算後總計受有一千一百四十一萬九千四百元之損害，此部分之損害計算業經報請宜蘭縣政府及內政部查核後予以核備在案，並經被告發函予立永公司主張與該公司未領之工程款總計五百一十四萬四千九百八十三元抵銷，並提出立永公司八十九年十月七日立字第八九四０七號函、宜蘭縣頭城鎮公所八十九年十月二十七日八九頭鎮工字第一三一一一號函、八十九年十一月十四日八九頭鎮工字第一三八八九號函、九十年一月五日八九頭鎮工字第一五七八一號函、九十年三月十四日九０頭鎮工字第二七四六號函、九十年三月十四日九０頭鎮工字第二七四七號函、合約書、工程決算書（中途決算）、工程結算明細表九十年八月三日九０頭鎮工字第八六四二號函、掛號郵件收件回執、宜蘭縣政府九十年七月四日九十府工土字第七一六六三號函各一件為證。原告雖以其已聲請本院對於系爭工程保留款債權為假扣押，並經本院執行處以八十九年九月二十九日之宜院耀民執平八十九執全四五五字第五七一０三號執行命令，禁止立永營造股份有限公司收取對被告之債權或為其他處分，被告亦不得對立永公司清償，故被告不得主張抵銷云云。然按「受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。」為民法第三百四十條所明定，換言之，第三債務人仍得以受扣押命令前所取得之債權對其債權人主張抵銷。本件被告抗辯立永公司承攬系爭工程後施作至八十九年九月二十六日，於被告召開工務會議時已明確告知其財務發生困難，其後並發函表示後續工程無法履約施作完成等情，為原告所不爭執，則被告因立永公司給付不能，須重新發包而受之損害，至斯時已然發生，其後之重新發包及結算過程，僅係被告所受損害數額之確定，並非至被告重新發包或結算完畢始行發生，故被告自得以所受損害，抵銷與立永公司對被告之債權，不受民法第三百四十條之限制，故被告此項抗辯，即屬可採。而原告既自認被告因而受有九百八十一萬六千零五十一元之損害，被告主張此項以損害與立永公司未領工程款被告發函立永公司抵銷該公司未領之工程款五百一十四萬四千九百八十三元之債權後，立永公司對於被告已無任何債權存在。從而原告請求確認立永公司對被告有二百四十三萬一千八百三十一元工程保留款之債權存在，即無理由，應予駁回。至原告稱被告自認立永公司尚有五百一十四萬四千九百八十三元之工程款未領，加上履約保證金六百二十七萬四千四百十七元，合計立永公司對被告尚有一千一百四十一萬九千四百元之債權一節，查被告並未自認立永公司對被告另有六百二十七萬四千四百十七元之債權，而係稱為抵銷後，尚有六百二十七萬四千四百十七元之損失，被告依約應向連帶保證銀行與保證廠商求償，原告認被告對此有為自認，容有誤會，併予敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均與結論無礙，爰不一一論列，附此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十 月 十九 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭~B法 官 張軒豪右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十 月 二十四 日~B法院書記官 黃月雲