臺灣宜蘭地方法院民事判決 九十年度訴字第三八號
原 告即反訴被告 丙○○複 代理人 甲○○即反訴原告 乙○○右當事人間請求遷讓房屋等事件，本院判決如左：
主 文被告應自門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○里○○路○○號二樓之房屋遷離並將房屋返還予原告。
被告應自民國九十年一月六日起至遷讓前項房屋之日止，按月給付原告新台幣捌萬伍仟元。
訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一、二項於原告以新台幣陸拾捌萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰零肆萬伍仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、原告即反訴被告方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：如主文第一、二項所示，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴部分：反訴原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、本訴部分：
（一）緣被告於八十七年十月三十日與原告簽立房屋租賃契約，雙方約定原告將所有門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○里○○路○○號二樓之房屋出租予被告，租賃期間自八十七年十一月一日起至九十二年九月三十日止，被告應于每月五日前給付當月租金新台幣（下同）七萬五千元，在契約生效日起第二年度，每一年度月租調漲五千元。兩造訂約之初，被告繳租尚稱正常，詎於八十九年九月份起竟短少給付一萬元租金，而後自八十九年十月起迄今均未再給付任何租金，原告並曾聲請強制執行前開租金債權未果。依兩造租約第八條約定，倘被告遲延給付租金達兩期以上，經原告定期催告仍不給付時，原告即得終止本件租約，原告因此於八十九年十二月八日寄發存證信函催告被告給付租金，然被告均拒不給付，原告於九十年一月四日已寄發存證信函終止本件租約，復於九十年一月九日亦以本件訴訟起訴狀繕本之送達再為終止本件租約之意思表示，被告至今仍執意占用系爭房屋拒不遷讓返還原告，該占有並無正當權源，原告自得主張被告應自租約終止翌日起至遷讓房屋為止，按月給付原告相當於租金之損害賠償，而系爭房屋依兩造約定自契約生效第二年起逐年調高五千元，至八十九年十一月起月租已調整為八萬五千元。為此爰依租賃、所有權及侵權行為等法律關係，請求被告應自前開房屋全部遷離，將房屋返回予原告，並應自租賃契約終止翌日即九十年一月六日起至遷讓前項房屋之日止，按月給付原告八萬五千元。
（二）被告雖主張簽約時曾提供擔保金即押租金二十二萬五千元依土地法第一百條第三款規定得抵償租金，抵償後被告於八十九年十二月時僅積欠二萬元之租金，尚未達二個月之租金，故原告於八十九年十一、十二月之催告，應不生民法第四百四十條第一項規定之催告效力云云。惟查：土地法第一百條規定僅適用於不定期租賃，本件為訂有期限之租賃契約，顯無適用前開規定之餘地。且由法條排列次序及前後文義觀之，土地法第一百條第三款所定之「擔保金」，其範圍應受同法第九十九條第二項規定之限制，亦即僅限於超過二個月房屋租金總額之部分，否則土地法第九十九條第二項之規定將形同具文，是房屋承租人以現金為租賃物之擔保，其金額於二個月範圍內，在租約終止前，依押租金擔保之本質，不許承租人主張抵充租金。因此被告主張以其押租金「全額」抵充租金，要無可採，被告充其量僅得以超過二個月房屋租金總額之押租金抵付租金，且應以被告「主張抵付時」才生抵付之效果，然被告於原告催繳租金過程中，從未主張以押租金抵付租金，迄原告終止租約後，始於九十年八月九日之訴訟中為前開主張，應對於本件租約之終止不生影響。
（三）退步言之，縱認超額之押租金不待承租人主張，即得當然抵付租金，然本件租金乃按年調漲，其租金抵付額應以何時為準，亦有爭議。原告主張應以被告主張抵付時之租金額為抵付標準，故被告遲至九十年八月九日始主張抵付租金，當時月租為八萬五千元，被告所提供之二十二萬五千元押租金，其超過二個月租金總額之部分為五萬五千元，於抵付八十九年九月份短付之租金一萬元及同年十月份之部分租金四萬五千元後，被告於八十九年十月份尚欠租三萬五千元，計至同年十二月六日為止，被告已積欠租金二十萬五千元，各月租金均應於當月五日前給付，顯逾二個月房屋租金總額十七萬元。再者，縱認計算二個月房屋租金總額標準應以「簽約時」之每月租金七萬五千元為準，被告得以超過二個月租金總額之部分即七萬五千元抵付租金，於抵付八十九年九月份短少給付之一萬元及同年十月份之租金六萬五千元後，被告於八十九年十月份尚欠租一萬五千元，計至同年十二月六日為止，被告亦已積欠租金十八萬五千元，亦同樣超過二個月之房屋租金總額即十五萬元。是原告依租約第八條規定，於同年十二月八日發函催告被告給付租金，洵屬合法。
（四）被告另主張以其所提供之押租金超過二個月之部分即七萬五千元抵付房租後，僅積欠八十九年十月份租金一萬元及八十九年十一月份之租金，尚未達二個月之總額，原告於八十九年十月七日（應係同年十一月七日之誤）、八十九年十二月八日先後所發存證信函之內容，或與被告當時所積欠租金之內容不符，或未為定期催告之意思表示，均不生民法第四百四十條第一項規定之催告效力云云。然查，原告於八十九年十一月七日寄發存證信函時，被告尚未曾主張以押租金抵付租金，因而載明被告於八十九年九月份租金短少給付一萬元，且十月份及十一月份亦遲不繳納等語，確與當時被告欠租情形相符，況且縱催告金額超過實際金額，亦僅該超過部分不生效力，尚難謂就債務人應給付部分亦不生催告之效力。又原告於八十九年十二月八日所發存證信函雖未為定期催告，然自催告後迄九十年一月四日再以存證信函終止前開租約前，已經過二十七天之相當期間，倘計算至九十年一月九日起訴前更已逾一個月之時間，被告仍不履行，則原告所發前開存證信函，亦生合法催告效力。是原告依兩造租約第八條約定終止本件租約，洵屬合法。添
（五）被告復主張原告未依約提供申請辦理建物使用執照變更（用途變更）之相關文件，業已違反契約義務，而主張行使同時履行抗辯權拒絕給付租金云云。然查，本件被告於系爭房屋經營之撞球場，倘欲順利取得營利事業登記，須遵循以下步驟為之始可：裝設合於規定之消防設備→申請核發消防設施查驗合格證明→辦理建物使用執照變更（用途變更）→再次報請相關單位查驗消防設施是否合格→辦理營利事業登記。倘本件被告連前開申辦程序之步驟一、二都未完成，縱原告交付文件，被告亦無法辦理建物使用執照變更（用途變更），甭論申辦營利事業登記。因之，本件首須審究者，即「被告經營之撞球場，是否已裝設合於規定之消防設備」；其次審究「被告是否已申請核發消防設施查驗合格證明」；須待被告完成前述二項行為後，被告方得申請辦理建物使用執照變更（用途變更）。
（六）然由宜蘭縣政府九十府旅商字第○三七九一六號函，可知原告先後曾於八十七年九月及同年十月間（訂立本件租約前），交付被告所需文件，由被告執以向宜蘭縣政府工商旅遊局工商課申辦營利事業登記（設立登記），卻因未辦理使用執照用途變更而遭退件。而被告於明知系爭建物尚未辦理用途變更之情形下，仍執意承租系爭房屋經營撞球場，卻始終拒不設置合於規定之消防設備，致無法順利辦理用途變更程序，訂約後被告見主管機關未主動查核，即茍且偷安，違規營業，遲不辦理建物用途變更及營利事業登記程序。迨八十九年三月間被查獲違規營業，原告「再度」交付相關文件後，被告仍不痛不癢，遲至八十九年九月間遭勒令停業後，始委請消防設備師規劃該撞球場之消防設施，詎被告又不改其怠惰本性，竟迄今仍未完成消防設備師為其規劃之消防設施，自無法申請建物使用執照用途變更，此乃可歸責於被告之事由，被告自不得據此拒繳租金。
（七）被告在承租時並未告知原告要經營撞球場，被告告承租爭房屋係供營業或住家使用，並非原告所得過問，自不得以原告是否知悉被告承租房屋之用途為由，主張被告有配合辦理之義務，且兩造所訂租約中並無原告應交付文件之記載，倘兩造確曾言及原告有協助被告辦理營利事業登記之義務，當必於契約中載明才是，豈會隻字未提，被告空言主張原告有提供文件之義務，甚且認提供文件為原告之主給付義務，卻未見其提出任何見解或依據以實其說，且民法第四百二十三條係規定出租人應於租賃關係存續中保持租賃物合於約定使用、收益之「狀態」，而非規定出租人應於租賃關係存續中「交付」、「提供」相關文件，此二者無必然之關係，且依本件租約第五條第一項規定：「本房屋係供住家、營業之用」，則系爭房屋本即處於可營業之狀態，除非雙方確曾約定出租人（即原告）應交付相關文件，否則系爭房屋既無任何不合於約定使用收益之「狀態」，原告又有何違約可言。本件租約對於被告經營撞球場情事既無相關之任何約定，原告顯無交付文件之義務。退萬步言，縱認原告具此義務，充其量亦僅係「附隨義務」之協力義務而已，非屬對待給付，亦不能發生同時履行之抗辯。尤有甚者，同時履行抗辯權應「行使後」始得主張拒絕給付，惟被告於原告催繳租金過程中，從未以原告未提出文件為由主張同時履行抗辯權，其給付租金之義務自已陷於遲延，不因其於訴訟中再主張有同時履行抗辯權而不同。
（八）此外，被告先辯稱是原告未交付文件，致其無法辦理工商登記，迨鈞院調取被告申辦名人撞球場營利事業登記之資料後，被告見退件原因為建築物應辦理用途變更，又幡然改稱係原告未交付文件，致其無法辦理建物使用執照變更（用途變更），則被告所述應提供之文件種類暨憑辦之事項前後迥異，已有可議。況原告早已交付被告所需文件，此由宜蘭縣政府九十府旅商字第○三七九一六號函可知，被告曾先後於八十七年九月及同年十月間，二度向宜蘭縣政府工商旅遊局工商課申辦營利事業登記（設立登記）均遭退件，則被告確曾檢具相關文件憑辦營利事業登記，亦即原告確曾配合提供相關文件，至為顯然。另被告曾於八十九年十一月八日寄發存證信函予原告載稱：甲方（即原告）應交付所有申請工商登記之相關文件，經乙方向甲方下最後通牒才交出相關資料云云，亦可知原告確已配合被告之要求再次交付文件。再者，細鐸卷附稅捐處宜稅羅機字第一二七號回函可知原告於訂約前即交付房屋稅單、使用執照等資料供被告憑辦「名人撞球」之設籍課稅程序，則原告前後已交付被告文件達四次之多，被告至今仍一再辯稱係因原告拒不交付文件，故伊無給付租金義務云云，顯不足採。
（九）又被告主張其受有損害，但受有如何損害，所受損害因何而致，未曾見其舉證以實其說。況所謂原告違約，亦係被告自行認定，徒為空言，以致所具內容言不及義。此由其原本主張投下巨資三百十四萬，所失利益達五百四十萬元，受有損害達七百餘萬元，後卻又主張受有一百九十八萬元之損失云云得窺。況被告縱受有損害，此與被告應負給付租金之義務，顯非立於互為對待給付之關係，被告自不得據此主張同時履行抗辯權，且同時履行抗辯權應行使後始得主張拒絕給付，惟被告於原告催繳租金過程中，從未以其受有損害為由主張同時履行抗辯，其給付租金之義務自已陷於遲延，不因其於訴訟中再主張有同時履行抗辯權而不同。
二、反訴部分：
（一）反訴原告主張其受有一百九十八萬三千一百五十八元之損害，徒以「前手讓渡書」，該讓渡書之形式及實質之真正均未經證明，尚難採信。況縱認其所舉讓渡書為真，惟反訴原告亦自承於系爭房屋經營撞球場期間，每月均獲利十五萬元，則反訴原告共經營一年十個月，即可獲利三百三十萬元，顯逾其原先投資金額，並無損失可言。
（二）反訴原告主張其受有損害，但受有如何損害，所受損害因何而致，未曾見其舉證以實其說。況所謂反訴被告違約，亦係反訴原告自行認定，徒為空言，以致所具內容言不及義。此由其原本主張投下巨資三百十四萬，所失利益達五百四十萬元，受有損害達七百餘萬元，後卻又主張受有一百九十八萬元之損失云云得窺。況反訴原告縱受有損害，此與其應負給付租金之義務，顯非立於互為對待給付之關係，自不得據此主張同時履行抗辯權，且同時履行抗辯權應行使後始得主張拒絕給付，惟反訴原告於反訴被告催繳租金過程中，從未以其受有損害為由主張同時履行抗辯，其給付租金之義務自已陷於遲延，不因其於訴訟中再主張有同時履行抗辯權而不同。
添（三）反訴原告於明知系爭建物尚未辦理用途變更之情形下，仍執意承租系爭
房屋經營撞球場，卻始終拒不設置合於規定之消防設備，致無法順利辦理用途變更程序，訂約後被告見主管機關未主動查核，即茍且偷安，違規營業，遲不辦理建物用途變更及營利事業登記程序。迨八十九年三月間被查獲違規營業，原告「再度」交付相關文件後，被告仍不痛不癢，遲至八十九年九月間遭勒令停業後，始委請消防設備師規劃該撞球場之消防設施，詎被告又不改其怠惰本性，竟迄今仍未完成消防設備師為其規劃之消防設施，自無法申請建物使用執照用途變更，故反訴原告縱確受有損害，該損害亦顯係應歸責於反訴原告己身所致。
參、證據：提出公證書、房屋契約書、聲請狀、房屋稅單、律師函、宜蘭縣政府違反商業登記法罰鍰處分書、宜蘭縣稅捐稽徵處羅東分處簡便行文表各一件、存證信函回執二件、存證信函、估價單各四件，並聲請向宜蘭縣政府函調被告申辦「名人撞球」營利事業登記之相關資料，及向宜蘭縣稅捐稽徵處函調被告申辦「名人撞球」設籍課稅之相關資料。
乙、被告即反訴原告方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利判決，請准供擔保免予假執行。
二、反訴部分：
（一）反訴被告應給付反訴原告一百九十八萬三千一百五十八元，及自八十九年十月一日起至清償日止按年息百分之五計算利息。
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、本訴部分：
（一）原告主張被告在八十九年九月份之租金短少給付一萬元，八十九年十月起即未再給付租金，然兩造於簽訂系爭租賃契約時，被告曾給付押租金即土地法所稱之擔保金二十二萬五千元，自應先依土地法第一百條第三款規定以該擔保金抵償，此規定旨在保護經濟弱者之承租人，無須承租人為任何之意思表示即應行抵償，是以先抵償八十九年九月份之一萬元，再抵償八十九年十月份之七萬五千元，餘額再抵償八十九年十一月份之租金八萬元，則前開擔保金尚餘六萬元，亦可抵償八十九年十二月份之租金，故被告以前開擔保金抵償後，於八十九年十二月時僅積欠二萬元之租金，而無論原告於八十九年十一月之第一次催告，或於八十九年十二月之第二次催告時，被告均尚未積欠二個月之租金，因此原告之上開二次催告，應不發生民法第四百四十條第一項規定之催告效力，原告自不得主張兩造間之租賃關係業已終止，請求被告返還租賃物及請求終止租賃關係後之損害賠償。
（二）縱認依擔保金之本質，不許承租人主張抵充租金，須逾二個月租金額之部分方得抵付租金。惟查，系爭租賃關係之每月租金為七萬五千元，押租金二十二萬五千元，已超過二個月之租金總額十五萬元，尚有七萬五千元可依土地法第九十九條第二項規定抵付房租，亦即可抵付原告所主張八十九年九月份短少之租金一萬元，及八十九年十月份之租金六萬五千元。亦即依原告之主張，被告自八十九年十月起方積欠一萬元租金，再加上八十九年十一月所積欠之租金，尚未達二個月之總額，須待八十九年十二月五日時，被告方積欠二個月以上之租金額。而原告雖曾先後二次發函催告被告支付租金，惟其第一次之存證信函係在八十九年十月七日以羅東五支局第一二三號存證信函催告被告於函到五日內給付所積欠之九月份一萬元租金，及同年十月、十一月分之租金，此一催告之內容與被告當時所積欠租金之內容不符，且當時被告亦未積欠二個月租金額之租金，則此一催告並不發生民法第四百四十條第一項規定之催告效力甚明。至於原告其後於八十九年十二月八日雖再以一一五號存證信函催告被告給付租金，惟此一存證信函上並未為定期催告之意思表示，亦不符民法第四百四十條第一項定期催告之要求，亦不發生催告之效力。
（三）被告自承租系爭房屋之始即向縣政府申請設籍課稅，獲核准在案，同時並向宜蘭縣政府工商課辦理工商登記完成合法營業程序，惟欲辦理工商登記，須原告方面提供系爭房屋之稅單，使用執照正本及建築圖．．等資料，乃原告迭經被告催討，皆借故拖延，致使被告在系爭房屋上所營之名人撞球場，無法完成登記手續，形成有稅課無工商登記之經營狀態。被告苦心經營撞球場並耗費巨資，請來國際撞球明星趙豐邦、陳純甄等國手到店比賽，創造風潮，吸引消費者，自八十七年十一月起日漸有功，迨至八十九年漸入佳境，乃原告竟起貪念，欲收回系爭房屋自行經營撞球，以圖不勞而獲之利益，故而不僅不提供上述工商登記資料予被告，俾補正合法登記程序，並利用被告未辦理工商登記處於違法經營狀態之情形，打擊被告，據縣府人員側面轉知，要求縣府查報被告違法經營狀態之人即係原告方面，縣政府乃於八十九年三月十日對被告開出一萬元之罰鍰，被告即要求原告儘速交付上開工商登記資料，而原告拒不交付資料，使被告無法完成補登手續，迨至八十九年九月八日，縣政府要求被告立即停業；且在未向縣府辦理營業登記，領得證照前不得再營業，同時科罰被告一萬二千元之罰鍰。被告自三月十日接獲告知後，即屢屢催請原告將辦理工商登記之資料交予被告，以俾補正手續，詎原告拒不交付，並宣稱雙方合約「內容並未具載出租人需配合承租人辦理個人所營事業之相關設立登記事宜」云云，拒不配合，致使被告被迫勒令停業。
（四）本件依雙方所訂合約第五條明載：「一、本房屋係供住家、營業之用．．．」等語即知原告負有將系爭房屋保持合於營業之用的義務。而依雙方合約所載契約生效期間係自民國八十七年十一月一日起至九十二年九月三十日止共計五年，在五年契約有效期間內，原告皆負有使系爭房屋合於雙方合約第五條第一款約定，能適於營業用之狀態，故在租賃有效期間內，原告既有使系爭房屋合於營業之用的義務，自應隨時能提供相關本件供被告申請工商登記之用。再者，系爭租賃房屋係座落於羅東鎮之商業區內，面積一百廿餘坪，位於羅東鎮最繁華之興東路及倉前路交叉口上，人車往來頻繁，根本不適合住居，而適合於做生意，且依使用執照所載，系爭房屋本即規劃為營業之用，況系爭房屋每月租金八萬元整，被告本人在羅東即有八十餘坪之住家，僅與其母許楊鳳綢居住租賃，因此原告明知被告向原告承租系爭房屋係為開設撞球場用，非住家使用，此由被告於租賃契約簽訂前之八十七年十月一日即向宜蘭縣政府申辦名人撞球之營利事業登記，並於同月三日向宜蘭縣稅捐稽徵處羅東分處申請設籍課稅，且已在該處經營撞球場業務，其後兩造方於八十七年十月十三日前往法院公證租賃契約等情，即可證知兩造於簽約之時即係以系爭房屋作為開設撞球場之用而為系爭房屋之租賃。嗣被告申請營利事業登記時，因建管課簽註：「建築物應辦理用途變更」，以致未能獲得營利事業登記，被告乃依此要求原告協同辦理，原告遂委託熊兆周建築師事務所辦理變更使用執照及建築物室內裝修合格證明，益可證明兩造於簽約之時自始即係以系爭租賃標的物作為撞球場之用。然因原告遲未提出辦理變更使用執照所需之相關文件，以致被告所經營之撞球場未能合法取得營利事業登記，遂為宜蘭縣政府勒令停業。
（五）原告拒絕交付上開文件，致使被告承租系爭房屋之契約目的無法達成，顯已違反契約之主給付義務，因此被告主張民法第二百六十四條同時履行抗辯權，得拒絕租金，此係合法權利之行使，原告自不得主張因被告違約未給付二個月之租金而終止契約，雙方契約自仍存在，原告訴請被告遷讓房屋，顯無理由。退步言之，縱認給付文件非屬系爭契約之主給付義務，然兩造就座落於商業區之房屋成立租賃契約，原告依約應使合於商業區營業使用，為達上開目的，原告即有交付該屋之相關文件，以俾使被告租賃系爭房屋之目的能達成，故交付文件至少為從給付義務，灼然甚明，要與附隨義務僅具輔助功能與契約目的無涉。而被告未諳法律，要不得執被告委稱之不精確言語逕以免除原告之從給付義務。
（六）本件系爭房屋使用執照原登記為餐廳之用，是以應將使用執照之餐廳用途，改變更登記為撞球場，方能為商業登記，而辦理使用執照之變更，依內政部頒發建築法第七十三條執行要點：「一、．．．建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用。．．．十三、建築物同組之使用項目更動，應備具使項目更動申報書（附表四），並檢附下列文件，報請建管主管建築機關備查：（一）建築物之原使用執照影本。（二）房權利証明文件。」另依宜蘭縣政府所提供之變更使用執照審查表明載：「
１、申請書是否填寫齊全，２、原使用執照（或其他証明文件）是否檢附。．．．４、建築物權利証明書是否齊全。」再稽諸上開審查表所稱之申請書明載：「申請人（所有權人）」依照上開縣府規定即知本件辦理營利事業登記，須原告提供變更同意書、建物使用執照正本及房屋權利証明文件方可變更，乃原告自始至終皆拒絕提供，且縣政府函復鈞院之資料，亦未見上開文件，原告雖另辯稱其所提供之文件，業已經縣政府查核後發回，否則被告如何二次申請云云，惟依上開內政部所頒發之建築法第七十三條執行要點明載：「十三：檢附下列文件，報請該管建築機關備查。」條文中明載檢附文件備查，顯見原使用執照，建築物權利証明書等，苟被告申請附具，皆會存在於縣府之資料中，以供備查，乃縣政府所函覆鈞院之全部資料中，並無上開資料之影本，益見原告所稱渠有提供登記資料，係縣政府審核後發回云云，殊不足採。
（七）原告稱系爭房屋要順利取得營利事業登，須按五個步驟逐一為之云云，然本件要完成變更使用執照，須係原告提供系爭房屋之原始文件及完成消防設備之設施，再同時申請為之，豈有原告所稱五個步驟且原告未提供文件云云，是以被告即迅速委人完成消防設備之改善，所需之花費及文件並交予原告，請伊能儘速完成建築執照之變更手續，惟原告皆未有任何後續動作，被告迫於時間，要求原告交付文件，由被告自行申請，詎原告僅退回先前被告交付之文件及另行提供一張宜蘭縣政府建設局使用執照影本，被告取得上開資料，即攜往會計師許振昇及建築師請伊儘速完成營利事業登記申請事宜，仍因資料不足根本無法提出登記，此由「名人撞球場」之登記資料，於八十九年九月根本沒有送件資料即明。另原告就八十九年十一月八日存証信函稱該函內載相關文件等語，即知原告確有配合提出所需文件云云，惟上開存証信函所稱之相關文件，即係宜蘭縣政府建設局使用執照影本，該文件並無法完成營利事業登記，此亦為該存証信函整體內容之意義，原告就存証信函內容，斷章取義以圖卸責，委不足採。事實上原告早已委請熊兆周建築師就系爭房屋申請完成營利事業登記為之，原告依報價單對於應提供何文件予被告早已知之甚稔，仍拒不提供文件。被告乃於八十九年十一月八日發存証函要求原告出面處理，詎原告於八十九年十一月十日即回復存信函稱：「租賃契約：內容並未具載出租人需配合台端承租人辦理其個人所營事業之相關設立登記事宜」等語，參酌熊兆周建築師事務所申請變更使用執照之報價單，則原告前後舉措矛盾，其用意為何，不言可喻。被告於開業之初即已投入三百一十四萬元，又被告名人撞球場一個月之盈餘有二十一萬、一十九萬皆遠逾十六餘萬元，豈有怠惰冀圖僥倖之可能，況且被告亦已積極完成估價開工事宜，萬事具備，惟因原告拒不提供申請之文件，根本無法申請，原告又辯稱已交付使用執照影本云云，惟原告因何隻字未提依具築法第七十三條執行要點，尚須提供房屋權利証明文件，原告自始至終仍未提供，豈容其飾詞狡賴，原告所辯，委不足採。
（八）被告因原告給付義務之債務不履行，致使被告蒙受重大損失。Ⅰ、所受損害部分：被告與原告成立租賃契約長達五年，以俾長期投資，被告業已投下巨資三百十四萬，裝璜店面等開支，原意五年攤平該投資，因原告拒絕交付相關文件俾辦工商登記，致全部設備付諸流水，店面僅經營一年十個月，而三年二個月無法再經營下去，則依該比例計算，即受有一百九十八萬三千一百五十八元整。Ⅱ、所失利益部分，因原告拒絕交付文件，以致被告之名人撞球慘遭勒令停業，倘原告於合法經營之狀態下，按月均得獲利十五萬元，故自八十九年十月起至租賃期滿尚有三十七個月，所失利益達五百四十萬元。Ⅰ、Ⅱ合計達七百餘萬元，被告自得於原告未賠償其損害前拒絕自己之給付。退萬步言，苟認被告不得主張同時履行抗辯，原告既已違反契約義務，自應賠償被告之損害一百九十八萬三千一百五十八元，被告主張以該債權抵銷原告之租金，被告自未積欠原告租金，原告不能以積欠租金為由終止租約，要求被告遷讓房屋。
（九）綜右所敘，本件原告之終止租約並非合法，且因原告違反民法第四百二十三條規定，被告受有損害，亦得行使同時履行抗辯權而拒絕租金之給付，故兩造間之租賃關係仍然存在，原告主張租賃關係業已終止並非可採。
二、反訴部分：反訴原告與反訴被告於八十七年十月三十一日簽訂房屋租賃契約，反訴被告提○○○鎮○○里○○路○○○號二樓之房屋一棟，且保證房屋得做為住家、營業之用，俟反訴原告欲辦理營業登記，須反訴被告提供相關文件，以俾辦理，反訴被告即違約不配合，拒不提出相關文件，使反訴原告無法順利取得商業登記，致反訴原告所經營之名人撞球場，被宜蘭縣政府於八十九年九月八日勒令停業，致反訴原告損失不貲：（１）開業準備及裝潢損失：系爭房屋租賃期間為五年做為營業之用，共投資三百一十四萬元（百分之五十股權，計一百五十七萬，則百分之百股權，即為三百一十四萬元），該開業投資本應於五年經營間攤平，乃因原告違約，致使系爭房屋無法繼續營業，該投資係顯然損失，依預計五年之租期，與無法依約經營之三年二個月，即扣除己經營之一年十個月予以平均比例，則被告損失，共計一百九十八萬三千一百五十八元。為此爰依債務不履行之損害賠償法律關係，請求反訴被告應賠償反訴原告所受前開損害，如數給付。（２）所失利益部分：被告向原告承租係爭房屋營業，即須賺取如下之開支：除支付日常開支，勞工薪資，及房租以外，尚有被告自行經營之利潤等，現被縣政府勒令停業，則日常開銷及勞工薪資業不再支付，惟就薪資部分及雇主經營之利潤，即係所失之利益，被告將系爭房屋用以經營撞球場，每月可平均獲得之利益為一十三萬四千四百六十二元整，此即撞球場之營業損失。反訴原告就所失利益部分保留，未於本件訴訟中求償。
參、證據：提出建物使用執照、稅捐稽徵處簡便行文、縣政府收納款項收據、宜蘭縣政府一般行業違規稽查紀錄表、宜蘭縣政府八九府旅商字第一○四八九六號罰鍰處分書、存證信函、讓渡書、房屋所有權狀、報價單、存摺明細各一件為證。
理 由
甲、本訴部分：
一、本件原告於起訴狀原請求判決被告應將坐落門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○里○○路○○號二樓之房屋全部遷讓返還予原告，嗣於本院審理中追加請求判決被告應自九十年一月六日起至遷讓前項房屋之日止，按月給付原告八萬五千元，此係擴張應受判決事項之聲明，因無礙於被告之防禦及訴訟之終結，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張兩造於八十七年十月三十日簽立房屋租賃契約，約定原告將所有門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○里○○路○○號二樓之房屋出租予被告，租賃期間自八十七年十一月一日起至九十二年九月三十日止，被告應於每月五日前給付當月租金七萬五千元，在契約生效日起第二年度，每一年度月租調漲五千元。詎被告自八十九年九月份起即短少給付一萬元租金，自同年十月起更未再給付任何租金，經原告定期催告未果，因此於九十年一月四日發函終止租約，被告已於翌（五）日收受，復以本件訴訟起訴狀繕本之送達再為終止本件租約之意思表示，被告至今仍執意占用系爭房屋拒不遷讓返還原告，為此依租賃、所有權及侵權行為等法律關係，請求被告應自前開房屋全部遷離將房屋返回予原告，並應自租賃契約終止翌日即九十年一月六日起至遷讓之日止，按月給付原告八萬五千元。
三、被告則以：原告雖主張被告於八十九年九月份短付一萬元之租金，其後即未再按月給付租金，欠租已達二個月之總額，惟兩造簽訂系爭租賃契約時，被告曾給付押租金二十二萬五千元，原告應先依土地法第一百條第三款規定抵償之，無論係以押租金全額或依同法第九十九條僅以押租金超過二個月租金總額部分抵償，原告於八十九年十一月及同年十二月之二次催告，或因抵償後被告欠租尚未達二個月之總額，或因未定期限催告，均非合法有效。再者，原告明知被告向其承租系爭房屋係作為開設撞球場使用，嗣被告欲申請營利事業登記時因系爭建物須先辦理建築物用途變更始得為之，被告乃依此要求原告協同辦理，然因原告遲未提出辦理變更使用執照所需之相關文件，導致被告無法辦妥營利事業登記，致為宜蘭縣政府勒令停業，故本件租賃標的物因原告拒絕提出辦理變更使用執照文件之行為，以致無法作合於約定使用收益之狀態，顯已違反契約之主給付義務，因此被告主張民法第二百六十四條同時履行抗辯權拒絕租金，此係合法權利之行使，原告不得主張被告有違約未給付二個月之租金而終止契約。又被告因原告前開違約行為致無法營業得，復受有七百餘萬元之損害，亦得行使同時履行抗辯權而拒絕租金之給付，並主張以該債權抵銷原告之租金，則被告並無積欠原告租金。綜上各點，原告均不得以積欠租金為由主張兩造間之租賃關係業已終止，而請求被告返還租賃物及請求終止租賃關係後之損害賠償等語，資為抗辯。
四、經查，右開原告主張之事實，業據其提出與其所述相符之公證書、房屋契約書、存證信函暨回執為證，且為被告所不爭執，堪信屬實。惟被告亦執前詞置辯，故本件之爭點乃在於：原告主張兩造間之租賃關係業因被告欠租達二個月總額，經定期催告後仍未履行而合法終止是否有理由，亦即原告所為催告效力，是否因被告前已提供押租金，依土地法之規定得抵償租金而受影響？系爭契約中，原告是否負有交付辦理建築物用途變更登記所需相關文件予原告之給付義務？原告若負有前項給付義務，被告得否據此對原告之租金債權主張同時履行抗辯權？如被告因原告違反前項義務而受有損害，得否另以此債權額對原告之租金債權主張同時履行抗辯權，或以所受損害債權額主張抵銷而消滅租金債務？茲論述如下：
（一）本件被告雖主張：兩造簽訂系爭契約時其曾給付押租金二十二萬五千元，原告應先依土地法第一百條第三款規定抵償之，無論係以押租金全額抵償，或依同法第九十九條僅以押租金超過二個月租金總額部分抵償，原告於八十九年十一月及同年十二月之二次催告，或因抵償後被告欠租尚未達二個月之總額，或因未定期限催告，均非合法有效云云。然查：
（１）按土地法第一百條第三款固明定出租人非因承租人積欠租金額，除以擔保金抵償外，達二個月以上時，不得收回房屋。惟土地法第一百條之規定於施行前未終止契約之不定期租賃亦適用之，至定期租賃契約無論其訂約係在施行前抑在施行後均無同條之適用，則土地法第一百條規定，實應解為不包含定有期限之租賃契約在內。司法院三十六院解字第三四八九號解釋、最高法院三十七年上字第七七二九號判例意旨可資參照。是兩造於八十七年十月三十日簽立房屋租賃契約，約定原告將系爭房屋出租予被告，租賃期間自八十七年十一月一日起至九十二年九月三十日止，乃為定有期限之租賃契約，有公證書及房屋契約書為證，揆諸前開說明，故本件應無土地法第一百條第三款之適用。
（２）次按，房屋及基地租用，以現金為租賃之擔保者，擔保之金額，不得超過二個月房屋租金之總額。已交付之擔保金，超過前項限度者，承租人得以超過之部分抵付房租，土地法第九十九條固有明文。惟此之抵付，雖亦屬抵銷性質，但非法定抵銷，故須承租人以意思表示為之；又抵銷以意思表示向他方為之後。
其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，而發生溯及之效力，然抵銷之溯及效力對於已發生之法律事實不生影響，因債務人不履行債務而終止契約者，債務人之債務嗣後縱因抵銷而不存在，亦不得認為終止權之發生原因溯及的歸於消滅，而主張契約仍屬有效。查本件租約第四條約定：
「保證金新台幣貳拾貳萬伍仟元。甲方（即原告）於租期屆滿，乙方遷讓房屋且未積欠租金獲其他費用時，無息返還」，被告確已據此提供二十二萬五千元之押租金（即土地法所稱之擔保金）予原告，此為兩造所不爭。而當時議訂之月租為七萬五千元，故被告所提供之擔保金額應已超過二個月房屋租金十五萬元之總額，被告就超逾部分自得主張以之抵付租金。
（３）惟查，兩造於前開契約第八條亦約定：「乙方（即被告）如有違反本契約事由或遲延給付租金達二期以上，經甲方（即原告）定期催告仍不改善或給付時甲方得終止本契約」，而被告對於兩造約定每月為一期，租金應於每月五日前給付，其自八十九年九月份短付一萬元之租金，其後即未再按月給付租金乙節，亦不否認。因此，原告主張被告自八十九年十一月六日起遲延給付之租金即已達二期（即二個月）以上之總額，原告先後於八十九年十一月七日發函定期催告被告給付，復於八十九年十二月八日再次發函催告，被告均未履行，原告乃於九十年一月四日發函終止本件租約，並於翌日送達被告，被告自契約簽訂後至原告催繳租金過程中，從未主張以前開押租金抵付租金，迄原告終止租約後，始於九十年八月九日之訴訟中為前開主張等情，業據原告提出與其所述相符之存證信函暨回執為佐，被告對此亦未提出爭執，堪信屬實。是揆諸前開（２）之說明，被告雖得押租金超逾二個月金額部分主張抵付租金，然此仍須待其以意思表示為之始生效力，而其遲至本件訴訟中，始就超額部分主張抵付八十九年九月份短少之租金一萬元、八十九年十月份之租金六萬五千元，雖溯及消滅該部分之租金債務，然對於已發生之法律事實亦即本件契約業因被告前積欠租金達二期以上，經原告定期催告仍不履行，而由原告依契約第八條約定主張終止，不生影響，故被告辯稱因抵償後被告欠租未達二期或未定期，原告之催告均屬無效，故本件契約未經合法終止云云，尚無足採。
（二）被告另主張：原告明知被告向其承租系爭房屋係作為開設撞球場使用，然原告拒絕提供辦理建築物用途變更所需相關文件，致被告無法辦妥營利事業登記，而遭宜蘭縣政府勒令停業，被告前開行為已違反出租人應提供合於約定使用收益之租賃物予承租人之給付義務，因此被告得主張民法第二百六十四條同時履行抗辯權拒絕租金；被告並因原告前開違約行為致無法營業得，復受有七百餘萬元之損害，亦得行使同時履行抗辯權而拒絕租金之給付，並主張以該債權抵銷原告之租金，原告不得以積欠租金為由主張兩造間之租賃關係業已終止云云。經查：
（１）按債之關係上之給付義務，有所謂主給付義務（債之關係所固有、必備，並用以決定債之關係類型之基本義務）、從給付義務（旨在補助主給付義務，確保債權人之利益能獲得最大的滿足，乃基於法律明文規定、當事人約定或誠實信用原則及契約之補充解釋而發生），及附隨義務（債之關係在其發展過程中，依據誠實信用原則而發生之其他義務）之區分。於雙務契約時，主給付義務及對於契約目的之達成具有必要性之從給付義務，均構成所謂之對待給付義務，於他方未為對待給付前，得行使同時履行抗辯權拒絕自己之給付。至於附隨義務原則上非屬對待給付，不能發生同時履行抗辯。在租賃關係中，決定債之關係類型之基本義務乃為一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金（民法第四百二十一條文內容參照）為其主給付義務。至民法第四百二十三條所定：「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態」，並非決定債之關係之要素，僅具有補助主給付義務之功能，而確保債權人之利益能獲得最大的滿足，應屬於從給付義務之一種。
（２）查兩造所訂租賃契約，僅於第四條第一項約定：「本房屋係供住家、營業之用」，至被告承租系爭房屋係供經營撞球場使用，或原告應交付辦理建築物用途變更相關文件等事項，並無明文之約定，被告亦無法舉證兩造就此別有約定之存在，則原告應僅需提供「合於一般住家或營業使用收益」之租賃物予被告，尚難認依前開規定及兩造契約第四條之內容，即認原告負有「提供及保持系爭房屋合於經營撞球場使用、收益狀態」之義務。況經營撞球場與辦理營利事業登記證或建築物用途變更登記，事實上並非處於必然之關係，未辦理前開登記亦可能發生營業之事實，僅嗣後可能遭致主管機關科處罰鍰、斷水斷電而歇業，此由被告亦自承已在系爭房屋經營撞球場達一年十個月，每月平均獲益十餘萬元可證。然兩造租約既無禁止被告經營撞球場之特約，縱原告於簽約時並不知被告有此使用目的，其後被告已實際經營撞球場業務，原告亦不否認被告曾告知需辦理建築物用途變更登記，其始得為撞球場之營利事業登記，則依誠實信用原則，原告應負有協力使被告辦理建築物用途變更登記之附隨義務。是揆諸前開（二）之（１）之說明，被告主張原告負有交付辦理建築物用途變更登記相關文件之主給付義務或從給付義務而不履行，被告得行使同時履行抗辯權拒絕給付租金，並不構成遲延，原告不得以其欠租為由終止租約云云，尚屬無據。
（３）次按，所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。最高法院著有五十九年度台上字第八五○號著有判例意旨可資參照。是被告雖另主張其因原告違反前開給付義務而受有損害，於原告賠償前開損害前，亦得主張同時履行抗辯云云，然查，縱被告受有損害，此與其應負給付租金之義務，顯非立於互為對待給付之關係自無同時履行抗辯權之適用。又被告復主張其因原告違反前開給付而受有損害，亦得以該損害債權抵銷原告之租金，抵銷後被告已無積欠原告租金，自不得以其欠租為由而終止租約云云，然按抵銷以意思表示向他方為之後，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，而發生溯及之效力，惟抵銷之溯及效力對於已發生之法律事實不生影響，因債務人不履行債務而終止契約者，債務人之債務嗣後縱因抵銷而不存在，亦不得認為終止權之發生原因溯及的歸於消滅，而主張契約仍屬有效，已見前述，是被告縱確實因之受有損害，其遲至本件訴訟中始為前開抵銷之主張，然對於已發生之法律事實即本件契約業因被告前積欠租金達二期以上，經原告定期催告仍不履行，而由原告依契約第八條約定主張終止，不生影響，從而被告此部分辯解，亦不足採。
三、綜右所述，本件原告主張兩造租賃契約業經合法終止，依法有據，是被告占有系爭房屋已無正當權源，原告並受有相當於租金之損害，為此爰依租賃、所有權及侵權行為之法律關係，請求被告應自前開房屋遷離並將房屋返還予原告，及自租賃契約終止翌日即九十年一月六日起至遷讓房屋之日止，按月給付原告八萬五千元，即為有理由，應予准許。
四、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張：兩造於八十七年十月三十一日簽訂前開房屋租賃契約，反訴被告保證系爭房屋得做為住家、營業之用，租賃期間為五年，反訴原告為在上址經營撞球場，就開業準備及裝潢共投資三百一十四萬元，然因反訴被告拒絕提供辦理建築物使用執照所需相關文件，致反訴原告無法辦妥營利事業登記，僅營業一年十個月，即於八十九年九月八日遭宜蘭縣政府勒令歇業，反訴被告顯已違反民法第四百二十三條之義務，造成反訴原告前開投資成本應於五年經營期內攤平，卻無法繼續營業，是以租賃期間內已經營和無法繼續經營之時間比例計算，被告顯受有一百九十八萬三千一百五十八元之損害，為此爰依債務不履行之法律關係，請求反訴被告應賠償其所受損害，如數給付。
二、反訴被告則以：反訴原告主張其受有前開損害，未能舉出實證為佐，且其自陳在系爭房屋經營撞球場，每月獲利十五萬元，則其共經營一年十個月，獲利已達三百三十萬元，顯逾其原先投資金額，並無損失可言。又兩造就交付文件事宜並無約定，反訴被告就此應不負義務，然事實上反訴原告亦曾多次提供前開文件予反訴原告，其於訂約前即明知系爭建物尚未辦理用途變更，仍執意承租系爭房屋經營撞球場，卻始終拒不設置合於規定之消防設備，致無法順利辦理用途變更程序，訂約後被告見主管機關未主動查核，即茍且偷安，違規營業，遲不辦理建物用途變更及營利事業登記程序。迨八十九年三月間被查獲違規營業，原告「再度」交付相關文件後，被告仍不痛不癢，遲至八十九年九月間遭勒令停業後，始委請消防設備師規劃該撞球場之消防設施，詎被告又不改其怠惰本性，竟迄今仍未完成消防設備師為其規劃之消防設施，自無法申請建物使用執照用途變更，故反訴原告縱確受有損害，該損害亦顯係應歸責於反訴原告己身所致，反訴原告自不負賠償責任。
三、查本件租賃關係中反訴被告應負有協力使被告辦理建築物用途變更登記之附隨義務，其理由已見前開本訴部分之說明，茲不贅述。又附隨義務之不履行，債權人就其所受之損害，固得依不完全給付之規定請求損害賠償。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。次按，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百十六條第一項定有明文；所謂「所受損害」，即現存財產因損害事實之發生而被減少；「所失利益」，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，最高法院亦著有四十八年度臺上字第一九三四號判例可資參照。是反訴原告主張其因反訴被告違反前開義務致無法營業，致其已支出開業準備及裝潢卻無法繼續營業，受有一百九十八萬三千一百五十八元之損害之事實，應為積極之舉證。
四、經查：（１）本件兩造對於：反訴原告承租系爭房屋後用以經營撞球場，因為未辦理建築物用途變更登記，致無法順利辦理營利事業登記而遭勒令歇業；又辦理建築物變更登記須由所有權人即反訴被告出具申請書檢附原使用執照、建築物權利證明書相關文件，反訴原告並須裝設合於規定之消防設備完成檢驗，始得順利通過等節，均不爭執，並有原告所提出之建築法第七十三條執行要點暨變更使用執照審查表、變更使用執照申請書在卷可稽，是反訴原告欲順利辦理建築物用途變更登記，除反訴被告有提供相關文件之協力義務外，其本身亦負有裝設合於規定之消防設備、完成檢驗之義務，二者缺一均無法成就，更遑論辦理營利事業登記。因此兩造對於反訴原告是否業已提供前開文件，雖各有歧異之主張，然反訴被告辯稱：反訴原告僅完估價，迄未完成裝設合於規定之消防設備，自無法取得營利事業登記，此不可歸責於反訴被告等語，並提出「八十九年九月二十二日」之估價單四張為佐，且反訴原告對於其「八十九年九月八日」遭宜蘭縣政府勒令歇業前，已完成其所應負之裝設合於規定之消防設備之義務，亦未能舉證以實其說，則反訴原告主張其因前故遭勒令歇業而受有損害，該損害與反訴原告違反前開協力義務，是否具有因果關係，已值生疑。（２）再者，反訴原告主張其在上址經營撞球場，就開業準備及裝潢已投資三百一十四萬元，故以五年租期扣除已經營時間，按比例計算受有一百九十八萬三千一百五十八元之損害云云，並提出讓渡書為佐。然查，前開讓渡書乃係記載撞球場經營權股權讓渡之價格，並無法作為其經營撞球場而支出開業準備及裝潢之佐證。況前開撞球場縱因反訴被告之違約而歇業，然反訴被告對於該撞球場所持有之股權仍然存在，並無因之滅失情事，是原告空言主張受有前開損害，未能提出實證為佐，自難採信。從而綜上所述，應認反訴被告之辯解為可採，是反訴原告之請求，即無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
丙、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於本件判決結果不生影響，自毋庸再逐一論述，併此敘明。
據上論結：本件原告之訴為有理由、反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十七 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭~B法 官 林翠華右正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十三 日~B法院書記官 沈峰巨