臺灣宜蘭地方法院民事判決 九十年度再易字第一號
再審原告 甲○○再審被告 宜蘭縣南澳鄉公所法定代理人 乙○○右當事人間請求確認地上權存在等事件，再審原告對於本院民國八十九年十一月三十日確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面
一、聲明：
（一）鈞院八十九年度簡上字第九號確定判決及鈞院羅東簡易庭八十八年度羅簡字第一一三號判決均廢棄。
（二）確認兩造間就坐落宜蘭縣○○鄉○○段第一一四地號土地之地上權關係存在。
（三）再審被告應協同再審原告就坐落宜蘭縣○○鄉○○段第一一四地號土地向主管地政機關辦理地上權登記。
二、陳述：
（一）再審原告於民國八十五年五月二十一日向再審被告申請設定地上權，使用宜蘭縣○○鄉○○段第一一四地號原住民保留地（以下簡稱系爭土地），並經再審被告於八十五年六月二十二日所召開之八十五年度第四次原住民保留土地權利審查會議通過准予使用，再審被告乃於八十五年七月五日以八五鄉財經字第五０七一號函報宜蘭縣政府，經宜蘭縣政府八十五年七月十日以八五府民山字第七六二四七號函准予備查在案，再審被告即於八十五年七月十六日以八五鄉財經字第五五六三號函通知再審原告辦理系爭土地地上權設定事宜，是兩造業已達成設定地上權之債權契約合意在案。惟原確定判決卻漏未審酌上開重要證據，徒以「上訴人不能證明兩造間尚有何其他有效之債權契約存在」，而為不利再審原告之判決，顯然已影響判決之結果，應構成民事訴訟法第四百九十七條之再審事由。
（二）不動產物權變動之情形，除法律行為以外，依民法第七百五十九條之規定可知，因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決而取得不動產物權者，均不待登記即可取得不動產物權，惟此四種僅為例示之情形，除此之外，尚包括依國家公權力之行使或依法律之規定，而使不動產物權發生變動。系爭土地係屬原住民保留地，前由台灣省公路局拋棄使用後由再審被告收回，並依修正前之原住民保留地開發管理辦法第十九條規定辦理公告改配，該辦理公告改配行為，係屬行政機關所為之授益行政處分。系爭土地既經宜蘭縣政府准予備查，則再審原告即因再審被告前開授益行政處分而取得系爭土地之地上權，不待地上權之設定登記而生效，再審被告通知再審原告辦理地上權登記，僅為民法第七百五十九條規定之宣示登記，而非設權登記，再審原告自得訴請確認地上權關係存在，原確定判決以物權契約未經登記尚未生效，又未舉證證明兩造間有債權契約存在為判決理由，顯有違誤，構成民事訴訟法四百九十六條第一項第一款之再審事由。
（三）按民法第一百五十三條第一項規定，當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。最高法院三十年上字第四四一號判例、四十一年台上字第一七五號判例、七十年台上字第四五三號判例，均明確區別債權行為（買賣契約、設定抵押權約定）及物權行為（所有權移轉、抵押權之設定行為），且認為當事人一方得基於有效之債權契約，請求他方履行物權行為。縱鈞院認再審被告對於再審原告記系爭土地申請使用之核准行為非屬授益行政處分，然宜蘭縣政府對於再審原告申請設定地上權予以核准並經再審被告通知再審原告辦理相關事宜時已為私法上之承諾，況本件為私法糾紛已經原審判決及再訴願決定所認定，是兩造間已就地上權設定達成意思合致，則地上權設定契約即屬成立，此為債權契約，再審原告自得依該有效之債權契約請求再審被告履行物權行為並協同辦理地上權設定登記。原確定判決卻認為再審原告所主張之合意設定地上權為物權契約之成立要件，顯然將設定地上權之債權契約與設定地上權之物權契約成立要件混為一談，消極不適用前開民法第一百五十三條規定及最高法院判例，應構成民事訴訟法四百九十六條第一項第一款之再審事由。
三、證據：引用原審提出之證據。
乙、再審被告方面
一、聲明：再審之訴駁回。
二、陳述：
（一）再審原告主張原確定判決應構成民事訴訟法四百九十六條第一項第一款之適用法規錯誤云云，惟再審原告據以提出之再審事由，已於原審提出上訴時詳為主張，再審原告已於上訴時主張之或知其事由而不為主張，顯無據以提起再審之訴之理由。
（二）再審原告並主張原確定判決應構成民事訴訟法四百九十七條之漏未斟酌重要證據云云，然原確定判決已於得心證理由項下第一點之上訴人（即再審原告）主張中載明，並於得心證理由項下第四點詳加說明，足證原確定判決已就再審原告提出之證物詳予審酌，並以之為其心證之理由，再審原告謂原確定判決漏未斟酌重要證據，顯非事實。
（三）再審原告主張本件有合意成立地上權契約云云，查原住民保留地開發管理辦法之地上權設定係依山坡地保育利用條例第三十七條及農業發展條例第十七條第二項訂定之，乃政府為輔導山地原住民開發山坡保留地所為之德政，與公地放領性質不同，在公地放領係屬買賣契約性質，而本件地上權設定並無債權行為之地上權設定契約，故該物權行為依民法第七百六十條規定，仍屬須以「書面」契約作為物權行為合意之要式行為，依民法第七十三條規定，兩造間既未簽定書面契約，仍屬無效法律行為。另本件應該要區分行政處分的審查程序及私法契約的成立生效，前階段是行政程序之範圍，本件山坡地的設定地上權並非民法上的契約，只是政府機關輔導原住民行政而已，並沒有債權契約存在，物權契約也沒有成立生效，在地上權登記之前，都是行政程序，登記之後才適用民法私法的關係，是再審原告之主張顯無理由。
三、證據：引用原審提出之證據。理 由
一、按再審之訴雖有再審理由，法院如認原判決為正當者，應以判決駁回之，民事訴訟法第五百零四條定有明文。
二、本件再審原告起訴主張於八十五年五月二十一日向再審被告申請設定地上權使用系爭土地，並經再審被告於八十五年六月二十二日所召開之八十五年度第四次原住民保留土地權利審查會議通過准予使用，再審被告乃於八十五年七月五日以八五鄉財經字第五０七一號函報宜蘭縣政府，經宜蘭縣政府八十五年七月十日以八五府民山字第七六二四七號函准予備查在案，再審被告即於八十五年七月十六日以八五鄉財經字第五五六三號函中通知再審原告辦理系爭土地地上權設定事宜，是兩造業已達成設定地上權之債權契約合意在案，原確定判決就上開足以影響判決結果之重要證據漏未斟酌，構成民事訴訟法第四百九十七條之重要證據漏未斟酌之再審事由。另再審被告所為前開改配行為，係屬授益行政處分，既經宜蘭縣政府核准備查，則再審原告已因該行政處分取得系爭土地之地上權，再審原告自得訴請確認地上權關係存在，原確定判決以物權契約未經登記尚未生效，再審原告又未舉證證明兩造間有債權契約存在為判決理由，顯有違誤；又兩造間既已就系爭土地有設定地上權合意之債權契約成立，則依照民法第一百五十三條規定及最高法院三十年上字第四四一號判例、四十一年台上字第一七五號判例、七十年台上字第四五三號判例意旨，再審原告自得依據該有效之債權契約請求再審被告履行物權行為並協同辦理地上權設定登記，原確定判決卻將該債權契約與設定地上權物權契約之成立要件混為一談，構成民事訴訟法四百九十六條第一項第一款之適用法規顯有錯誤之再審事由等語。再審被告則以：原確定判決已就上開證物得詳加審酌，且再審原告已於原審上訴時主張之，顯無再審之事由存在，又本件並無債權契約及物權契約之有效成立，未發生私法上之效果，在地上權登記之前，均為行政程序，為地上權登記後，始應適用私法契約等語，資為抗辯。
三、經查：
（一）本件再審原告主張原確定判決就足以影響判決結果之重要證據（即相關公文函示內容及會議紀錄）漏未斟酌云云，然原確定判決已於得心證之理由欄第四項載明：「姑不論本件被上訴人之意思表示（承諾）是否須經上級主管機關即宜蘭縣政府『核定』始生效力；上訴人主張其既向被上訴人申請設定地上權，已有要約之意思表示，而被上訴人就本件申請業於八十五年六月二十二日所召開之八十五年度第四次原住民保留土地權利審查會議決議通過准予使用，並由被上訴人以八十五年七月十六日八五鄉財經字第五五六三號函通知上訴人辦理設定地上權在案，足見被上訴人已本於契約當事人之地位為承諾之意思表示，兩造間就地上權設定既已達成意思合致，地上權設定契約即已成立，上訴人自可據此請求確認地上權關係存在，並請求被上訴人協同向地政機關辦理地上權設定登記，惟查：．．．」。從上述原確定判決就再審原告就系爭土地申請設定地上權登記事宜之經過情形所為之相關論述，顯見原確定判決對相關證據已有所斟酌，並非未審酌再審原告提出之證據，僅其判決書在形式上未在判決理由中就再審原告提出之證據證明力詳為論述而已，合先敘明。況本件斟酌原告所提之全部證據後，亦不生影響判決之結果（理由詳後述）。
（二）再審原告主張已因再審被告之授益行政處分而取得系爭土地之地上權云云，按行政處分係行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為（行政程序法第九十二條第一項參照），行政處分所生之法律效果雖不限於公法上之法律效果，然除法律或授權命令有明文規定以外，行政處分發生之私法上法律效果，仍應受相關民事法律所規範。依照民法第七百五十八條、七百五十九條規定，除因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，不動產物權依法律行為而得喪變更者，非經登記不生效力，並未將行政機關所為之行政處分包括在內，而八十四年三月二十二日、八十九年二月十六日修正前後之原住民保留地開發管理辦法第十二條，均係規定應由原住民會同主管行政機關向當地登記機關申請設定地上權登記，其規定仍應向地政機關申請地上權登記之意，解釋上仍應依民事法律之規範，並未賦予藉由主管行政機關之行政處分即直接發生地上權取得之私法上法律效果，是原告主張因再審被告之行政處分使再審原告取得系爭土地之地上權云云，並無任何法律上之依據，委無足採。況本件行政處分嗣後已經再審被告依法予以撤銷，此有再審被告於原審提出之宜蘭縣南澳鄉公所八五鄉財經字第一０一二一號函在卷可參，按行政處分經撤銷後係溯及既往不生效力，再審原告經訴願、再訴願後亦未使撤銷該行政處分之處分為有權機關撤銷而失其效力，是行政處分既經撤銷而不生效力，則再審原告主張因行政處分取得系爭土地之地上權亦屬無據。
（三）再審原告另主張兩造間已有設定地上權合意之債權契約存在云云，然本件原住民保留地之分配及申請設定地上權登記事件，包括再審被告就系爭土地審查再審原告申請設定地上權之行政行為，及兩造間所為合意設定地上權並辦理地上權登記之私法行為在內，前者為再審被告基於主管行政機關之職權依法審查再審原告提出之申請是否合法而為准許與否之行政事件（此為行政法院審理範圍，本院並無審判權），後者為再審被告如依法准許再審原告之申請後，即代表國家立於私法上當事人之身分與再審被告另為私法上之行為，此時，當事人需另有意思表示之一致，始成立私法上之債權契約。再審被告准許再審原告之申請，僅為再審被告作成行政處分之行政程序終結而已，行政處分之作成與私法上債權契約之成立，要屬不同，非謂再審被告作成行政處分之同時，即表示兩造間已有意思表示一致而成立債權契約。查本件再審被告雖通知再審原告提出相關資料辦理設定地上權事宜，然其性質在民法上僅為要約之引誘，再審原告如將相關資料備妥而向再審被告要求辦理地上權設定登記事宜時，則屬民法上之要約，必須經再審被告受理後，始為民法上之承諾，兩造間始成立設定地上權合意之債權契約，本件雖有再審原告要求再審被告辦理地上權設定登記事宜之要約，然欠缺再審被告受理設定地上權事宜之承諾，依照民法第一百五十三條第一項規定，本件兩造間就系爭土地並無任何設定地上權合意之債權契約成立，再審原告援引民法第一百五十三條第一項規定及最高法院三十年上字第四四一號判例、四十一年台上字第一七五號判例、七十年台上字第四五三號判例意旨，顯有未洽。
四、綜上所述，再審原告主張原確定判決就足以影響判決結果之重要證據漏未斟酌云云，然本件並無漏未斟酌之情形，且經斟酌後亦不生影響判決之結果。又原確定判決以兩造間之物權契約尚未生效，而再審原告未能舉證兩造間有何債權契約有效存在為由，而為不利於再審原告之判決，其適用法規雖有不當，然本院認為本件兩造間並未合意成立任何私法上之債權契約及物權契約，從而，原確定判決為再審原告敗訴之判決，其理由雖屬不當，然本院參照上述說明，認為原確定判決結論仍屬正當。再審原告以原確定判決違反民事訴訟法第四百九十七條之規定，提起再審之訴，顯無理由；再審原告以原確定判決違反民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定，提起再審之訴，雖因原確定判決適用法規顯有錯誤而有再審事由，然原確定判決結論既屬正當，本院仍應依法予以駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第五百零四條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭~B審判長 法 官 楊麗秋~B 法 官 謝佩玲~B 法 官 林俊廷右為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十一 日~B法院書記官 黃月雲