臺灣宜蘭地方法院民事判決 九十年度訴字第三九號
原 告 乙○○
辛○○被 告 戊○○
丙○○丁○○甲○○己○○庚○○右當事人間請求確認地上權存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、請求確認原告辛○○就被告戊○○、丙○○、庚○○、己○○、甲○○、丁○○等六人所共有座○○○鎮○○段○○○○○號土地內，如附圖所示編號Ａ(面積四八平方公尺)、Ｂ (面積二四平方公尺)、Ｄ (面積五０平方公尺)、Ｅ(面積二０平方公尺)位置之土地 (面積合計一四二平方公尺)，因時效取得之地上權登記請求權存在。
二、請求確認原告乙○○就被告戊○○、丙○○、庚○○、己○○、甲○○、丁○○等六人所共有座○○○鎮○○段○○○○○號土地內，如附圖所示編號Ｆ(面積五七平方公尺)、Ｇ (面積四五平方公尺)、Ｉ (面積五六平方公尺)、Ｊ(面積五三平方公尺)位置之土地 (面積合計二一一平方公尺)，因時效取得之地上權登記請求權存在。
三、訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、查座落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○號土地，乃被告戊○○等六人所共有。
二、原告主張時效取得地上權範圍：
(一)就乙○○部分：如附圖所示編號Ｈ部分，原有房屋為乙○○之父林查某於民國七年所建，之後保存登記為建號一八三號，門牌號碼○○○鎮○○○路○○○巷○號，此部分自民國卅八年開始設定有地上權，至於編號Ｉ、Ｊ部分，於民國廿二年即建有房屋，Ｆ、Ｇ部分則作為庭院及車庫等使用，均為原告乙○○所占有，此部分之前雖未設定地上權，惟原告係以行使地上權之意思，和平、公然繼續占有系爭土地，迄今已逾廿年。
(二)就辛○○部分：如附圖所示編號Ｃ部分，原有房屋為原告辛○○向第三人史克臻所購，該部分建號為一八四號，此部分自民國卅八年起即設定有地上權，至於編號Ｄ、Ｅ部分之房屋為民國廿二年所建，Ａ、Ｂ部分則作為庭院及車庫等使用，均為原告辛○○所占有，此部分之前雖未設定地上權，惟原告係以行使地上權之意思，和平、公然繼續占有系爭土地，迄今已逾二十年。
(三)本件原告於八十九年九月廿六日依法向羅東地政事務所申請時效取得地上權登記，並經該所勘測及審查結果，認為本件符合內政部八十七年七月九日 (87)內地字第八七０七一七七號函修正發布之「時效取得地上權登記審查要點」規定，而依法於八十九年十月十三日起公告一個月，足見原告之主張確屬有理由。
(四)按「以行使地上權之意思，二十年間和平、繼續佔有他人之不動產者，得請求登記為地上權人」，民法第七百七十二條及七百六十九條定有明文；本件原告既係以行使地上權之意思，占有系爭土地已逾二十年，自得請求登記為地上權人，詎被告竟予否認，而向羅東地政事務所提出異議，致原告私法上之地位有受侵害之危險，有即受確認判決之法律上利益，自得依民事訴訟法第二百四十七條規定提起本訴。
三、就被告答辯陳述如下：
(一)原告起訴請求確認時效取得地上權之土地，原告係以行使地上權之意思為占有：
１、關於乙○○部分：
(１)查系爭一三０四地號土地（於七十一年六月八日重測前○○○鎮○里○○段四六之二地號），原為林坤火、林朝水、林朝賢所有，因繼承或贈與為被告等六人所有；而系爭土地上之建號一八三號房屋，則為原告之父林查某民國七年所建，面積五二平方公尺，於三十九年二月一日保存登記，同時由地主林坤火等三人設定地上權予林查某，地上權面積一五點五八坪 (等於五一點五平公尺)，可見當時地上權係針對一八三建號位置及面積而設定 (亦即附圖編號Ｈ位置)，而不及於附圖編號Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｊ位置。
(２)以上一八三建號暨地上權，於七十六年十一月十六日因繼承而移轉為原告乙○○所有，乙○○則於八十二年八月廿四日先將一八三建號房屋贈與訴外人林訓智及林訓弘各二分之一，之後，再於八十八年十月十八日將地上權讓與林訓智、林訓弘各二分之一，惟原告要特別強調者，以上贈與均僅限於一八三建號房屋及位置而已，並不及於附圖編號Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｊ之房屋及地上物，尤未將Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｊ之占有讓與，換言之，關於Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｊ位置之土地，仍由原告乙○○繼續以行使地上權之意思而占有，Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｊ之未保存房屋及地上物仍屬原告乙○○所有。
(３)Ｉ、Ｊ之房屋係於民國二十二年所建，原告乙○○自幼與父林查某共同占有附圖編號Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｊ位置之土地，且因編號Ｈ部分設定有地上權，故就Ｆ、
Ｇ、Ｉ、Ｊ位置之房屋基地及庭院、車庫，亦均以行使地上權之意思而占有；迨七十六年十一月十六日林查某死亡，由乙○○繼承，繼續占有迄今。
(４)再按民法第九百四十七條第一項規定：「占有之繼受人或受讓人，得就自己之占，或將自己之占有與其前占有人之占有合併，而為主張。」又最高法院五十三年台上字第二一四九號判例意旨：「占有乃對於物有事實上管理力之一種狀態，占有人主張時效上之利益，必其占有並未間斷，始得就占有開始之日起連續計算，故後占有人以前占有人之占有時間合併計算者，亦必後占有人為前占有人之合法繼承人時 (包括一般繼承與特定繼承)，始得為之。」而查如前述，原告之父林查某於民國二十二年間起即以行使地上權之意思，占有如附圖編號Ｉ位置之土地建築房屋，並占有使用上開建物周圍附屬地如編號Ｆ、Ｇ、Ｊ等位置之土地，至七十六年十一月十六日林查某死亡時，已逾五十餘年以上，原告乙○○係林查某之法定繼承人，於七十六年十一月十六日依法繼承被繼承人林查某所有上開建物等財產上之一切權利（包括繼承林查某占有系爭土地之事實)，職是，原告乙○○於民國六十九年間縱有他遷情事 (僅戶籍遷移而已，實際上仍居住在系爭房屋，業經證人陳水樹等人到庭證述詳實) ，惟乙○○在林查某死亡前 (七十六年十一月十六日)，已於七十一年九月二十七日遷回系爭房屋居住迄今，有卷附五結鄉戶政事務所九十年七月十六日覆函鈞院併附之戶籍謄本在卷可按，則依上開法文之規定及判例意旨，原告乙○○自得就自己之占有與被繼承人林查某之占有合併，主張時效取得地上權。
２、關於辛○○部分：系爭土地上建號一八四之房屋 (即附圖編號Ｃ部分)，連同附圖編號Ｄ、Ｅ部分之房屋，原告辛○○係於民國六十五年八月廿三日買入，由於編號Ｃ部分係設定有地上權，故原告就編號Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｅ部分亦同以行使地上權之意思而占有迄今。
(二)另系爭一三０四地號上之其他住戶位置見原證九略圖及原證十一照片，亦可佐證原告主張時效取得地上權之地上物，確於民國二十二年間所建，迄金已於二十餘年以上：
１、其中編號(1)至(4)之建物，乃於民國七年同時興建，分別保存登記為：
(１)一八三建號：第三人林訓智等二人所有，門牌為○○○鎮○○○路○○○巷○號」 。
(２)一八四建號：原告辛○○所有，門牌為○○○鎮○○○路○○○巷○號」。
(３)一八二建號：第三人陳水樹所有，門牌為○○○鎮○○○路○○○巷○號」 (民國七年完成建築)。
(４)一八七建號：第三人顏阿保所有，門牌為○○○鎮○○○路○○○巷○號」。
(５)一八五建號：被告戊○○所有，門牌為○○○鎮○○○路○○○巷○號」。(民國二十二年完成建築)。
(６)一八六建號：第三人李林秀琴所有，門牌為○○○鎮○○○路○○○巷○號」( 民國廿二年完成建築)。
以上建物如原證九略圖所示，編號(1)至(4)部分之建物為民國七年同時所建，此有原證十之一八二建號建物謄本所載可參，當時由編號(1)至(4)室內門戶相通，而中間位置屬陳水樹所有之一八二建號部分，則原為家族之公廳所在。
２、至於原證九略圖編號 (5) 至 (11)部分則為民國廿二年同時所建，此有編號
(5)( 即一八五建號)及 (11)(即一八六建號)之建物謄本所載可參 (其中編號
(5)(10) (11)事後之保存位置不詳)；又編號 (6)至 (9)部分雖未作保存登記，但當時建築原因，乃因家族人口漸多，編號 (1)至 (4)之房屋已不敷居住，故各戶族親即依各房使用範圍，同時興建編號 (6)至 (9)之房屋，此由現今仍然留存之舊牆壁，其砌磚材料與現今之純為水泥不同，當時除水泥外尚摻有石灰，可供佐證該建物之建築年代已久。
３、就原證九略圖編號 (12)部分，為乙○○所有，現作為儲藏室、廚房、浴廁使用，及編號 (13)部分，為辛○○所有，現作為廁所、臥室使用；編號 (12)原來已由原告乙○○使用中，為簡易建物，約十五年前牆壁改為磚造，約十年前屋頂改為鐵皮造。
４、至於編號 (13)屬辛○○部分，於六十五年八月二日辛○○向案外人史克臻購買時即已有該建物，而史克臻係向被告之家族所購。
５、原告乙○○之父林查某，即為系爭建物之原始建造人 (就乙○○使用部分)，原告乙○○與被告乃族親關係，為同一祖先，嗣因分配土地或房屋不同，而演成現今之土地使用關係，而乙○○係民國卅五年一月廿七日出生，自出生後即住在系爭房屋 (尤其是原證九略圖編號 (1)、(6)部分房屋)，除屋頂改為鐵皮及室內加以整修外，房屋並未變更，亦足以佐證系爭房屋之建築年代。
(三)被告所稱原告在另件八十八年羅簡字第一七一號增減租金事件已自認本於租賃之意思而占有系爭土地云云，惟查：
１、按民事訴訟法第二百七十九條第一項規定：「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時，或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」而依最高法院廿八年上字第二一七一號及八十三年度台上字第三０八四號判例：
「當事人之一造，在別一訴訟事件所為不利於己之陳述，縱使與他造主張之事實相符，亦僅可為法院依自由心證認定事實之資料，究未可與民事訴訟法第二百七十九條所稱之自認同。」，職是，原告在另案無論為如何主張，均非本案之自認，此其一。
２、被告所指之另案，係請求調整租金案件 (即 鈞院八十八年度羅簡字第一七一號) ，而兩造在該案所稱「租金」，實際上應指「地上權」之「地租金」而言，此由被告在該案計算租金之面積即為地上權之面積可為明證，例如被告在該案起訴狀中，「訴之聲明」係請求「調整租金」，而理由則主張：「林訓宏、林訓智、辛○○、陳水樹、顏阿保等五人分別以不定期方式向原告承租座落一三０四地號土地興蓋建物，面積各為五二平方公尺、四五平方公尺、五二．九二平方公尺、五二．七一平方公尺：：：兩造約定之租金顯屬偏低：：：」，而上開五二平方公尺即為林訓宏及林訓智之地上權面積，四五平方公尺即為辛○○之地上權面積 (其餘亦同)，可見被告在所指之「不定期租賃，實際上即為『不定期地上權』，何以被告有此陳述上之錯誤，原因即在於當時雙方之爭點在於提高租金額，而不在於爭論法律關係究為「租賃」或「地上權」，職是，在該案無論稱呼為「承租權」或「地上權」，兩造之真意均指「地上權」而言，當無疑義。
３、被告主張：「於 鈞院八十八年羅簡字第一七一號調整租金案，原告係主張向地主租賃全部土地，可見係以承租之意思而占有，非以行使地上權之意思而占有」云云，惟查該案訴訟當事人係林訓弘及林訓智，非乙○○，當事人並不相同，自不能以林訓弘及林訓智在該案之陳述作為認定依據，況附件二編號Ｆ、
Ｇ、Ｉ、Ｊ部分之土地，自始為乙○○占有 (林查某亡故後，其占有事實部分由原告繼受) ，林訓智等人並非該部分建物所有人，其任何主張均屬無權。再者被告在上開「調整租金」案，目的是調整「租金」，然地上權所應繳納者，應為「地租金」，而非「租金」，含意應有所不同，但卻易於混淆，故在上開調整租金案，原告辛○○及訴外人林訓弘等人係希望與地主協商將地上權擴及全部土地 (估不論其有權主張與否)，且亦透過兩造訴訟代理人協調，希望能一次解決地主與占用人之糾紛，依經驗法則，在同一筆土地中，既享有部分土地之地上權，不可能主張一部土地之占有係地上權，另一部分土地之占有是承租權，故在該案之陳述縱有錯亂，亦不能以此遽論佔有人無行使地上權之意思。
４、況依民事訴訟法第二百七十九條第三項規定：「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者始得為之」，而據最高法院七十五年台上字第二八二號判例意旨：「自認之撤銷，除別有規定外，如自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而自認者，即得為之。」職是，訴訟當事人在本案訴訟之自認，尚得因自認與事實不符而撤銷，何況原告並未在本案為任何自認，且在上述調整租金之另案，亦從未主張以租賃之意思而占有系爭土地，從而，被告主張：「原告已自認本於租賃之意思而占有系有土地」云云，顯然無稽。
參、證據：提出土地登記簿謄本影本二份、建物登記簿謄本影本七份及宜蘭縣羅東地政事務所八十九年十月十三日八九羅地一（７）字第一一一九一號函影本、宜蘭縣羅東地政事務所八十九年十二月二十二日八九羅地一（７）字第一四一六一號函影本、本院八十八年度羅簡字第一七一號民事判決影本、宜蘭縣政府訴願決定書影本、宜蘭縣政府八十年九月二十七日八八府建都字第一０七一五三號函影本、本院八十八年度羅簡字第一七一號調整租金事件原告起訴狀影本、台灣地區像片基本圖、戶籍謄本影本各一份，並聲請本院訊問證人林忠文、曾旺根、林麗芬、陳水樹及聲請本院將原告所有系爭建物送臺灣省建築師公會或其他單位鑑定其建築年代，另並聲請本院以其所提出之台灣地區像片基本圖（原證十四）向內政部林務局農林航空測量所函查系爭土地上門牌編號○○鎮○○○路○○○巷○號及四號建物，包括各該建物前後之附屬建物在內，於民國六十八年七月間其長度、寬度各為多少？又全部面積各為多少？
乙、被告方面：
壹、聲明：請求判決如主文所示。
貳、陳述：本件原告並無確認地上權登記請求權存在之實益：
一、按「確認法律關係成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第二百四十七條定有明文，所謂「即受確認判決之法律上利益」，指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安狀態，能以確認判決將之除去而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態，即難認有受確認判決之法律上利益。
二、本件原告請求不符合民法所規定連續占有二十年之要件：
(一)按依民法第七七二條準用同法第七六九條規定，以行使地上權之意思，二十年間和平繼續公然占有他人土地上有建築物或其他工作物或竹木者，方得請求登記為地上權人。
(二)又依土地登記規則第一一三條第一項規定，因合法占有申請地上權取得登記，應以申請登記時，繼續占有為前提，而占有因時效而取得地上權，若於時效完成後他遷，除有事實足以證明申請人尚在繼續占有外，亦應駁回其地上權登記之請求。
(三)經查原告乙○○原地上權登記之建物，業於民國八十二年九月八日贈與案外人林訓智、林訓弘，已非建物所有人，自無可能將建物一分為二，而主張系爭部分仍屬原告乙○○所有，因之系爭建物已非原告乙○○繼續占有使用，已脫離繼續占有該建物之事實，自不符合地上權「在他人土地上有建築物等為目的而使用其土地」之要件，卻仍以乙○○名義申請地上權，自應駁回其地上權登記之請求。
(四)至於原告起訴所主張之建物等，究係何人所有，何時興建，均未提出確切文件證據證明之 (如建物謄本或稅籍資料或起造申請書等)，又如何主張何時開始興建與占有而是否已達二十年連續占有之事實，進而主張地上權時效取得呢？而原告辛○○部分，依地政機關登記之建物，亦僅四十五平方公尺，可見其起訴主張之建物究係何人所有，何時興建，何時開始占有使用，均未提出證據證明之，又如何主張何時開始興建占有是否已達二十年連續占有之事實，進而主張地上權時效取得呢？
(五)又查本件原告乙○○係民國三十五年一月二十七日才出生，民國二十二年尚未出生，與乙○○主張從民國二十二年起占有至今，即與事實不符！再者依五結鄉戶政事務所所提供給鈞院之原告乙○○全戶戶籍謄本，已明顯記載「民國六十九年九月十九日自本縣○○鎮○○里○鄰○○○路○○○巷○號遷○○○鄉○○村○○路二十八之三十三號，民國七十一年六月十五日住所變更○○○鄉○○村○○路二十四之四十九號，民國七十一年九月二十七日遷出本縣○○鎮○○里○○○路○○○巷○號」，包括乙○○夫婦，及長女林昭玲、次女林珮瑜、長子林訓智、次子林訓弘 (當時僅五歲，並未入學)，並非為了配合原告乙○○上班而將小孩轉入中興國小就讀 (因林訓弘當時未達就學年齡)，且配偶林張素華亦無同時遷入必要，可見原告上開說詞與事實不符，且是否曾在中興國小就讀，因年代久遠，亦無從查考，亦有中興國小函覆鈞院公文在案可稽，自不符合民法第七七二條準用七六九條時效取得「連續占有二十年之要件」(民國七十一年九月二十七日遷入系爭建物至今未逾二十年)。
三、本件系爭建物(非地上權部分)無法證明已存在二十年以上之要件：
(一)依羅東地政事務所建物謄本記載，門牌號碼座○○○鎮○○○路○○○巷○號之建物，其基地座落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○號 (即系爭土地)，於民國三十九年二月一日辦理申請登記時，僅五十二平方公尺與土地登記簿謄本之地上權申請登記資料面積亦相符，而鈞院向宜蘭縣稅捐稽徵處羅東分處○○○鎮○○○路○○○巷○號之房屋稅籍登記資料，依該分處所提供之房屋稅籍證明書亦證明面積五十五‧一平方公尺，起課年月從民國二十九年一月起算，折舊年數長達六十一年，其備註欄亦註明「本證明以核發日房屋稅籍所載資料為準，該屋如有增、改建與原資料不符，另案向本分處申報，憑以重行核定現值」，可見依地政機關或稅捐單位之資料，原告乙○○均無法證明系爭建物在民國二十二年或民國三十九年申報登記時，即已存在，且亦無何時興蓋建物之申請文件資料以資證明。
(二)又依羅東地政事務所建物謄本記載，原告辛○○之建物 (建號一八四)，基地座落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○號 (即系爭土地)，於民國三十九年二月一日辦理登記時，僅四十五平方公尺，與土地登記簿謄本之地上權面積亦相符，可見原告辛○○所云民國二十二年即有系爭建物等 (地上權登記部分未在請求範圍)，即與事實不符，亦無書面申請興蓋建物之文件證明 (如果民國二十二年即存在，民國三十九年豈會未辦理建物謄本登記及地上權登記呢？) ，而鈞院向宜蘭縣羅東捐稽徵處○○○鎮○○○路○○○巷○號之房屋稅籍登記資料查證，其房屋面積及稞稅起課之年月，經查四四‧四平方公尺部分 (即地上權部分) ，係民國二十四年起課，而系爭建物部分，僅四十‧四平方公尺，係民國三十四年起課，與原告起訴主張建物從民國二十四年即有九十四平方公尺及庭園四十八平方公尺不符。
(三)鈞院九十年五月十一日勘驗筆錄，原告方面主張「Ａ１ (即附圖編號Ｉ、Ｊ所示部分)、Ｂ１ (即附圖編號Ｄ、Ｅ所示部分)均係民國二十二年所蓋，Ａ１右側部分，八十一年蓋的，Ａ１後面延伸部分是本來蓋廁所，八十一年才蓋屋頂牆壁，Ｂ２係位於Ｂ１房屋座落前之空地，當作廣場使用，Ａ２係房屋座落前之空地沒有編成既成巷道，係大家公同出入之通路」，則關於八十一年才興蓋部分，不符合「二十年」和平公然占有之取得時效要件，此部分應予駁回，至於Ａ２、Ｂ２係供該地全體住戶共同出入之通路，非原告二人單獨使用，亦與地上權要件不符，而Ａ１、Ｂ１部分被告否認原告「民國二十二年興蓋之說詞」，因依地政機關建物謄本之記載，Ａ１、Ｂ１民國三十八年地上權設定登記時並不存在 (如果存在會一起申請辦理建物登記)，而羅東稅捐處房屋課稅資料亦無此建物存在之資料，而原告於民國八十年間無權擴建時，被告方面還發存證信函去阻止要求拆除在案，可見原告主張民國二十二年興建即屬無據。
(四)依原告乙○○於民國七十七年向羅東地政事務所辦理被繼承人林查某之繼承登記 (名稱為地上權移轉登記)，其申報之遺產明細表，已載明「房屋座○○○鎮○○○路○○○巷○號，當時七十七年建物面積僅五十五‧一平方公尺 (持分全部) ，地上權範圍○○○鎮○○段○○○○○號權利範圍，亦僅申報五十一‧五平方公尺」，並經鈞院向羅東地政事務所函調上開資料查證屬實，可見至民國七十七年原告辦理繼承其父林查某遺產時，系爭土地建物亦僅五十一‧五平方公尺，地上權範圍亦僅五十一‧五平方公尺。
(五)經查原告乙○○之地上權之建物，原建號為四六八，前手為林查某，民國七十一年重測公告確定，當時重測後面積亦僅五十五‧一平方公尺，原告亦未提出異議而確定，而原告辛○○之地上權建物，原建號四六九，民國七十一年重測公告確定，當時重測後面亦僅四十五平方公尺，原告辛○○亦未提出異議而確定，可見至民國七十一年重測時，原告二人建物面積均與建物登記簿謄本所載相符，並無如原告所云之擴建面積。
(六)依上開說明，可見至民國七十一年 (辛○○部分)或民國七十七年 (乙○○部分) ，均無系爭建物之存在，原告既無法提出何時興建之相關書面文件，地政機關與稅捐單位亦無任何加蓋或增建文件可憑，因之原告主張系爭建物已存在二十年以上即屬無據！
四、本件系爭建物均係無權占有，不符合和平、公然占有要件：被告在另件調整租金事件 (鈞院八十八年度羅簡字第一七一號)，即主張系爭建物等部分，原告等係無權占有，並提出被告等被繼承人林坤火民國八十一年間存證信函，其內容即已催告原告乙○○「屋前車庫及兩側建蔽物，均已侵及本人土地，早於初建時，即飭請拆除，後亦致函寬給時日，台端竟置若罔聞，抗不拆除，本人無法再寬給時日：：：」，並催告辛○○稱「台端在地上權權利範圍外所違法搭建之其它工作物，本人絕對不同意，請一個月內自行拆除，勿侵占本人等土地，否則，依法告訴」，可見原告等約係於民國八十一年間才擅自搭建系爭建物，且經被告之被繼承人發存證信函阻止，仍置之不理亦未來函表示異議，刑事上係「竊佔」行為，民事上係「無權占有」，並非原告所云「和平、公然占有」，且亦非原告所云「於民國二十二年即有上開建物」而符合占有達二十年之要件！
五、本件原告等並非以行使地上權意思，而占有系爭土地：
(一)另最高法院八十四年台上字第七四八號判決亦稱「主張時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行，又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有，應負舉證責任」。
(二)本件原告主張以行使地上權之意思，而得依時效取得地上權，惟被告在另件調解租金事件 (鈞院八十八年羅簡字第一七一號)，主張原告起訴部分之建物係無權占有，並曾發存證信函要求其等拆除。而原告於上開事件，係主張向被告租賃全部土地，而系爭地上權登記，依土地登記簿謄本記載僅係被告請求調整租金部分，其餘部分均係事後才無權加以擴建，否則其當初申請地上權登記，豈會僅就調整租金部分建物為申請登記呢？
(三)且依原告於另件訴訟，既主張使用被告之土地，係本於租賃之意思而占有 (因當時並未主張地上權時效取得情形，僅辯稱承租全部所有土地) ，即無從依第七七二條準用第七六八、七六九條規定，因時效而取得地上權 (參見最高法院六十四年台上字第二五五二號判決、六十九年台再字第七十九號判決) 。本件原告既主張系爭建物部分係向被告租賃系爭土地使用，並逐年給付租金給土地所有人，並主張給付租金包括全部使用建物在內，則原告起訴主張時效取得地上權範圍，乃本於租賃意思而占有，自無從據以主張因時效而取得地上權登記。
六、退步言之，縱如原告所云有系爭建物之存在，亦僅能證明「單純占有」之事實，原告無法證明其前手及原告在系爭土地係以行使地上權之意思而占有系爭土地，其依時完成請求確認系爭土地之地上權登記請求權存在，即屬無據。再退步言之，縱如原告所云系爭建物已建築四十餘年以上，惟按地上權登記請求權有民法第一百二十五條消滅時效之適用，有最高法院六十二年台上字第三○三號判例可按，原告主張自民國二十二年起，即以行使地上權之意思而占有系爭土地，縱屬實在，則原告自民國三十七年，已依時效取得地上權登記請求權，其請求時效至民國五十二年即已屆滿，原告遲至民國九十年始訴請確認地上權登記請求權存在，顯已逾十五年時效，被告亦主張時效完成之抗辯，則原告之地上權登記請求權早已罹已時效而消滅，原告訴請確認其就系爭土地如附圖所示部分之地上權登記請求權存在，難謂有受確認判決之法律上利益，應予駁回。
參、證據：提出存證信函四份及調解紀錄、本院八十二年宜簡字第四十二號判決、臺灣高等法院七十八年上易字第六五三號判決、本院八十八年羅簡字第一七一號原告準備書狀（二）、上開案件被告答辯狀及辯論意旨狀、上開案件判決書、土地分區使用證明書、最高行政法院八十七年度判字第二一三九號判決、高院判決書、乙○○戶籍謄本、土地登記簿謄本、房屋稅籍證明書、登記申請書各一份（以上均影本）暨建物登記簿謄本及影本各二份、土地謄本影本二份、建築改良物登記簿謄本影本二份、照片十一紙、戶籍謄本影本乙份並聲請本院調閱本院八十八年度羅簡字第一七一號兩造調整租金事件卷宗、向羅東地政事務所函○○○鎮○○段○○○○○號土地，民國三十八年阿里史字第一五八五號地上權原始設定資料及民國三十八年阿里史字第一五八三號地上權原始設定資料、向羅東地政事務所調原告乙○○於民國七十七年辦理繼承登記 (被繼承人林查某)之相關申請資料 (收件文號為羅字第六四五八號)、向羅東地政事務所調建號四六八 (原所有人林查某即原告乙○○之父)及建號四六九 (係辛○○於民國六十五年八月二十三日向前手史克臻購買)七十一年重測前後之建築改良登記簿謄本。
理 由
一、原告起訴主張在被告戊○○等六人所有共有之宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○號土地（以下稱系爭土地）上，如附圖所示編號Ｈ部分，原有房屋為乙○○之父林查某於民國七年所建，之後保存登記為建號一八三號，門牌號碼○○○鎮○○○路○○○巷○號，此部分自民國卅八年開始設定有地上權，至於如附圖編號Ｉ、Ｊ部分，於民國廿二年即建有房屋，Ｆ、Ｇ部分則作為庭院及車庫等使用，均為原告乙○○所占有，此部分之前雖未設定地上權，惟原告係以行使地上權之意思，和平、公然繼續佔有系爭土地，迄今已逾廿年，另如附圖所示編號Ｃ部分，原有房屋為原告辛○○向第三人史克臻所購，該部分建號為一八四號，此部分自民國卅八年起即設定有地上權，至於編號Ｄ、Ｅ部分之房屋為民國廿二年所建，Ａ、Ｂ部分則作為庭院及車庫等使用，均為原告辛○○所占有，此部分之前雖未設定地上權，惟原告係以行使地上權之意思，和平、公然繼續佔有系爭土地，迄今已逾二十年，本件原告等既係以行使地上權之意思，占有系爭土地已逾二十年，自得請求登記為地上權人，詎被告竟予否認，而於羅東地政事務所公告期間，向該所提出異議，致原告私法上之地位有受侵害之危險，為此依民事訴訟法第二百四十七條規定提起本訴。
二、被告就原告之主張則以：(１)原告乙○○原地上權登記之建物，業於民國八十二年九月八日贈與案外人林訓智、林訓弘，已非建物所有人，自無可能將建物一分為二，而主張系爭部分仍屬原告乙○○所有，本件卻仍以乙○○名義申請地上權，自應駁回其地上權登記之請求；(２)如附圖Ｉ、Ｊ、Ｄ、Ｅ部分被告否認原告「民國二十二年興蓋之說詞」，因依地政機關建物謄本之記載，上開部分民國三十九年地上權設定登記時並不存在，蓋倘民國二十二年即存在，民國三十九年豈會未辦理建物謄本登記及地上權登記呢？且原告於民國八十年間無權擴建時，被告方面還發存證信函去阻止要求拆除在案，可見原告主張民國二十二年興建即屬無據。(３)依羅東地政事務所建物謄本記載，門牌號○○○鎮○○○路○○○巷○號之建物，於民國三十九年二月一日辦理申請登記時，僅五十二平方公尺與土地登記簿謄本之地上權申請登記資料面積亦相符，而鈞院向宜蘭縣稅捐稽徵處羅東分處調該屋稅籍登記資料，依該分處所提供之房屋稅籍證明書亦證明面積五十五‧一平方公尺，起課年月為民國二十九年一月，可見依地政機關或稅捐單位之資料，原告乙○○均無法證明系爭建物在民國二十二年或民國三十九年申報登記時，即已存在；(４)又依羅東地政事務所建物謄本記載，原告辛○○所有門牌號○○○鎮○○○路○○○巷○號之建物，於三十九年二月一日辦理登記時，僅四十五平方公尺，與土地登記簿謄本之地上權面積亦相符，而鈞院向宜蘭縣羅東捐稽徵處調取該屋稅籍登記資料查證，其房屋面積及稞稅起課之年月，經查四四‧四平方公尺部分 (即地上權部分)，係民國二十四年起課，而系爭未保存登記建物部分，僅四十‧四平方公尺，係民國三十四年起課，與原告起訴主張之建物面積不符；(５)被告在另件調整租金事件 (鈞院八十八年度羅簡字第一七一號)，即主張系爭建物等部分，原告等係無權占有，並提出被告等被繼承人林坤火民國八十一年間存證信函，其內容即已催告原告乙○○、辛○○自行拆除渠等在系爭土地上於地上權權利範圍外違法搭建之其他工作物，可見原告等約係於民國八十一年間才擅自搭建系爭建物，且經被告之被繼承人發存證信函阻止，並非原告所云「和平、公然占有」；(６)原告前於被告訴請調整租金事件（鈞院八十八年羅簡字第一七一號) 中，主張向被告租賃全部土地，並未主張地上權時效取得情形，亦即主張使用被告之土地，係本於租賃之意思而占有，自無從依第七七二條準用第七六八、七六九條規定，因時效而取得地上權，原告訴請確認其就系爭土地如附圖所示部分之地上權登記請求權存在，難謂有受確認判決之法律上利益等語，資為抗辯。
三、本件原告就系爭土地於八十九年九月廿六日依法向羅東地政事務所申請時效取得地上權登記，並經該所勘測及審查結果，認為本件符合內政部八十七年七月九日
(87)內地字第八七０七一七七號函修正發布之「時效取得地上權登記審查要點」規定，而依法於八十九年十月十三日起公告一個月等情，有原告所提出之宜蘭縣羅東地政事務所八十九年十月十三日八九羅地一（７）字第一一一九一號函在卷可稽，惟於公告期間經被告向羅東地政事務所提出異議，經該所調處結果駁回原告之申請，並通知原告不服調處應於接到調處紀錄後十五日內訴請法院判決等節，亦據原告提出上開事務所調處紀錄及八十九年十二月二十二日八九羅地一（７）字第一四一六四號函可證，則原告就系爭土地因時效取得之地上權登記請求權是否存在，其法律上之地位確有不安之狀態存在，準此，原告依民事訴訟法第二百四十七條規定提起本訴，難認無即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
四、系爭土地乃被告等共有，且原告起訴主張因時效取得地上權登記請求之範圍，業經本院囑託宜蘭縣羅東地政事務所測量在案，有土地登記簿謄本及上開事務所九十年十月二十三日九十羅地二（２）字第一一五八三號函檢送本院之複丈成果圖在卷可稽，則原告乙○○、辛○○主張均以行使地上權之意思，和平、公然繼續分別占有如附圖編號Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｊ及附圖編號Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｅ所示部分之系爭土地，迄今已逾廿年，因時效取得地上權登記請求權，有無理由，茲分述如下：
(一)查原告乙○○之父林查某生前於系爭土地上如附圖編號Ｈ位置建有房屋並由地主林阿眛於三十九年二月一日就該房屋所在位置設定地上權予林查某（原告主張設定上開地上權時系爭土地之所有權人為林坤火、林朝水、林朝賢等三人，顯有誤認），上開建物暨地上權，於七十六年十一月十六日因繼承而移轉為原告乙○○所有，乙○○則於八十二年八月廿四日先將一八三建號房屋贈與其子即訴外人林訓智及林訓弘各二分之一，於八十二年九月八日完成登記，之後，再於八十八年十月十八日將地上權讓與林訓智、林訓弘各二分之一，有卷附土地及建物登記簿謄本及宜蘭縣羅東地政事務所以九十年二月二十二日九十羅地一（17）第一九九九號函所檢送之上開地上權設定案之建物填報表、他項權利登記聲請書、地上權設定契約書及土地登記簿謄本等（均影本）可證，而原告主張就系爭土地於如附圖編號Ｆ（表示庭園位置）、Ｇ（表示鐵架皮頂雨遮使用位置）、Ｉ（表示磚木造房屋使用位置）、Ｊ（表示磚造倉庫等使用位置）所示部分因時效取得地上權，惟就屋前庭園及雨遮部分在使用功能上，與原告主張已贈與其子林訓智、林訓弘之如附圖編號Ｈ所示部分，實有其依存關係，且原告乙○○復自陳門牌號碼宜○○○鎮○○○路○○○巷○號之建物目前使用現況為，如附圖編號Ｈ部分為客廳及房間、編號Ｉ部分為餐廳、儲藏室及房間、編號Ｊ部分則為廚房、廁所及房間，且房屋之內部各使用空間均有門可相通等節（見原告九十一年五月十五日準備狀六及九十一年四月二十二日言詞辯論筆錄），則系爭建物上開各空間之使用功能上亦有其不可分離之依存關係；況原告之子林訓智、林訓弘於本件被告前以其等為被告就系爭土地有地上權設定部分請求調整租金之事件（本院八十八年度羅簡字第一七一號）中，已就原告乙○○上開主張時效取得地上權之範圍為權利之主張，此可由林訓智、林訓弘二人於上開事件，對本件被告於該事件，起訴主張：「林訓弘、林訓智、辛○○、陳水樹、顏阿保等五人分別以不定期方式向原告承租座落一三０四地號土地興蓋建物，面積各為五二平方公尺、四五平方公尺、五二．九二平方公尺、五二．七一平方公尺：：：兩造約定之租金顯屬偏低：：：」（見本件被告於前開調整租金事件之起訴狀），除不爭執以不定期租賃向被告承租系爭土地建屋外，並主張被告請求調整租金之面積，乃渠等承租面積其中一部而已，並非承租面積之全部等情（見上開事件林訓智、林訓弘八十八年九月三日答辯狀及八十八年十一月三日辯論意旨狀）足證，準此，應認被告所辯原告乙○○已非建物所有人，蓋其無可能將系爭五號建物一分為二，除如圖編號Ｈ部分贈與其子外，其餘仍歸其所有乙節，顯屬可採；反之，原告乙○○主張其贈與林訓智、林訓弘二人者均僅限於一八三建號房屋及位置（即如附圖編號Ｈ所示部分）而已，並不及於附圖編號Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｊ之房屋及地上物，尤未將Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｊ之占有讓與，換言之，關於Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｊ位置之土地，仍由原告乙○○繼續以行使地上權之意思而占有，Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｊ之未保存房屋及地上物仍屬原告乙○○所有，顯與常理有違，亦核與林訓智、林訓弘於前揭本院另案調整租金事件中所為主張不符，應認屬無可採。本件如附圖編號Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｊ所示之房屋及地上物既均非屬原告乙○○所有，原告乙○○仍其名義主張因時效取得地上權登記請求權，已難認有理由。
(二)按主張因時效取得地上權者，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條或第七百七十條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第九百四十四條第一項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有。另主張時效取得地上權之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。最高法院八十七年度台上字第一二八四號判決及六十四年台上字第二五五二號判例意旨可資參照。
(三)本件縱認原告乙○○所主張如附圖編號Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｊ所示之地上物及房屋迄仍屬其所有且為其占有使用乙節屬實，因原告乙○○之父林查某生前於系爭土地上如附圖編號Ｈ位置建有房屋並由地主於三十九年二月一日就該房屋所在位置設定地上權予林查某，上開建物暨地上權，於七十六年十一月十六日因繼承而移轉為原告乙○○所有（惟乙○○已八十二年九月八日將一八三建號房屋以贈與為原因移轉登記為訴外人林訓智及林訓弘各二分之一，再於八十八年十月十八日將地上權讓與林訓智、林訓弘各二分之一），已如前文所述，另原告辛○○所有系爭土地上建號一八四之房屋 (即附圖編號Ｃ所示部分），其係於民國六十五年八月二日向史克臻買入，並取得編號Ｃ部分地主於民國三十九年二月一日為當時之房屋所有人林阿游所設定之地上權等情，亦有土地及建物登記簿謄本及宜蘭縣羅東地政事務所以九十年二月二十二日九十羅地一（17）第一九九九號函所檢送之上開地上權設定案之建物填報表、他項權利登記聲請書、地上權設定契約書及土地登記簿謄本等（均影本）存卷足證。而據原告乙○○之父林查某與土地所有人林阿眛及原告辛○○繼受取得之地上權之最原始權利人林阿游與土地所有人林阿眛於三十八年十一月十四日所訂立之地上權設定契約書，均載明無定期租用系爭土地之意旨，有上開羅東地政事務所檢送本院之地上權設定契約書可稽，再該地上權登記時所檢附之上開建物填報表，關於林查某部分載明建物面積為一五坪．五八、建物所有權人為林查某，而關於林阿游部分亦載明建物面積為一三坪．七五、建物所有人為林阿游，以上，足認林查某及林阿游係向當時系爭土地所有人林阿眛租用系爭土地建築房屋，並依當時土地法第一百零二條之規定就租用部分辦理地上權登記，易言之，原告乙○○之被繼承人林查某及目前為原告辛○○所有之門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○○路○○○巷○號建物之原所有人林阿游，均係基於基地租賃之關係占有系爭土地，而原告乙○○為因繼承關係而繼承其被繼承人林查某對系爭土地之占有使用，另原告辛○○則為因買賣關係而繼受前手對系爭土地之占有使用，則原告二人對係爭土地之占有，依其被繼承人或前手所由發生占有系爭土地之事實之性質，均係基於基地租賃之法律關係，是縱其等嗣後使用系爭土地之範圍有逾越其承租之範圍，依常理其等亦應是基於承租之意思而為系爭土地之占有使用，況參以原告辛○○於被告前以其為被告就系爭土地有地上權設定部分請求調整租金之事件（本院八十八年度羅簡字第一七一號）中，除不爭執以不定期租賃向被告承租系爭土地建屋外，並主張被告請求調整租金之面積，乃渠承租面積其中一部而已，並非承租面積之全部等情，有原告辛○○於上開事件之八十八年九月三日答辯狀及八十八年十一月三日辯論意旨狀影本存卷可查，更足徵原告辛○○非以行使地上權之意旨占有系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｅ所示部分。原告主張如圖編號Ｃ、Ｈ部分設定有地上權，故就如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｊ位置之房屋基地及庭院、車庫，亦均以行使地上權之意思而占有乙節，應屬無可採。原告等既係以租賃之意思而占有系爭土地，依前揭判例之意旨，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，而原告就其等何時開始以行使地上權之意思而分別占有使用系爭土地如附圖編號Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｊ及編號Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｅ所示部分等節，並未舉以實其說。是故，原告主張渠等分別以行使地上權之意思，和平、公然繼續佔有系爭土地如附圖編號Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｊ及編號Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｅ所示部分，迄今已逾二十年等語，均屬無據。
五、綜上所述，原告乙○○就如附圖編號Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｊ所示之房屋及地上物既均無所有權，自不得以其名義主張因時效取得系爭土地之地上權登記請求權，且縱原告乙○○對上開房屋及地上物仍有所有權，惟依原告二人原始所由發生占有系爭土地之事實之性質，係基於基地租賃之法律關係，而原告就其何時開始以行使地上權之意思而分別占有使用系爭土地如附圖編號Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｊ及編號Ａ、Ｂ、
Ｄ、Ｅ所示部分等節，並未舉以實其說。從而，原告以時效取得為由，起訴請求確認原告辛○○就被告戊○○、丙○○、庚○○、己○○、甲○○、丁○○等六人所共有之系爭土地內，如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｅ所示位置之土地，因時效取得之地上權登記請求權存在及請求確認原告乙○○就被告戊○○、丙○○、庚○○、己○○、甲○○、丁○○等六人所共有系爭土地內，如附圖編號Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｊ所示位置之土地，因時效取得之地上權登記請求權存在，為無理由，應予駁回。
六、本案判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，另原告聲請及聲請本院將原告所有系爭建物送臺灣省建築師公會或其他單位鑑定其建築年代，又聲請本院以其所提出之台灣地區像片基本圖向內政部林務局農林航空測量所函查系爭土地上門牌編號○○鎮○○○路○○○巷○號及四號建物，包括各該建物前後之附屬建物在內，於民國六十八年七月間其長度、寬度各為多少？又全部面積各為多少？惟因上開聲請事項，無關本件判決基礎，核無為上開聲請意旨之鑑定及函查之必要，均併此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 六 月 十 日
臺灣宜蘭地方法院民事第一庭~B法 官 楊麗秋右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十三 日~B法院書記官 黃淑媛