臺灣宜蘭地方法院民事判決 八十九年度訴更字第三號
原 告 未○○
Ａ○○巳○○法定代理人 丑○○被 告 乙○○
Ｊ○○壬○○癸○○子○○己○○庚○○丙○○丁○○戊○○辛○○甲○○○右當事人間請求分割共有物事件，經台灣高等法院發回更審，本院判決如左：
主 文被告丙○○、丁○○、戊○○、辛○○、甲○○○應就其被繼承人李木樹所共有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○號田面積二七六一平方公尺、同地段一一地號田面積二四０一平方公尺、同地段一二地號田面積一八九七平方公尺、同地段二十七地號田面積二四０一平方公尺、同地段二十八地號田面積二四０一平方公尺、同地段二十九地號田面積二四０一平方公尺、同地段三０地號田面積一八九七平方公尺、同地段五一０地號田面積三六一四平方公尺，同地段五三三地號田面積一五三０平方公尺，應有部分均為八十一分之十八辦理繼承登記。
被告壬○○、癸○○、子○○、己○○、庚○○應就其被繼承人李文章即李柏蒼所共有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○號田面積二七六一平方公尺、同地段一一地號田面積二四０一平方公尺、同地段一二地號田面積一八九七平方公尺、同地段二十七地號田面積二四０一平方公尺、同地段二十八地號田面積二四０一平方公尺、同地段二十九地號田面積二四０一平方公尺、同地段三０地號田面積一八九七平方公尺、同地段五一０地號田面積三六一四平方公尺，同地段五三三地號田面積一五三０平方公尺、應有部分均為八十一分之六辦理繼承登記。
被告楊接模、Ｈ○○、黃○○、寅○○○、亥○○、Ｆ○○、Ｂ○○、申○○應就其被繼承人楊其昌所共有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○號面積三六一四平方公尺，應有部分八十一之十二辦理繼承登記。
被告陳淑芬、楊維楷、楊嘉惠、楊維銘應就其被繼承人Ｅ○○所共有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○號田面積二七六一平方公尺、同地段一一地號田面積二四０一平方公尺、同地段一二地號田面積一八九七平方公尺、同地段二十七地號田面積二四０一平方公尺、同地段二十八地號田面積二四０一平方公尺、同地段二十九地田面積二四０一平方公尺、同地段三０地號田面積一八九七平方公尺、同地段五一０地號田面積三六一四平方公尺、同地段五三三地號田面積一五三０平方公尺，應有部分均為三百二十四分之五辦理繼承登記。
原告與被告陳淑芬、楊維楷、楊嘉惠、楊維銘、宇○○、宙○○、玄○○、天○○、午○○、辰○○、卯○○、地○○、乙○○、巳○○、壬○○、癸○○、子○○、己○○、庚○○、丙○○、丁○○、戊○○、辛○○、甲○○○共有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○號田面積二七六一平方公尺、同地段一一地號田面積二四０一平方公尺、同地段一二地號田面積一八九七平方公尺、同地段三０地號田面積一八九七九平方公尺等四筆土地均予以變賣，所得價金按附表一所示各共有人應有部分之比例分配。
原告與被告陳淑芬、楊維楷、楊嘉惠、楊維銘、宇○○、宙○○、玄○○、天○○、午○○、辰○○、卯○○、地○○、巳○○、Ｊ○○、壬○○、癸○○、子○○、己○○、庚○○、丙○○、丁○○、戊○○、辛○○、甲○○○共有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號田面積二四０一平方公尺、同地段二十八地號田面積二四０一平方公尺、同地段二十九地號田面積二四０一平方公尺、同地段五三三地號田面積一五三０平方公尺等四筆土地均予以變賣，所得價金按附表一所示各共有人應有部分之比例分配。
原告與被告陳淑芬、楊維楷、楊嘉惠、楊維銘、宇○○、宙○○、玄○○、天○○、午○○、辰○○、卯○○、地○○、巳○○、李哲明、癸○○、子○○、己○○、庚○○、丙○○、丁○○、戊○○、辛○○、甲○○○、楊接模、Ｈ○○、黃○○、寅○○○、亥○○、Ｆ○○、Ｂ○○、申○○，共有坐落宜蘭縣○○鄉○○段五一０地號田面積三六一四平方公尺之土地予以變賣，所得價金按附表一所示各共有人應有部分之比例分配。
訴訟費用由兩造依附表二所示之比例負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠歷審書狀請准予引用。
㈡原告於前第一審起訴所列共同被告李木樹、李文章，確為系爭土地共有人之李木
樹、李文章。原告誤報居住宜蘭縣○○鄉○○路○○○號及宜蘭市○○路○○○號之李木樹、李文章，確係查報住址錯誤，應與當事人之適格不生影響。又系爭土地共有人李木樹、李文章分別於本件起訴前民國六十二年十二月十日、六十四年九月十八日去世，原告陳報李木樹之繼承人丙○○、丁○○、辛○○、甲○○○、戊○○。李文章之繼承人癸○○、子○○、己○○、庚○○、壬○○、並均將之列為被告，係依民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款之規定，因分割共有物訴訟標的對於全體共有人必須合一確定，故原告追加原非當事人之共有人為當事人，於法應屬無違。
㈢又依民法第七百五十九條之規定，被告壬○○、癸○○、子○○、己○○、庚○
○、丙○○、丁○○、戊○○、辛○○、甲○○○Ｈ○○、楊接模、黃○○、楊陳碧雲、亥○○、Ｆ○○、Ｂ○○、申○○、楊維楷、楊嘉惠、楊維銘、陳淑芬，就其被繼承人李木樹、李文章、楊其昌、Ｅ○○之系爭共有田地應有部分，既尚未辦理繼承登記，原告請求就其被繼承人李木樹、李文章、楊其昌、Ｅ○○等人共有系爭土地應有部分辦理繼承登記，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款應屬擴張應受判決事項之聲明。
㈣按請求分割之共有人之應有部分各若干，以土地登記總簿登記者為準，最高法院
六十七年台上字第三一三一號著為判例。以此判例所示，法院只能依土地登記總簿登記之共有人之應有部分為準而為分割。查系爭九筆土地，依卷附土地登記簿謄本記載：原告未○○、楊富博及其餘原告之被繼承人楊吳尾三人均為共有人，每人就每筆之應有部分均為八十一分之七，楊吳尾之繼承人戌○○等八人已辦妥繼承登記，每人應有部分每筆均為六百四十八分之七，被告等或其被繼承人對於每筆之應有部分亦列載於土地登記簿謄本，自不得任意指摘。又按依本法所為登記有絕對效力，土地法第四十三條定有明文，亦自不容被告任意否認。
㈤按分別共有人按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權。所謂應有部分係
指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分按其應有部分之比例，因此分別共有之各共有人對於共有物之全部行使權利，至於共有物未分割前，各共有人實際上劃定範圍使用共有物者，乃屬一種分管性質，與共有物之分割不同，最高法院五十七年台上字第二三八七號著為判例。該判例與本案之情形完全相同，是依此判例所示，即使被上訴人之九筆系爭土地之應有部分有分管被政府徵收放領之情形，原告共有權絕未消滅，自得就未征收放領部分之共有物請求分割。而被告所引最高法院六十年台上字第二六三六號判決，既未成判例，依法自不得與最高法院五十七年台上字第二三八七號判例相抗。
㈥本件兩造間絕無消滅共有關係之協議或特約。而被告等對於系爭土地申辦交換移
轉登記，業經宜蘭地政事務所依內政部八十年五月三十日台內地字第九三二四０七號函發布「共有耕地自耕保留部分交換移轉登記作業要點」之程序，駁回被告之申請，有該地政事務所⒏⒎宜地四甲字第六五二八號函在原第一審卷可參。被告於前上訴理由狀中所引台灣省政府四十三年三月三十日府民地甲字第九三三號令及內政部六十五年十月九日台內地字第六九七二一五號函業已過時失效，即使有交換移轉登記之情事，亦應依最新之內政部八十年五月三十一日台內地字第九三二四０七號函發布之「共有耕地自耕保留部分交換移轉登記作業要點」之程序辦理。而被告等交換登記之申請，為宜蘭縣宜蘭地政事務所依上開作業要點駁回，被告並未循行政救濟而確定，亦即根本無交換登記之情事。按依土地法所為之登記有絕對效力，原告就系爭田地為共有人，應有部分亦如同附表所示，自不容被告否認。次按共有耕地雖訂立分管契約，不過定耕作之暫時狀態，苟無消滅共有關係之特約，尚與分割有間，高法院五十年台上字第二五三一號著為判例。又數人共有數筆土地訂有分管契約，部分土地被徵收，則依最高法院五十九年台再字第四九號判決所示，未經徵收之土地在登記簿上仍為共有，縱有分管之事實亦不生分割之效力，其共有權不因政府徵收一部分土地而消滅。故分管被徵收土地之共有人就未被徵收部分土地有分割請求權，司法院⒑⒛（）廳民一字第０七三四號著有函示。原告之被繼承人楊遜明、楊華英、楊朝英三兄弟（下稱楊遜明三兄弟）與被告間就系爭九筆土地，即重劃前宜蘭縣○○鄉○路○段七０、一一八—三、一三一、一三一—四、一三一—七等地號，仍為共有人，此有土地登記簿謄本，及農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊在案可稽。由是，所應審究者，要非兩造間有無分管契約，或原告之被繼承人有無出租及放領其他共有土地予他人，而係兩造間是否有消滅共有關係之特別約定。本件原告一再否認：其被繼承人與被告間，就原共有土地有何分管或消滅共有之意思合致。即便楊遜明三兄弟曾出租及放領其他共有土地（即一一八—六、一三一—二、一三一—六、一三一—三地號）予訴外人林萬興及林旺川，或與被告間有分管契約，惟依上說明，渠對未徵收放領之系爭土地之共有權，並不因該出租放領情事而受影響。從而即不得排斥其繼承人之原告就系爭土地行使共有物分割請求權。被告如仍爭執有何特約，應就此有利於已之情事負舉証責任。
㈦出租、分管與分割之意思表示及法律效果均大為迴異，自應分別認定而不得混為
一談。而共有人訂約出租共有物予他人，至多係該租約對他共有人不生效力，究難謂必須得他共有人同意或有分管始得訂約，故即令楊遜明三兄弟出租其共有土地予第三人（並無此事實），惟尚難據此出租行為，即認定其與被告間就分管原共有土地有何積極之意思表示合致，被告復未具體提出書面或証據，以証渠等間確存有分管之合意，其主張顯屬無據。
㈧又被告主張其所提昭和三年鬮分合約，可証兩造之先人楊科、楊根旺、楊福壽曾
合意分管或消滅共有關係云云。惟該份鬮分合約之真正業據原告堅決否認，被告亦自認：立約人、見証人、代筆人均已死亡，是以上訴人已無法舉証証明其為真正，故其主張顯屬無據。而日據時代土地登記簿謄本，乃至光復後就系爭九筆土地之總登記，仍登記為渠等繼承人之楊遜明三兄弟及被告所共有。則倘已有合意，何以系爭土地光復後仍經總登記為共有。且原告之被繼承人楊遜明等三人，均屬長房楊料之後，再詳核被告提出之鬮分書第四頁第四行至第七行，關於長房楊料應分得之有關本案之系爭土地部分為：又同郡礁溪庄車路頭第七０番田五分四厘九毛參系，又同壹壹八番壹甲貳分貳厘五毛六系，又同第壹貳壹番建地敷地貳分四厘九毛九系，又同第壹參壹番田參甲六分六厘四毛五系，又同第壹參貳番旱五厘八毛計五甲七分四厘七毛參系與次房根旺傳頂長房房份持分九分之八計五甲壹分０八毛七系再與儉（次房）讓（參房）兩房持分參分之壹，應得壹甲七分貳毛九系。由以上文中詳列之地號恭（長房）儉（次房）讓（參房）為各分得應有部分三分之一，並無任何一筆為某房獨得，故由該鬮分書所載，有關系爭土地仍為維持共有，絕無被告所稱分割之協議。八十四年三月十四日原告準備書狀已檢呈宜蘭縣政府所發宜蘭縣淇武蘭農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊，可清楚對照出鬮分書上所載車路頭第七０號、第一一八號、第一三一號、第一三二號重劃後即為本案系爭之地號土地。因鬮分書上所列本案系爭土地始終為維持共有人各應有部分三分之一，並無分割，故台灣省光復以後所為之總登記有關本案土地仍登記為共有。其他鬮分書中所列各房單獨分得部分於總登記時則各別登記為單獨所有。被告恐未詳析鬮分書記載，空言主張原告之被繼承人未分配到系爭土地，為非系爭土地之共有人。
㈨再者楊遜明三兄弟與被告就原共有土地均共同耕作，並無由被告分管部分系爭土
地自耕，而由楊遜明三兄弟分管部分被放領土地之情事，此依民國四十三年耕地放領時所制作之業主戶地複查表、私有耕地自耕複查表表及佃農承租私有耕地複查表：
⒈未徵收放領部分：該業主戶地複查表所載一一八、一一八—三、一三一—四、一
三一—七、一三二等地號之使用情形為「自耕」。而就此所作之私有耕地自耕情形複查表內「共有耕地耕作情形欄」，如部分共有人不耕，則應將實際耕作人及持分額一一填列，如為全部共有人自耕，則填自耕即可（耕地複查須知第八條㈧項）。其中一一八、一三一—四、一三一—七地號自耕複查表之耕作情形欄均填自耕，又一三二地號之該欄亦填有楊遜明等十人之姓名及持分，足証未徵收放領之其他共有土地，於徵收當時由楊遜明三兄弟及被告共同自耕。被告所稱係由其分管云云，亦屬無據。
⒉出租放領部分：該業主戶地複查表所載一一八—六、一一八—七、一三一—二、
一三一—三、一三一—六、一三一—八地號之使用情形為「出租」，而就此所作之佃農承租私有耕地複查表，係由放領當時之複查人員依土地使用人即佃農所提出租約、每號耕地查詢佃農之耕作情形而載（耕地複查須知第三條㈡項目３款、五條㈡項、七條㈡項⑴款）。故林萬興所承租一一八—六、一三一—二、一三一—六等地號佃農複查表內出租人欄「楊朝英等六名」之記載，係放領時依租約逐號查訪制作，非憑空而得，故該被徵收放領土地，於徵收當時亦係由楊朝英與其他共有人共同自耕，而非僅楊遜明三兄弟所分管者至明。
㈩証人宜蘭地政事務所股長張美雲所提其制作之共有自耕保留土地交換登記對照表
，及林黃錦、林金水查訪紀錄等資料，係張美雲於七九年承辦被告申請土地交換移轉登記時制作。而其非四十三年放領時之承辦人員，亦未依據當時租約或向楊朝英之繼承人查訪該六名出租人為何，其証言及資料即非無瑕疵，尚不足採。況張美雲曾謂：「經我實際查訪，據原承租人林萬興之媳婦林黃錦稱：是向楊朝英、楊華英、楊遜明三兄弟其中土名闊嘴者承租」等語。且証人林黃錦亦謂：「是向綽號闊嘴者承租的，他是兄弟中的老二，正名叫什麼不知道」。另証人林金水即承租一三一—三地號者林旺川之子則稱：「我父親林旺川是向楊遜明、楊華英、楊朝英三兄弟租的，至於是向他們中之一或二人租的，我不詳」。
再者，即使如被告所稱：該徵收放領土地之出租人，其就未徵收土地之應有部分消滅云云，惟該徵收放領土地究係楊遜明三兄弟中一人或三人出租，尚非明瞭。
且三兄弟中之餘二人如未出租土地，就未徵收之其他土地之應有部分應不消滅。則渠等繼承人即原告亦仍為共有人，自非不得就未徵收之系爭土地，行使共有物之分割請求權。
再退萬步言，假設鬮分書為真，就系爭土地九筆即被告所提出之鬮分書上所列恭
、儉、讓三房即原告及被告之被繼承人各分得應有部分三分之一，其原始地號為⒈宜蘭郡礁溪庄車路頭第七十番五分四厘九毫三系，⒉宜蘭郡礁溪庄車路頭第一一八番田一甲二分二厘五毛六系，⒊宜蘭郡礁溪庄車路頭第一三一番田三甲六分六厘四毛五系，⒋宜蘭郡礁溪庄車路頭第一三二番旱五厘八毛：
⒈由土地登記簿謄本所載，鬮分書所列上開四筆田地，均係於明治三十九年三月二
十七日取得，原始所有權人為楊清泉三分之一、楊乞三分之一、楊阿才三分之一，楊乞持分三分之一於大正三年五月六日由楊振來繼承，又於大正七年一月九日出賣於楊福壽。楊阿才之持分於大正四年十二月二十七日出賣於楊根旺。楊清泉持分三分之一於大正十二年一月二十七日由兩造之祖先楊料、楊根旺、楊福壽三人各九分之一繼承。以上均為持分移轉。若兩造之祖先楊料、楊根旺、楊福壽於昭和三年潤二月三日所立鬮分書有終止共有關係之合意，當時即可分割並為分割登記。查日據時期，田地可為分割及合併登記，此由宜蘭郡礁溪庄車路頭一一八番原面積為一甲二分五厘五毛六絲，於大正十四年十二月十日分割三厘移轉合併於車路頭一八０號。又宜蘭郡礁溪庄車路頭一三一號大正五年二月一日之面積為田一分七厘二毛六絲，於大正十年十二月一日與車路頭第一六０號合併後登記為田三甲六分五厘三毛三絲。然事實上楊料、楊根旺、楊福壽三人並未分割登記，可証當時並無消滅共有關係之合意。
⒉宜蘭郡礁溪庄車路頭一一八番田原面積為一甲二分二厘五毛六絲，於昭和三十四
年十二月二十七日分割登記其中七厘三毛八絲合併移載於車路頭二二二號，又分割登記其中二分一厘合併移載於車路頭二二三號。如若昭和三年二月三日所訂之鬮分書就車路頭一一八番田一甲二分二厘五毛六絲有消滅共有關係之合意，單獨取得之人怎有可能於三十一年後之昭和三十四年，分割其單獨取得所有權田地內二分八厘三毛八絲，合併移載於車路頭二二二番及二二三番，並仍登記為共有。
此可証至昭和三十四年十二月二十七日時均仍保持共有。
⒊由登記簿謄本所載可知，楊根旺係於昭和十四年二月二十五日死亡，楊料於昭和
十二年十二月二十一日死亡，楊福壽於昭和十三年七月十四日死亡，三人若於昭和三年二月三日書立鬮分書時，對系爭土地即已合意消滅共有關係各人單獨取得所有權，則於約十年後死亡時，不可能不交待各人之繼承人應登記為各人單獨所有，然楊料死亡後，其繼承人於昭和十三年五月十八日為繼承人楊遜明、楊華英、楊朝英各繼承應有部分二十七分之一。楊根旺死亡後，其繼承人於昭和十四年六月八日為繼承登記時，其繼承人楊俊傑、楊其昌、楊榮各繼承應有部分二十七分之四楊福壽死亡後，其繼承人於民國三十七年十一月十三日為繼承人楊條松、楊木貴、楊新枝、巳○○各繼承應有部分九分之一。三房中並無任何人單獨取得系爭土地之所有權，而均為共有之應有部分而已，由此可証楊料、楊根旺、楊福壽書立鬮分書時關於系爭土地，並無消滅共有關係之合意，亦未有使各人單獨取得系爭田地所有權之意思。
⒋更有甚者，楊料、楊根旺、楊福壽若於昭和三年二月三日書立鬮分書時即有消滅
系爭田地共有關係之合意，怎有可能於二十年後之民國三十七年十一月十三日，楊福壽之繼承人楊新枝、楊條松、楊木貴由其應繼分中之應有部分各八十一分之四，分別贈與原告之被繼承人楊遜明、楊華英、楊朝英、並辦妥贈與持分移轉登記在案，然事實上並未將系爭土地實地點交原告之被繼承人。由此更可証明系爭土地在昭和三年二月三日書立鬮分書後，並未有消滅共有之合意，並仍維持三房各三分之一持分之共有關係。
⒌查兩造之被繼承人就系爭土地從未有訂定分管契約，只是共同耕作，而共同耕作
之面積亦從未細分。次房楊根旺關於系爭土地於大正四年十二月二十七日將原有共有人楊阿才之應有部分三分之一，以買賣為原因而辦妥持分之移轉登記，大正十二年一月二十七日又繼承原共有人楊清泉之持分九分之一，其持分合計為九分之四，於書立鬮分書後之十一年即昭和十四年六月八日，次房楊根旺由其子楊俊傑、楊其昌、楊榮以各持分二十七分之四辦妥繼承登記，楊榮、楊俊傑將其持分共計二十七分之八於民國三十四年十二月二十七日以買賣移轉登記為李文德所有，民國三十七年四月十三日又以買賣為原因移轉登記持分二十七分之六予李木樹、二十七分之二予李文章。李木樹、李文章之持分又於民國三十七年四月十五日將其持分土地與原告未○○之被繼承人楊朝英，被告楊木貴、及訴外人楊火土訂立持分賣度証，因系爭田地從未訂立分管契約，只是共同耕作，而李文德、李木樹及李文章從未實地耕作系爭土地，故從未有點交，只是各共有人各占一部分共同耕作而已，故原告未○○之被繼承人楊朝英雖向李木樹、李文章訂約買受持分，然從未實地點交分管之土地。由上可証當時確無消滅共有之合意，故系爭土地始終維持共有。最高法院八十六年度台上字第二二九０號判決所指「是兩造之被繼承人就系爭土地曾實行分管，倘係依據前開鬮分合約而實行分管，則揆諸首述之習慣，似有終止共有關係之協議」云云，與上詳細列載之日據至民國後之土地登記簿謄本記載情形確然不同，足可証明兩造之被承人絕未曾依據鬮分合約而實行分管。絕無終止共有關係之協議。
查被告等占有系爭田地，完全未經全体共有人之協議，而系憑誰的拳頭大，誰兇
狠誰就霸占有多筆田地，部分共有人占有超出其其應有部分數倍，部分共有未占有田地，台灣高等法院八十六年度上更㈢字第四三一號案曾於八十八年二月四日上午十時四十分勘驗系爭九筆田地，並詳列田地現占有人，此有勘驗筆錄可証。系爭九筆田○○○鄉○○段○號面積０‧二七六一公頃，十一號面積０‧二四０一公頃，十二號面積０‧一八九七公頃，二十七號面積０‧四０一公頃，二十八號面積０‧二四０一公頃，二十九號面積０‧二四０一公頃，三十號面積０‧一八九七公頃、五三三號面積０‧一五三０公頃、五一０號面積０‧三六一四公頃、以上九筆面積共計二‧一三０三公頃，按各共有人之應有部分計算後，原告戌○○等八人應有０‧一八四一公頃，原告未○○應有０‧一八四一公頃，原告楊富博應有０‧一八四一公頃、被告宇○○等七人應有０‧一三一五公頃（即楊木貴之應有面積），被告天○○等四人應有０‧一三一五公頃（即楊新枝之應有面積）被告地○○應有０‧一三一五公頃（即楊條松之應有面積），被告乙○○應有面積０‧一三二六八公頃，被告巳○○應有面積０‧二三六七公頃，被告Ｊ○○應有面積０‧一二九三七公頃，被告楊接模等八人應有面積０‧０五三五公頃（即楊其昌之應有面積），被告壬○○等五人應有面積０‧一五七八公頃（即李文章應有面積），被告丙○○等五人應有面積０，四七三四公頃（即李木樹應有面積）。而經台灣高等法院八十六年度更三字第四三一號法官現場勘驗後被告地○○現占耕玉田段十、十一、十二號三筆共計面積０‧七０五六公頃，超出其應有部分０‧五七四一公頃。被告午○○現占耕玉田段二十九、三十號二筆共計面積０‧四二九八公頃，超出其應有面積０‧二九八三公頃。被告乙○○現占耕玉田段五三三號面積０‧一五三０公頃，超出其應有面積０‧０二０三公頃。被告楊接模等八人現占耕玉田段五一０號面積０‧三六一四公頃，超出其應有面積０‧三０七八六公頃。玉田段二十七、二十八號面積０‧四八０二公頃現為訴外人楊金連占耕。由上足証共有人間絕未協議分管共有土地，而現占有系爭九筆田地者，僅共有人地○○、午○○、乙○○、楊接模四人及訴外人楊金連，其餘共有人均未實際能占耕系爭耕地。若真有分管，豈有如此不合論理法則及公平之分管狀況。故絕無如最高法院八十六年度台上字第二二九０號判決中所稱「已實際分管共有土地，而且早有消滅共有之約定，所以才能任意處分其應有部分並同時點交其分管之土地與買受人」之情事甚明。
三、證據：除援用歷審所提出之證據外，另提出戶籍謄本十五件、土地登記謄本九份為證。
乙、被告陳淑芬、楊嘉惠、楊維銘、楊維楷、宇○○、宙○○、玄○○、天○○、午○○、辰○○、卯○○、巳○○、楊接模、Ｈ○○、黃○○、寅○○○、亥○○、Ｆ○○、Ｂ○○、申○○、地○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠被告先前所為之抗辯均援引之。
㈡原告主張請求分割之共有人之應有部分各若干，以土地登記總簿登記者為準，而
依土地法第四十三條規定：依本法所為登記有絕對效力，自不容被告否認云云。惟按：「土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之。」，最高法院四十年台上字第一八九二號著有判例。依上開最高法院判例意旨，於原告所有系爭土地之應有部分未移轉與第三人之前，根本不發生所謂第三人信賴登記之保護問題，從而本件並無土地法第四十三條規定適用之情事甚明。
㈢查兩造之被繼承人楊料、楊根旺及楊福壽，於日據時代昭和三年潤二月三日即已
就系爭土地及已被徵收部分土地之分配，曾書立鬮分書，此有被告於第一審時所提出之鬮分書一件可參。原告雖否認此一分鬮書之真正，惟按：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或
依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。被告所提出之鬮分書，係書立於日據時代昭和三年，由於立鬮分書之時日距今久遠，相關人等均已不在人世，則要求被告提出證據資以證明真正顯失公平，則依上開民事訴訟法第二百七十七條但書規定，自不應由被告負舉證之責。
⒉次按主張契約關係存在者，雖不能證明其契約締結之事實，但依契約履行之事實
，足以推定其契約關係之存在時，自不容契約當事人無端否認，最高法院二十一年上字第三○四六號判例意旨可資參照。本件依前述鬮分合約所載次房楊根旺乙系，於分得系爭土地之後，其子楊遜傑與楊榮於民國三十四年將其應有部分出賣與李文德，另其子楊其昌於民國四十四年七月十二日將其應有部分出賣與乙○○，並分別將其分管土地點交與承買人耕作。其後李文德又於民國三十五年將其應有部分轉賣與李木樹、李文章，兩年後該二人又將之轉售與楊朝英、楊木貴及楊火土，並完成點交，由上開土地之更迭過程，再參諸系爭玉田段第十、十一、十
二、二十七、二十八、五一○等六筆土地，於日據時代之原始地號即為車頭路段第一三一地號，自日據時代起即由被告方面之楊條松、楊木貴、楊新枝及巳○○耕作。另係爭玉田段二十九、三十地號，重劃前為車頭路段第七十地號，於民國卅七年由楊火土買受後，一直由楊火土及其繼承人楊金連所耕作。至於系爭玉田段第五三三地號，光復時之地號為車頭路段第一一八號，於民國四十四年由楊其昌出售與乙○○，自點交時起即由乙○○耕作至今。由上開事實與契約之內容吻合等情，更可證知系爭土地確經鬮分，該鬮分書之內容應屬真正。
⒊另就分割與原告等人之土地，亦經原告之被繼承人分別出租與林萬興、林旺川等
人，其後該等土地於民國四十二年政府實施耕者有其田時，因出租與他人，而為政府徵收或放領，此亦足證系爭土地確經鬮分，該鬮分書之內容應屬真正。
㈣另查關於日據時代臺灣地區之鬮分，其性質究係如何？亦為本案之重要爭點，經查：
⒈台灣之家產制度自清朝以降即屬父祖子孫所構成家屬之公同共有財產，至日據時
期，裁判上仍承認家產制度之存在，故家產在未鬮分之前，係屬各房全體之共有財產，並不得屬於一人所有，故家產雖以父祖兄長之名義承管，但並不因此即謂名義人對於家產享有專有權。
⒉所謂鬮分者，係家產之分割契約，鬮分係就上開公同共有財產為共有物分割之一
種方法，故鬮分在本質上，與共有物之協議分割相同，亦即鬮分係屬持分交換契約之性質，不過其分割方法係以抽籤方式為之。從而鬮分之效果即在終止共有關係，使各承繼人就其應得部分成為單獨所有人。至於鬮分之分割效力，乃自分割時起發生，故鬮分契約成立時，各承繼人之應得財產即告確定，並歸其單獨所有，嗣後各承繼人得獨享有完全之使用、收益、處分之權。
⒊依前述系爭土地更迭之情形及實際耕作之狀況，暨原告等人所分得之土地，於其
後將之出租與等情林萬興、林旺川等人，更可證明兩造之被繼承人於日據時代昭和三年潤二月三日就系爭土地及其餘土地書立鬮分書時，即有消滅共有之約定，故系爭土地方為分管占用，並能任意處分其應有部分且點交其分管之土地與買受人。
㈤又依前開鬮分書所示，楊料係鬮分時之長房，楊料以降亦存有三房，即長房楊遜
明、三房楊華英，四房楊朝英（次房自幼夭折，於戶籍上未有記載）。被上訴人楊富博為長房楊遜明之繼承人，楊吳尾為三房楊華英之繼承人，未○○則為四房楊朝英之繼承人。而楊華英原分管之礁溪庄車路頭段第一一八之六號出租予林萬興，楊朝英、楊遜明所分管之一三一之二、六亦出租予林萬興，而同地號之三則出租予林旺川。兩造之被繼承人即楊料、楊根旺及楊福壽，於日據時代昭和三年潤二月三日即已就系爭土地及已被徵收之部分達成協議分割，於民國四十二年政府實施耕者有其田時，原告方面所分得之土地因出租與他人，而為政府徵收或放領，此有宜蘭縣宜蘭地政事務所製作之佃農承租私有耕地複查表、共有自耕保留土地交換登記對照表可稽，而依張美雲之證述，當年所製作之佃農承租私有耕地複查表中之一一八–六、一三一–二、一三一–六號等三筆土地出租人雖記載為楊朝英等六名，然經查訪結果實際僅為三人等語，另有承租人林萬興之媳林黃錦、林旺川之子林金水等人結證甚詳。而該四筆出租之耕地，嗣於四十二年間，由政府徵收放領與承租人，發給台灣水泥等四家公司之股票作為補償金，亦有張美雲提出之宜蘭縣礁溪鄉私有耕地徵收清冊及台灣土地銀行代理換發四公司股票計算清單可考，此均足證上開土地確係原告之被繼承人出租與他人而為政府徵收放領。是兩造之被繼承人楊料、楊根旺及楊福壽等，於日據時代昭和三年潤二月三日書立鬮分書時，雖就各筆土地各取得應有部分三分之一，惟渠等對於系爭土地之具體分割之方式已為協議，上開四筆土地即為原告之被繼承人分得，故原告之被繼承人方可能將渠等分割所得之一一八–六、一三一–二、一三一–六、一三一–三號等四筆土地，於未經其他共有人同意之情形下，分別出租與訴外人林萬興及林旺川，並交付與渠等使用耕作。觀此即可證知當年於鬮分時，雖各取得應有部分三分之一，惟實際上係就共有物為現實之分割，故於分管之時，兩造之被繼承人間即有終止共有關係之協議甚明。
㈥次就同案被告乙○○所購買之系爭土地之情形加以分析，亦可證明當年於鬮分時
，實際上已就共有物為現實之分割。經查同案被告乙○○係向楊其昌購買系爭土地，而楊其昌取得系爭土地，係繼承自當年書立鬮分書之楊根旺。依乙○○與楊其昌間所簽訂之買賣契約，渠等買賣之標的為宜蘭縣○○鄉○路○段七○、一一
八、一一八—三、一三一地號等土地，應有部分各為八十一分之十二，此有買賣契約書可參。乙○○與楊其昌二人雖就土地之應有部分為買賣，惟渠等於買賣後所交付者，卻為整筆之土地，此觀上開買賣契約書上特約事項第四項中約明：「本件土地係持分自耕買賣，出賣人應將歷來所耕作坐落礁溪鄉車路頭一一八號，田，面積壹分八釐七毛貳系，及仝所壹壹八號參，田，面積壹分八釐六毛貳系等貳筆內，扣除四毛零系餘地外，全部自本年二期起交付買主人自耕，絕無異言。」等語即明。查乙○○所購○○○鄉○路○段七○、一一八、一一八—三、一三一地號等土地，全部之面積為二四二五六平方公尺，以應有部分八十一分之十二核算，應為三五九三‧四八平方公尺。而依上開楊其昌交付與乙○○之土地面積加以計算，一一八地號之面積為一八七二平方公尺，一一八–三地號面積為一八六二平方公尺，合計三六三四平方公尺，此與楊其昌所分得之面積三五九三‧四八平方公尺有所出入，故於買賣契約上約明應扣除四十平方公尺，則乙○○實際所取得之土地為三五九四平方公尺，與楊其昌所出賣之應有部分面積相同。由上開楊其昌楊應有部分出賣時，係將其就系爭土地所實際分得之部分點交與乙○○，且楊其昌所交付與乙○○之土地，依買賣契約書上所載，係：「歷來所耕作」之土地等情，更足證兩造之被繼承人於分管之時即有終止共有關係之協議甚明。㈦又查系爭土地二十餘年來始終由被告方面耕作，原告並未耕作，此為原告所不爭
執，而原告所以未能耕作系爭土地，乃係因當年渠等分割所得之一一八–六、一三一–二、一三一–六、一三一–三號等四筆土地，分別出租與訴外人林萬興及林旺川，而該等出租之耕地，其後又由政府徵收放領與承租人，此為原告迄今於系爭土地上未有耕作之原由。故由上開原告之被繼承人得將其所分得之土地，以其一已之意出租與他人，而不必經共有人之同意，暨楊其昌將土地應有部分出售與他人，惟仍得依一已之意，將其歷來所耕作土地之特定部分點交與買受人乙○○，暨原告之被繼承人將其分得之部分出租與他人，嗣經政府徵收放領與承租人後，原告方面就系爭土地即未曾再有任何占用耕作等情，均可證明兩造之被繼承人於鬮分之初，就系爭土地已為分管，且就分管之土地均得自由處分或出租等情，此即足證兩造之被繼承人間自始有終止共有關係之協議。更何況按當時之台灣民間習慣，依鬮分而為之分管，本即有消滅共有關係之合意，則兩造之被繼承人於書立鬮分書時，應已有終止共有之協議。
㈧末者原告之被繼承人楊遜明等三人，就其與被告方面原共有之十三筆土地中，由
其分管之上開四筆耕地，既因其出租與他人，被徵收放領與佃農，該四筆土地之面積復已超過渠等就全部共有十三筆土地應有部分八十一分之二十一折算之面積，依最高法院六十年台上字第二六三六號判決意旨，共有人間之內部關係，應解為渠等就未被徵收屬於被告方面分管之其餘各筆土地即系爭九筆土地之應有部分，因可歸責於渠等之事由而歸於消滅。雖系爭土地之登記簿上尚登記原告等人為共有人，惟原告就爭土地之應有部分業已喪失，實際上已不再具有共有人身分，則原告以其為系爭土地之共有人，起訴請求為分割系爭土地，自屬無據。
三、證據：除援用歷審提出之證據外，另提出戶籍謄本及買賣契約書各一份、錄音帶及譯文各二份、田賦收據十一張為證。
丙、被告乙○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：其當初係購買楊其昌之應有部分，被告亦實際使用該土地。且因原告將另宜蘭縣○○鄉○○段○○號之土地一同列入計算，始導致現占用實際情況與鬮分書之內容及各當事人間之比例不符之情形。被告乙○○於民國四十四年間向楊其昌購買系爭土地，楊其昌除移轉應有部分外，並將土地實際點交，且當時完全由楊其昌蓋章為買賣行為，無須經過其他共有人之同意或簽名蓋章，顯見系爭土地早已經分割。被告乙○○購買後亦實際於系爭五三三地號之一五三０平方公尺耕作，其餘土地上則只有應有部分，並無實際耕作。雖系爭五三三地號上並無被告乙○○之應有部分，然此係因其將上開美城二地號之應有部分出賣予訴外人陳登賢時，卻登記為系爭五三三地號，此由被告乙○○現仍於系爭五三三地號耕作即可證明。
三、證據：除援用歷審提出之證據外，另提出買賣契約書一份、土地所有權狀四紙、民國五十九年六月二十日至六十四年六月九日舊式土地登記簿本五紙為證。
丁、被告Ｊ○○方面未於最後言詞辯論期日到庭，惟據其以前到場所為之陳述略為：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：系爭土地早已經分割，且原告之被繼承人分得之部分均因出租他人，而遭政府徵收放領。且系爭土地歷年之稅單均由被告繳納，土地亦由被告在為耕作，原告並未於系爭土地上耕作，原告請求分割自屬無理由。
戊、被告丙○○、丁○○、辛○○、李美娟、戊○○、癸○○、子○○、己○○、庚○○、壬○○方面，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理 由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者；或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，則不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款及第五款分別定有明文。本件系爭土地之共有人李木樹、李文章（即李柏蒼）分別於本件起訴前之民國六十二年十二月十日、六十四年九月十八日死亡，無承受訴訟之問題，原告於起訴後另陳報李木樹之繼承人丙○○、丁○○、辛○○、李美娟、戊○○；李文章之繼承人癸○○、子○○、己○○、庚○○、壬○○等人為當事人，係屬當事人之追加，且本件為分割共有物訴訟，其訴訟標的對於全體共有人需合一確定，是原告所為之追加，依前開法條自無不合，應予准許。又原告請求被告丙○○等五人就其被繼承人李木樹、請求被告癸○○等五人就其被繼承人李文章，所分別共有系爭土地應有部分辦理繼承登記，應屬擴張應受判決事項之聲明，參首揭法條之規定，亦應准許。
二、原告楊吳尾於民國七十九年八月十五日死亡，其繼承人有戌○○、楊陳秀娥、楊秀美、Ｇ○○、酉○○、Ｉ○○、Ｃ○○、Ｄ○○並辦妥繼承登記，有戶籍謄本及土地登記謄本可稽，戌○○等八人聲明承受楊吳尾之原告地位，續行本件訴訟，核無不合。
三、被告楊其昌於民國八十二年八月九日死亡，其繼承人有楊接模、楊錦潭、黃○○、寅○○○、亥○○、Ｆ○○、Ｂ○○、申○○，有戶籍謄本可稽，是上開八人聲明承受楊其昌之被告地位，續行本件訴訟，自無不合。又因上開八人尚未辦理繼承登記，有土地登記謄本在卷可憑，是原告請求被告楊接模等承受訴訟人就其被繼承人楊其昌共有系爭土地應有部分辦理繼承登記，因屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定，自應准許。
四、被告楊條松於民國八十四年六月二十九日死亡，其繼承人有地○○、楊溪潭、游楊英，有戶籍謄本可參，惟系爭土地僅由地○○一人繼承並辦妥繼承登記，有土地登記謄本可按，故地○○聲明承受楊條松之被告地位，續行本件訴訟，核無不合。
五、被告楊新枝於民國八十六年七月十九日死亡，其繼承人有天○○、午○○、辰○○、卯○○等四人並辦妥繼承登記，此有戶籍謄本及土地登記謄本在卷可稽，故天○○等四人聲明承受楊新枝之被告地位，續行本件訴訟，自無不可。
六、被告楊木貴於民國八十六年四月六日死亡，其繼承人有Ｅ○○、宇○○、楊政富、玄○○等四人，並已辦妥繼承登記，有戶籍謄本及土地登記謄本可考，故楊木貴等四人聲明承受楊木貴之被告地位，續行本件訴訟，即屬可取。
七、被告Ｅ○○於承受楊木貴之被告地位後，又於民國八十九年五月二十八日死亡，其繼承人有陳淑芬、楊嘉惠、楊維銘、楊維楷等四人，此有戶籍謄本在卷可憑，故陳淑芬等四人聲明承受Ｅ○○之被告地位，續行本件訴訟，核亦無不合。又被告陳淑芬等四名尚未辦理繼承登記，有土地登記謄本附卷可佐，是原告請求被告陳淑芬等承受訴訟人就其被繼承人Ｅ○○共有系爭土地應有部分辦理繼承登記，因為擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定，應予准許。
八、被告Ｊ○○經合法通知未於最後言詞辯論期日到場；被告丙○○、丁○○、辛○○、甲○○○、戊○○、癸○○、子○○、己○○、庚○○、壬○○等人經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，均核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張兩造為附表一所示九筆土地之共有人，個人之應有部分均如附表一所示，兩造間並無不能分割之約定，又未能達成分割之協議，又因共有人數多，若採原物分割將造成每土土地過於零碎，故應以整筆變賣以價金分配予共有人為適當，爰基於分割共有物之請求權，訴請分將系爭九地土地予以變賣，並將所得價金按附表所示為共有人應有部分之比例為分配之判決。
二、被告則以兩造之被繼承人間就訟爭土地早有分管之約定，依兩造先祖在日據時代昭和三年潤二月三日所立之鬮分合約記載，兩造先祖於分管系爭土地與被徵收土地之時，確有消滅共有關係之意思合致，原告之被繼承人所分管部分，前因出租而由政府徵收放領與其佃農，補償金亦由被上訴人領訖，自不得以雙方未能交換土地登記，致原告在訟爭土地上仍形式上登記有其應有部分，即謂其可基於共有人之地位請求分割共有物，況依系爭土地更迭之情形，及共有人實際耕作狀況，亦可推定雙方就系爭土地已經分割或消滅共有之合意，故原告訴請分割為無理由。
三、查原告據以主張分割之系爭九筆土地，其中宜蘭縣○○鄉○○段二九、三０地號之土地，於民國三十四年光復後至民國五十九年農地重劃前，乃為宜蘭縣○○鄉○路○段○○○號，於光復前之日據時代則為宜蘭郡礁溪庄車路頭第七０番地號。另玉田段五三三地號之土地，於光復後至農地重劃前為宜蘭縣○○鄉○路○段一一八—三地號，該土地乃係光復後由日據時代之宜蘭郡礁溪庄車路頭一一八番地號之土地所分割出來。至於玉田段一０、一一、一二、二七、二八等地號之土地，於光復後迄農地重劃前為宜蘭縣○○鄉○路○段○○○○號，於光復前之日據時代則為宜蘭郡礁溪庄車路頭第一三一番。另玉田段五一０地號之土地，於農地重劃前乃合併自宜蘭縣○○鄉○路○段一三一—四及一三一—七等地號之兩筆土地，又該車路頭段一三一—四及一三一—七地號之土地，於民國四十二年徵收放領前亦同為宜蘭縣○○鄉○路○段○○○○號之土地，於日據時期亦為宜蘭郡礁溪庄車路頭第一三一番之事實，有日據時代起迄今之土地登記簿謄本可稽（參台灣高等法院八十五年度上更㈡字第一六九號卷頁五—四二、頁四九—七九），並經宜蘭縣宜蘭地政事務所於八十二年五月二十日以八二宜地一（）字四四七九號函檢附之宜蘭淇武蘭農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊在卷可佐（參台灣高等法院八十一年度上字第一四七號卷頁九五—九六，及該卷外放之證物袋），復為兩造所不爭執，自信為實在。
四、然查，原告主張系爭九筆土地為兩造所共有，並依附表所示之應有部分比例保持共有，且兩造間就系爭土地並無訂立不分割之期限，亦無因其使用目的不能分割之情形等事實，則為被告所否認，並辯稱兩造之被繼承人原共有之土地，計有土地重劃前坐落宜蘭縣○○鄉○路○段七０、一一八、一一八—三、一一八—六、一一八—七、一三一、一三一—二、一三一—三、一三一—四、一三一—六、一三一—七、一三一—八、一三二等地號土地十三筆（以下簡稱原共有之十三筆土地），兩造之被繼承人並就該原共有之十三筆土地早有分管之約定；且兩造之祖先在日據時代昭和三年潤二月三日所立之鬮分書，確有消滅共有關係之意思合致，而原告所分管之土地已因出租並經政府徵收放領，而喪失所有權人之地位，自不得再請求分割共有物云云。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或
依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第二百七十七條訂有明文規定。又該條前段之規定乃係就舉證責任之分配，為原則性之概括規定。惟於公害事件、交通事故、商品製作人責任或醫療糾紛等事件，若仍嚴守本條前段之舉證責任原則，將難免產生不公平之結果，被害人將無從獲得應有之救濟，有違正義原則，故於民國八十九年三月民事訴訟法修正而增訂該但書，規定於法律別有規定，或依其情形顯失公平，不在此限。查本件被告主張兩造之當事人就原有共有之十三筆土地早有分管或消滅共有之協議等情，既為原告所否認，被告自應就此有利於己之事實負舉證責任。且該事實與上開公害、醫療或交通事故等案件之性質不同，舉證責任分配之原則，並無顯失公平之處，被告自不得徒以該事實發生日期久遠不易舉證，即謂被告無庸就此有利於己之事實為舉證。
㈡次按文書依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十
五條第一項定有明文。本件系爭九筆土地為兩造按如附表一所示之應有部分比例保持共有等情，有原告提出之土地登記謄本九份附卷可稽，依前揭法條規定，自應推定該謄本之記載內容為真正。雖被告抗辯兩造之先祖即楊料、楊根旺、楊福壽三人於日據時代昭和三年潤二月三日已就原共有之十三筆土地為分割並立有鬮分合約，其中長房楊料分得一一八—六、一三一—二、一三一—三、一三一—六等地號之四筆土地；次房楊根旺分得七０、一一八、一三一—四、一三之—七、一三一—八、一一八—三等地號之六筆土地；三房楊福壽則分得一三一、一一八之七等地號之土地云云。然該鬮分合約之真正，已為原告所否認，被告復未舉證證明其為真正。且依該鬮分合約之記載，關於兩造之被繼承人即長房楊料、次房楊根旺、三房楊福壽應分得之有關系爭土地為：「又同郡礁溪庄車路頭段第七０番五分四厘九毛三系；又同第一一八番田一甲二分二厘五毛六系；又同第一二一番建物敷地二分四厘九毛九系；又同第一三一田三甲六分六厘四毛五系；又同第一三二番旱五厘八毛計五甲七分四厘七毛三系，與次房根旺傳頂長房房份持份九分之八計五甲一分０八毛七系，再與儉（次房）讓（三房）兩房持份三分之一，應得一甲七分二毛九系‧‧」。故依該鬮分書內所列之各地號，乃由長房、次房及三房各分得應有部分三分之一，並非將各地號之土地分歸一人所有，或有將任何一筆由某房單獨取得。又依前述土地登記簿謄本及宜蘭縣政府所發宜蘭縣淇武蘭農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊，可清楚對照出鬮分書上所載車路頭第七０番、第一一八番、第一三一番、第一三二番重劃後即為系爭九筆土地之地號，而上開鬮分書上所列系爭土地始終維持共有各應有部分三分之一，並無分割，是該鬮分合約顯非在為家產之分析，其性質應與「共有物之分割」尚有未合。是被告以該鬮分書主張兩造間之共有關係業已經分割而消滅云云，即不足取。
㈢再者，被告辯稱兩造之先祖就原共有之十三筆土地之分割方式乃：長房楊料分得
一一八—六、一三一—二、一三一—三、一三一—六等地號之四筆土地；次房楊根旺分得七０、一一八、一三一—四、一三之—七、一三一—八、一一八—三等地號之六筆土地；三房楊福壽則分得一三一、一一八之七等地號之土地之事實，已為原告否認，亦與前揭鬮分合約並無將各地號分歸一人，或有將任一筆土地由某房取得之內容之內容不符。況於日據時代昭和三年兩造先祖原共有之十三筆土地實際為：⒈宜蘭郡礁溪庄車路頭第七十番五分四厘九毫三系；⒉宜蘭郡礁溪庄車路頭第一一八番田一甲二分二厘五毛六系；⒊宜蘭郡礁溪庄車路頭第一三一番田三甲六分六厘四毛五系；⒋宜蘭郡礁溪庄車路頭第一三二番旱五厘八毛。迄至昭和三十四年十二月二十七日上開車路頭一一八地號始分割出車路頭段一一八—三地號。又至民國四十二年間因政府實施耕者有其田，車路頭段一一八地號再分割出同地段一一八—六及一一八—七兩地號，另車路頭段一三一地號則分割出同地段一三一—二、一三一—三、一三一—四、一三一—六、一三一—七及一三一—八等地號，此有前述自日據時代起之土地登記簿謄本可按，復有證人即宜蘭地政事務所股長張美雲提出之宜蘭縣○○鄉○路○段共有自耕保留土地交換登記對照表附於本院前第一審七十八年度訴字第三六二號卷可憑（參該卷外放之證物袋），又兩造之被繼承人楊料、楊根旺、楊福壽等三人，至遲於日據時代昭和十四年二月二十五日均已死亡，此亦有戶籍謄本可考（參台灣高等法院八十二年度上字第一四七號卷外放之證物袋、八十三年度上更㈠字第二七一號卷頁三三二、三三六），故該三人顯無法於日據時代昭和三年即就上開十三筆土地為分管、分割或消滅共有之協議。此外，被告復未說明兩造之先祖楊料、楊根旺、楊福壽三人究係如何將原共有之土地為分割，是其所述兩造原共有之十三筆土地早在日據時代和三年即已經分割，非屬無疑。
㈣被告雖又辯稱依兩造當事人分管之情形，及原告之被繼承人楊朝英、楊遜明及楊
華英已將所分管之一一八—六、一三一—二、一三一—六及一三一—三四筆土地出租予訴外人林萬興、林旺川，且經政府於民國四十二年徵收放領與承租人乙節，亦可證明該鬮分合約之真正，及兩造之先祖已有消滅共有之合意云云。惟原告已否認被告所稱分管之事實，且共有耕地之分管分收，不過定耕作之暫時狀態，倘共有人間並無消滅共有關係之協議或換約，自不得只以共有人中有將其「分管」之耕地出租致被徵收放領之事實，即剝奪該共有人對其他共有人所「分管」耕地之分割請求權（最高法院五十年度台上字第二五三一號判例可資參照）。是被告主張已經分管之事實縱屬真實，然兩造之被繼承人究於何時開始分管？是否依據該鬮分合約而為實行？被告均未提出說明，甚且其主張分管之情形亦顯與鬮分合約記載楊料、楊根旺、楊福壽每人就系爭土地各分得應有部分三分之一，並非將各地號之土地分歸一人所有，並無任何一筆由某房單獨取得之內容未合，顯無法遽由該分管之事實即認兩造曾有消滅共有之合意。此外，被告復未證明本件兩造之被繼承人為分管約定時，已有消滅共有關係之特約或成立協議分割之契約，是依上開判例之意旨，被告以原告之被繼承人所分管之耕地，經被徵收放領予佃農，即排斥其對訟爭土地所得主張之權利云云，要屬無理由。
㈤另被告再以系爭土地更迭之情形，及共有人實際占有或耕作之狀況，主張依該履
行之事實，亦足證上述鬮分合約之真正及系爭土地於兩造之被繼承人於立鬮分合約時確實已經消滅共有等情。惟查：
⒈系爭九筆土地或原共有之十三筆土地，於日據時代之原始地號即⑴宜蘭郡礁溪庄
車路頭第七十番五分四厘九毫三系；⑵宜蘭郡礁溪庄車路頭第一一八番田一甲二分二厘五毛六系；⑶宜蘭郡礁溪庄車路頭第一三一番田三甲六分六厘四毛五系；⑷宜蘭郡礁溪庄車路頭第一三二番旱五厘八毛，均係於明治三十九年三月二十七日由楊清泉、楊乞、楊阿才取得，三人應有部分各為三分之一。嗣楊乞於大正三年五月六日將其三分之一應有部分由楊振來繼承，楊振來復於大正七年一月九日將該三分之一再出賣於楊福壽。另楊阿才所有之三分之一應有部分，則於大正四年十二月二十七日出賣於楊根旺。至於楊清泉持分三分之一，則於大正十二年一月二十七日由兩造之祖先楊料、楊根旺、楊福壽三人各九分之一繼承。是於大正十二年，長房楊料就上揭四筆土地，因繼承所取得之應有部分有二十七分之三、次房楊根旺經買賣及繼承所取得之應有部分共計為二十七分之十二、三房楊福壽因買賣及繼承亦取得應有部分二十七分之十二。又長房楊料於昭和十三年五月二十八日死亡後，其應有部分二十七分之三分別由原告之被繼承人楊遜明、楊華英、楊朝英三人各以二十七分之一繼承；四房楊根旺於昭和十四年六月八日死亡後，其原應有部分二十七分之十二則由其繼承人楊俊傑、楊其昌、楊榮各以二十七分之四繼承；至於三房楊福壽之應有部分二十七分之十二，亦由其繼承人楊條松、楊木貴、楊新枝、巳○○各按二十七分之三之比例繼承。迨至昭和三十四年十二月二十七日，上開宜蘭郡礁溪庄車路頭第一一八地號之土地另分出同地段之一一八之三地號，亦由上開等人按前述之比例保持共有。上開五筆土地，共有人楊俊傑及楊榮於民國三十四年各將其應有部分各二十七分之四出賣予訴外人李文德，李文德再於民國三十五年間將其應有部分二十七分之八中之二十七分之六轉賣予被告李木樹、另二十七分之二則出賣給被告李文章。至於被告楊條松、楊木貴、楊新枝則於民國三十七年十一月十三日各將其應有部分二十七分之三中之八十一分之四，分別贈與予楊遜明、楊華英、楊朝英等三人。是至此，系爭車路頭段七０、一一八、一一八之三、一三一、一三二等地號之五筆土地所有權人及應有部分為：楊遜明、楊華英及楊朝英各為八十一分之七，楊木貴、楊新枝、楊條松各為八十七分之五，巳○○八十一分之九，楊其昌為八十一分之十二，李木樹則為八十一分之十八，李文章為八十一分之六。嗣於民國四十四年七月十二日，楊其昌除車路頭段第一三一—四、一三一—七地號等兩筆土地（即現之玉田段五一０地號）外，又將其餘車路頭段第七０、一一八—三、一三一等地號土地之應有部分各八十一分之十二均出賣予被告乙○○等事實，固有日據時期明治三十九年三月二十七日起至民國三十七年十一月十三日止、民國三十五年七月十九日起至五十九年五月二十六日止之土地登記簿謄本附台灣高等法院八十五年度上更㈡字第一六九號卷可稽（參該卷宗頁五—四二、頁五二—七九）。
⒉然系爭九筆土地，於發回更審前之台灣高等法院八十六年度上更㈢字第四三一號
事件中，曾經法院於民國八十八年二月四日至現場勘驗實際占有情形，其中玉田段五一０地號現為楊其昌後代耕作、同地段一０、一一、一二地號為被告地○○耕作、同地段二七、二八地號由訴外人楊火土耕作、另同地段五三三地號則為被告乙○○耕作，此有勘驗筆錄在卷可稽（參該卷宗第二卷頁一三二—一三四）。是依前述，雖本件共有人楊俊傑及楊榮曾於民國三十四年將其應有部分出賣予訴外人李文德，李文德再於民國三十五年間將其應有部分轉賣予被告李木樹、李文章，另被告楊條松、楊木貴、楊新枝則於民國三十七年十一月十三日各將其應有部分中之一部再移轉予楊遜明、楊華英、楊朝英等三人，楊其昌則於民國四十四年七月十二日又將其部分應有部分出買予被告乙○○，然除被告乙○○外，其餘買受人或受贈人即李木樹、李文章、楊遜明、楊華英、楊朝英等人或渠繼承人則均未占有系爭土地，顯無事證可看出上開出賣人予出賣其應有部分時，曾有實際點交土地予承買人之情形。
⒊又被告雖曾提出覺書乙份（參台灣高等法院八十三年度上更㈠第二七一號卷頁二
四一），抗辯原共有人李文章、李木樹向二房楊根旺之被繼承人楊遜傑、楊榮購得應有部分後，於二年後又將之出售予楊朝英、楊木貴及楊火土等語。惟查，被告所述若為真正，然除訴外人楊火土外，其餘楊華英及楊木貴或其繼承人，均未占有系爭土地，實無法遽認李木樹及李文章於處分其應有部分時，曾同時將其分管部分之土地點交予土地買受人。再訴外人楊文土雖現為實際占有系爭土地之人，然其占有玉田段二七、二八地號之兩筆土地，於重劃前為車路頭段一三一號，此已於前述，惟依被告前揭主張車路頭段一三一號乃由三房楊福壽所分得，而楊火土卻係向非屬楊福壽以降之繼承人、前手之李木樹、李文章所購買，除益證被告主張楊料、楊根旺與楊福壽三人於昭和三年即就系爭土地為分割乙節，不足採信外，另其辯稱李文章與李木樹於出售應有部分時，業已將其分管之土地點交予買受人云云，亦屬無據。
⒋承右，被告主張依該履行之事實，亦足證明兩造之被繼承人於日據時期即已就原有之十三筆土地為分割而消滅共有云云，洵不足採。
㈥甚且，宜蘭郡礁溪庄車路頭一一八番田原面積為一甲二分二厘五毛六絲，於昭和
三十四年十二月二十七日分割登記其中七厘三毛八絲合併移載於車路頭二二二號，又分割登記其中二分一厘合併移載於車路頭二二三號，此有土地登記簿謄本可稽（參台灣高等法院八十五年度上更㈡字第一六九號卷頁一二）。從而兩造之先祖若於昭和三年二月三日立鬮分合約，就系爭車路頭一一八番田一甲二分二厘五毛六絲有消滅共有關係之合意，則取得該土地之人應無可能於三十一年後之昭和三十四年，分割其單獨取得所有權之田地內二分八厘三毛八絲，合併移載於車路頭二二二番及二二三番，並仍登記為共有，此可証至昭和三十四年十二月二十七日時，兩造之系爭土地及遭徵收之土地均仍保持共有。
㈦末者，系爭土地係屬民國四十二年間實施耕者有其田共有耕地保留部分應辦交換
移轉登記未辦之共有土地，因時距久遠，原始證明文件有所欠缺，肇致認定困難，當時徵收共有耕地之地價補償費是否已發給出租人？出租人出租持份之範圍如何？均有爭議，被告於民國八十一年三月二十三日向宜蘭地政事務所申請交換移轉登記，業經該所依內政部⒌台內地字第九三二四０七號函頒共有耕地自耕保留部分交換移轉登記作業要點八之規定予以駁回，有宜蘭地政事務所八一宜地四甲字第六五二八號函可按（參本院七十八年度訴字第三六二號卷頁二一一），被告援引已失效之台灣省政府⒒府民地甲字第二八一０號令頒之「共有耕地部分自耕部分出租，其出租部分徵收放領後，自耕部分辦理所有權移轉變更登記處理原則」規定，主張原告就系爭土地之應有部分應歸於消滅，殊無可採。
㈧綜上所述，被告既無法證明兩造或渠被繼承人、前手就原有之十三筆土地有消滅
共有之合意，是其主張原告已非系爭九筆土地之共有人云云，綦屬無據，不足採信。
五、按共有物依其使用目的並非不能分割，而又未有不分割之期限者，各共有人自得隨時請求分割共有物，分割之方法，不能協議者，法院得因任何共有人之聲請，命為原物分配或變價之分配，民法第八百二十三條第一項前段、第八百二十四條第二項定有明文。查系爭九筆土地，為兩造所共有，其各人之應有部分如附表一所示，而兩造對系爭共有土地既未定有不分割之特約，亦無因物之使用目的不能分割之情形，而兩造就土地分割方法無法達成協議，原告起訴請求裁判分割，揆諸前揭法律規定，於法並無未合，應予准許。
六、又原共有人李木樹於民國六十二年十二月十日死亡，其繼承人有丙○○、丁○○、辛○○、李美娟、戊○○；原共有人李文章於民國六十四年九月十八日死亡，其繼承人為癸○○、子○○、己○○、庚○○、壬○○；原共有人楊其昌於民國八十二年八月九日死亡，其繼承人有楊接模、楊錦潭、黃○○、寅○○○、亥○○、Ｆ○○、Ｂ○○、申○○；另Ｅ○○於承受楊木貴之被告地位後，又於民國八十九年五月二十八日死亡，其繼承人有陳淑芬、楊嘉惠、楊維銘、楊維楷等四人，有戶籍謄本為證，信屬實在。上開繼承人就其應有部份均尚未辦畢繼承登記一節，為兩造所不爭執，復有土地登記謄本可按。從而，原告訴請李木樹、李文章、楊其昌、Ｅ○○之上揭繼承人於分割前，分別如主文第一項至第四項所示辦理繼承登記，符合訴訟經濟，亦屬為有理由。
七、再按共有人因共有物分割方法不能協議決定，而提起請求分割共有物之訴，應由法院依民法第八百二十四條命為適當之分配，不受任何共有人主張之拘束，即不得以原告所主張分割方法不當，遽為駁回分割共有物之訴之判決。又分割共有物之訴，係就同一共有關係之共有物，予以分割，使共有人就共有物之一部分單獨取得所有權之訴訟，故數共有物除依其性質及其共有人與應有部分均相同，並經共有人全體同意等情形外，尚難認其得為合併分割。經查，系爭九筆土地之共有人數眾多，各筆土地之共有人又不盡相同，依前開意旨，顯無法就系爭九筆土地合併後分割。執此，本件共有物分割如按每人之應有部分比例而採原物分割，將造成分割後之土地筆數眾多，且原告戌○○、楊陳秀娥、楊秀美、Ｇ○○、酉○○、Ｉ○○、Ｃ○○、Ｄ○○等八人，就玉田段五三三地號之土地每人僅分得十六餘平方公尺，另就玉田段一０、一一、一二、三０、二七、二八、二九等地號之七筆土地，所分得之面積亦未逾三十平方公尺。被告宇○○、宙○○、玄○○、天○○、午○○、辰○○、卯○○等七人，就系爭玉田段一二、二九、三０、五三三等地號之四筆土地，每人分得之土地面積亦均未逾三十平方公尺，至於被告陳淑芬、楊嘉惠、楊維銘、楊維楷等四人，更將就上開未逾三十平方公尺之多筆土地繼續維持共有關係。故採原物分割勢將造成部分當事人所分得之土地面積過小，且因無法合併分割而造成零碎，無法就土地為有效之利用，徒然減損系爭土地之經濟效用。再參以除原告等人外，另被告丙○○、丁○○、辛○○、甲○○○、戊○○、癸○○、子○○、己○○、庚○○、壬○○等人亦分別於台灣高等法院上更㈡字第一六九號及八十六年度上更㈢字第四三一號審理中，表示希望採變價分割，從而本院認系爭九筆土地不宜採原物分割，應予變價，並將價金分配於各共有人為適當。爰依兩造之應有部分比例，判決如主文第四項至第六項所示。
八、末按分割共有物事件本質上並無訟爭性，兩造本可互換地位，由任一共有人起訴請求分割，均無不可，故勝訴當事人之訴訟行為，自非為伸張或防衛權利所必要者，訴訟費用宜由各當事人依應有部份比例分擔，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十六 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭~B法 官 邱景芬右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十九 日~B法 官 林竹根附表一┌────────┬────────────┬───────────┬────────────┐│ 地 號│宜蘭縣○○鄉○○段 │宜蘭縣○○鄉○○段 │宜蘭縣○○鄉○○段 ││ │第一０、一一、一二 │第二七、二八、二九 │第五一０地號 ││共有人 應有部分│、三０地號 │、五三三地號 │ │├────────┼────────────┼───────────┼────────────┤│ 戌○○ │六百四十八分之七 │同上 │同上 │├────────┼────────────┼───────────┼────────────┤│ 楊陳秀娥 │六百四十八分之七 │同上 │同上 │├────────┼────────────┼───────────┼────────────┤│ Ｉ○○ │六百四十八分之七 │同上 │同上 │├────────┼────────────┼───────────┼────────────┤│ 楊秀美 │六百四十八分之七 │同上 │同上 │├────────┼────────────┼───────────┼────────────┤│ 酉○○ │六百四十八分之七 │同上 │同上 │├────────┼────────────┼───────────┼────────────┤│ Ｃ○○ │六百四十八分之七 │同上 │同上 │├────────┼────────────┼───────────┼────────────┤│ Ｄ○○ │六百四十八分之七 │同上 │同上 │├────────┼────────────┼───────────┼────────────┤│ Ｇ○○ │六百四十八分之七 │同上 │同上 │├────────┼────────────┼───────────┼────────────┤│ 未○○ │八十一分之七 │同上 │同上 ││ │ │ │ │├────────┼────────────┼───────────┼────────────┤│ 楊富博 │八十一分之七 │同上 │同上 ││ │ │ │ │├────────┼────────────┼───────────┼────────────┤│ 宇○○ │三百二十四分之五 │同上 │同上 ││ │ │ │ │├────────┼────────────┼───────────┼────────────┤│ 陳淑芬 │三百二十四分之五 │同上 │同上 ││ 楊維楷 │（繼承Ｅ○○之應有部分）│ │ ││ 楊嘉惠 │ │ │ ││ 楊維銘 │ │ │ │├────────┼────────────┼───────────┼────────────┤│ 宙○○ │三百二十四分之五 │同上 │同上 │├────────┼────────────┼───────────┼────────────┤│ 玄○○ │三百二十四分之五 │同上 │同上 │├────────┼────────────┼───────────┼────────────┤│ 天○○ │三百二十四分之五 │同上 │同上 │├────────┼────────────┼───────────┼────────────┤│ 午○○ │三百二十四分之五 │同上 │同上 │├────────┼────────────┼───────────┼────────────┤│ 辰○○ │三百二十四分之五 │同上 │同上 │├────────┼────────────┼───────────┼────────────┤│ 卯○○ │三百二十四分之五 │同上 │同上 │├────────┼────────────┼───────────┼────────────┤│ 地○○ │三百二十四分之五 │同上 │同上 │├────────┼────────────┼───────────┼────────────┤│ 乙○○ │三百二十四分之五 │ │ │├────────┼────────────┼───────────┼────────────┤│ 壬○○ │八十一分之六（繼承 │同上 │同上 ││ 癸○○ │李文章之應有部分） │ │ ││ 子○○ │ │ │ ││ 己○○ │ │ │ ││ 庚○○ │ │ │ │├────────┼────────────┼───────────┼────────────┤│ 巳○○ │八十一分之九 │同上 │同上 │├────────┼────────────┼───────────┼────────────┤│ 丙○○ │八十一分之十八 │同上 │同上 ││ 丁○○ │（繼承李木樹之應有部分）│ │ ││ 戊○○ │ │ │ ││ 辛○○ │ │ │ ││ 甲○○○ │ │ │ │├────────┼────────────┼───────────┼────────────┤│ Ｊ○○ │ │八十一分之十二 │ │├────────┼────────────┼───────────┼────────────┤│ 楊接模 │ │ │ ││ Ｈ○○ │ │ │八十一分之十二 ││ 黃○○ │ │ │（繼承楊其昌之應有部分）││ 寅○○○ │ │ │ ││ 亥○○ │ │ │ ││ Ｆ○○ │ │ │ ││ Ｂ○○ │ │ │ ││ 申○○ │ │ │ │└────────┴────────────┴───────────┴────────────┘附表二┌────────┬──────────────────────┐│ 共有人 │訴訟費用負擔比例 │├────────┼──────────────────────┤│ 戌○○ │六百四十八分之七 │├────────┼──────────────────────┤│ 楊陳秀娥 │六百四十八分之七 │├────────┼──────────────────────┤│ Ｉ○○ │六百四十八分之七 │├────────┼──────────────────────┤│ 楊秀美 │六百四十八分之七 │├────────┼──────────────────────┤│ 酉○○ │六百四十八分之七 │├────────┼──────────────────────┤│ Ｃ○○ │六百四十八分之七 │├────────┼──────────────────────┤│ Ｄ○○ │六百四十八分之七 │├────────┼──────────────────────┤│ Ｇ○○ │六百四十八分之七 │├────────┼──────────────────────┤│ 未○○ │八十一分之七 │├────────┼──────────────────────┤│ 楊富博 │八十一分之七 │├────────┼──────────────────────┤│ 宇○○ │三百二十四分之五 │├────────┼──────────────────────┤│ 陳淑芬 │三百二十四分之五 ││ 楊維楷 │ ││ 楊嘉惠 │ ││ 楊維銘 │ │├────────┼──────────────────────┤│ 宙○○ │三百二十四分之五 │├────────┼──────────────────────┤│ 玄○○ │三百二十四分之五 │├────────┼──────────────────────┤│ 天○○ │三百二十四分之五 │├────────┼──────────────────────┤│ 午○○ │三百二十四分之五 │├────────┼──────────────────────┤│ 辰○○ │三百二十四分之五 │├────────┼──────────────────────┤│ 卯○○ │三百二十四分之五 │├────────┼──────────────────────┤│ 地○○ │三百二十四分之五 │├────────┼──────────────────────┤│ 壬○○ │八十一分之六 ││ 癸○○ │ ││ 子○○ │ ││ 己○○ │ ││ 庚○○ │ │├────────┼──────────────────────┤│ 巳○○ │八十一分之九 │├────────┼──────────────────────┤│ 丙○○ │八十一分之十八 ││ 丁○○ │ ││ 戊○○ │ ││ 辛○○ │ ││ 甲○○○ │ │├────────┼──────────────────────┤│ 乙○○ │二百四十三分之一 │├────────┼──────────────────────┤│ Ｊ○○ │二百七十分之一 │├────────┼──────────────────────┤│ 楊接模 │一千二百十五分之二 ││ Ｈ○○ │ ││ 黃○○ │ ││ 寅○○○ │ ││ 亥○○ │ ││ Ｆ○○ │ ││ Ｂ○○ │ ││ 申○○ │ │└────────┴──────────────────────┘