臺灣宜蘭地方法院民事判決 九十年度訴字第四○號
原 告 戊○訴訟代理人 李秋銘律師複 代理人 黃金亮律師被 告 乙○○○
己○○丁○○○甲○○丙○○共 同訴訟代理人 鄭聯芳律師被 告 庚○右當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院判決如左：
主 文被告乙○○○應將宜蘭縣宜蘭市○○段第七八五地號，面積四一七五平方公尺土地，於民國三十九年九月一日登記，權利範圍二分之一之地上權登記塗銷。被告己○○應將宜蘭縣宜蘭市○○段第七八五地號，面積四一七五平方公尺土地，於民國三十九年九月一日登記，權利範圍二分之一之地上權登記塗銷。
被告乙○○○、己○○、丁○○○、甲○○、丙○○ 、庚○應將坐落宜蘭縣宜蘭市○○段第七八五地號土地上，如附圖所示，面積八○‧○二平方公尺之鐵皮屋頂平房拆除，並將該部分之土地返還原告及其餘共有人。
訴訟費用由被告乙○○○負擔三分之一，被告己○○負擔三分之一，餘由被告乙○○○、己○○、丁○○○、甲○○、丙○○ 、庚○連帶負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）、坐落宜蘭縣宜蘭市○○段第七八五地號（重測前為宜蘭市○○段第一八一地
號），面積四一七五平方公尺土地（下稱系爭土地），係原告及其餘共有人所共有，被告己○○及被告乙○○○之被繼承人葉茂春在系爭土地上有地上權登記，登記日期均為民國三十九年九月一日，權利範圍各為二分之一。經查系爭土地在三十九年間，係葉清揚、葉有坤、葉銀票、葉榮星、鄭衫、鄭福昌、鄭福進、鄭福興、鄭連鉎、葉憨興、葉炳爐、葉林母、葉木等十三人所共有，惟葉茂春於辦理上開地上權登記時，僅列葉清揚、葉有坤、葉銀票、葉榮星、鄭衫、鄭福昌、鄭福進、鄭福興、鄭連鉎等九人為義務人，漏列葉憨興、葉炳爐、葉林母、葉木等四人，則依民法第八百十九條第二項之規定及最高法院十八年上字第八六二號判例意旨，葉茂春所為之上開地上權登記即有無效之原因，土地所有權人自得請求塗銷地上權登記。茲因葉茂春業於七十七年三月十八日死亡，其繼承人僅有被告乙○○○一人，則被告乙○○○即負有塗銷上開地上權登記之義務，爰請求如訴之聲明第一項（即主文第一項）所示。
（二）、被告己○○於系爭土地上雖亦有權利範圍二分之一之地上權登記，然依葉茂
春於三十八年間申請地上權登記時之他項權利登記聲請書所示，當時聲請人僅為葉茂春一人，可見被告己○○部分之地上權登記係地政機關誤載，則該項地上權登記亦有無效之原因，原告亦得請求被告己○○塗銷上開地上權之登記，爰請求如訴之聲明第二項（即主文第二項）所示。
（三）、系爭土地如附圖所示之位置，本有訴外人葉阿猛所建造，面積為八○‧○二
平方公尺之鐵皮房屋，其後葉阿猛死亡，上開建物已由葉阿猛之繼承人即被告乙○○○、己○○、丁○○○、甲○○、丙○○ 、庚○所繼承。查前開地上權設定登記既有無效之原因，被告即無使用系爭土地之權源，原告自得依民法第七百六十七條規定，請求被告將上開建物拆除，並將該部分之土地返還原告及其餘共有人，爰請求判決如訴之聲明第三項（即主文第三項）所示。
三、證據：提出土地登記簿謄本二件、葉阿西他項權利登記聲請書影本一件、葉如金他項權利登記聲請書影本一件、葉茂春地上權登記資料影本一件、繼承系統表一件、戶籍謄本七件為證，並聲請訊問證人葉萬福、葉清波；至系爭土地現場勘測；向宜蘭縣宜蘭地政事務所調取系爭土地於三十九年間之登記資料、己○○及葉茂春就系爭土地所為之地上權設定資料。
乙、被告乙○○○、己○○、丁○○○、甲○○、丙○○ 方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）、系爭地上權登記之聲請是由被告己○○與葉茂春具名，至於該聲請書雖有漏
列系爭土地之共有人，然該項漏列可用鄰里長的證明補正，故系爭地上權登記屬合法有效，被告有權占有使用系爭土地，原告訴請塗銷系爭地上權登記及將系爭土地上如附圖所示之建物拆除，並將該部分之土地返還原告及其餘共有人，顯無理由。
（二）、葉茂春及己○○當時是以繼續占有事實之文件，經登記機關審查無誤後，准
予登記，如土地所有權人未在公告日內提出異議，又未依土地法第五十九條規定於十五日內提出確認地上權登記請求權不存在之訴，案即確定，原告提起本訴，顯有誤會。
（三）、系爭建物係由葉阿猛所建，由被告繼承取得。當時兩造之祖先有訂立鬮分書
達成分產協議，被告有權利使用系爭土地。況且被告長期占用系爭土地，所有人並未表示反對，已符合時效取得地上權之要件，今既已辦理地上權登記完畢，自已發生物權效力，殊無由所有人提起訴訟予以塗銷，而影響善意占有人權利之理。再者，本件原告之請求，已逾十五年之時效期間，爰為時效消滅之抗辯。
三、證據：提出鬮分書、證明書各一件為證，並聲請訊問證人葉水盛、葉龍雄、葉水堂、葉文添、葉文宗、葉水順、葉榮達、葉炳耀、葉梅信、葉鍾英梅。
丙、被告庚○方面：被告未於準備期日及言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
丁、本院依原告之聲請至現場勘驗，並囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所派員會同測量，製作複丈成果圖；另向上開地政事務所調取系爭土地於三十九年間之登記資料、己○○及葉茂春就系爭土地所為之地上權設定資料。
理 由
一、原告起訴聲明第三項原請求「被告乙○○○、己○○、丁○○○應將坐落宜蘭縣宜蘭市○○段第七八五地號土地上，如附圖所示，面積八○‧○二平方公尺之鐵皮屋頂平房拆除，並將該部分之土地返還原告及其餘共有人。」，嗣追加上開建物原所有權人葉阿猛之其餘繼承人甲○○、丙○○ 、庚○為被告，核其所為乃與民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款「該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。」之規定相符，應予准許。其次，被告庚○原設籍宜蘭縣宜蘭市○○路校舍巷一號，嗣於四十年二月二十一日遷出至宜蘭縣員山鄉蓁巷村十鄰，然經向宜蘭縣員山鄉戶政事務所函查結果，庚○並未遷入員山鄉蓁巷村十鄰，此有戶籍謄本一件及前開戶政事務所九十一年四月十七日員鄉戶字第０九一００００九四七號函在卷可稽。而於本院向宜蘭縣宜蘭市○○路校舍巷一號為送達訴訟文件時，郵差雖於送達信封上註記庚○已死亡，且其他到庭被告亦稱庚○已亡故，然均無證據證明郵差所為之註記及被告此部分之陳述屬實。況且經傳訊設籍上開地址之證人葉萬福、葉清波到庭後，渠二人分別證稱「因為十幾戶共用一個地址，不認識庚○，也不知道有誰認識庚○。」、「不認識庚○。」等語，可知與庚○同一地址之近鄰均不知庚○之生死與去處。且依已查得之庚○戶籍登記資料所示，庚○係於00年00月000日生，於九十年時之年齡約為七十四歲，揆諸卷附之九十年臺閩地區簡易生命表所示，於斯時七十四歲女性之死亡機率為百分之零點零三三三五，尚有餘命十點九九年，可見庚○現仍生存之機率頗高。此外，復查無其他證據可資證明被告庚○業已死亡。綜上，應認為被告庚○現仍生存。從而，本件情形，原告既已用相當之方法探查被告庚○之住居所，但仍不知其應為送達之處所，則原告聲請對於庚○為公示送達，自應准許。再者，被告庚○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。以上各情，合先敘明。
二、原告起訴主張：系爭土地係原告及其餘共有人所共有，被告己○○及被告乙○○○之被繼承人葉茂春在系爭土地上有地上權登記，登記日期均為三十九年九月一日，權利範圍各為二分之一。經查系爭土地在三十九年間之共有人為十三人，惟葉茂春於辦理地上權登記時，僅列九人為義務人，則依民法第八百十九條第二項之規定及最高法院十八年上字第八六二號判例意旨，葉茂春所為之上開地上權登記即有無效之原因，土地所有權人自得請求塗銷地上權登記。茲因葉茂春業於七十七年三月十八日死亡，其繼承人僅有被告乙○○○一人，則被告乙○○○即負有塗銷上開地上權登記之義務。至於被告己○○於系爭土地上雖亦有權利範圍二分之一之地上權登記，然於三十八年間為地上權登記之聲請人僅葉茂春一人，被告己○○部分之地上權登記係地政機關誤載，則該項地上權登記亦有無效之原因，原告亦得請求被告己○○塗銷此部分地上權之登記。又系爭土地如附圖所示之位置，本有訴外人葉阿猛所建造，面積為八○‧○二平方公尺之鐵皮房屋，其後葉阿猛死亡，上開建物已由葉阿猛之繼承人即被告乙○○○、己○○、丁○○○、甲○○、丙○○ 、庚○所繼承。查前開地上權設定登記既有無效之原因，被告即無使用系爭土地之權源，原告自得依民法第七百六十七條規定，請求被告將上開建物拆除，並將該部分之土地返還原告及其餘共有人等情。被告乙○○○、己○○、丁○○○、甲○○、丙○○ 方面則以：本件地上權登記之聲請是由被告己○○與葉茂春具名，至於聲請書上雖有漏列系爭土地之共有人，然該項漏列可用鄰里長的證明補正，系爭地上權登記乃屬合法有效；葉茂春及己○○當時是以繼續占有事實之文件，經登記機關審查無誤後，准予登記，如土地所有權人未在公告日內提出異議，又未依土地法第五十九條規定於十五日內提出確認地上權登記請求權不存在之訴，案即確定，原告自不得提起本訴；兩造之祖先有訂立鬮分書達成分產協議，被告有權利使用系爭土地；況且被告長期占用系爭土地，所有人並未表示反對，已符合時效取得地上權之要件，今既已辦理地上權登記完畢，自已發生物權效力，殊無由所有人提起訴訟予以塗銷，而影響善意占有人權利之理；況原告之請求，亦已逾十五年之時效期間，爰為時效消滅之抗辯等語，資為抗辯。
三、原告主張：系爭土地，係原告及其餘共有人所共有；被告己○○及被告乙○○○之被繼承人葉茂春在系爭土地上有地上權登記，登記日期均為三十九年九月一日，權利範圍各為二分之一；系爭土地在三十九年間登記上之共有人為葉清揚、葉有坤、葉銀票、葉榮星、鄭衫、鄭福昌、鄭福進、鄭福興、鄭連鉎、葉憨興、葉炳爐、葉林母、葉木等十三人，葉茂春於辦理上開地上權登記時，僅列葉清揚、葉有坤、葉銀票、葉榮星、鄭衫、鄭福昌、鄭福進、鄭福興、鄭連鉎等九人為義務人，漏列葉憨興、葉炳爐、葉林母、葉木等四人；葉茂春業於七十七年三月十八日死亡，其繼承人僅有被告乙○○○一人；系爭土地如附圖所示之位置，本有訴外人葉阿猛所建造，面積為八○‧○二平方公尺之鐵皮房屋，其後葉阿猛死亡，上開建物已由葉阿猛之繼承人即被告乙○○○、己○○、丁○○○、甲○○、丙○○ 、庚○所繼承等情，已據其提出土地登記簿謄本二件、葉阿西地上權登記申請書影本一件、葉如金地上權登記申請書影本一件、葉茂春地上權登記資料影本一件、繼承系統表一件、戶籍謄本七件為證；並經本院向宜蘭縣宜蘭地政事務所調取系爭土地於三十九年間之登記資料及己○○、葉茂春就系爭土地所為之地上權設定資料核閱無誤，有該事務所九十年十一月十四日九十宜地一（２１）字第一二一０五號函及九十年八月二十四日九十宜地一（２１）字第九一七二號函在卷可稽；復據本院至現場勘驗且囑託上開地政事務所派員會同測量查明屬實，此亦有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可參；又被告乙○○○、己○○、丁○○○、甲○○、丙○○ 方面，對於原告此部分之主張亦不爭執；至於被告庚○方面，則經合法通知未到庭，亦未提出任何書狀以供審酌。從而，應認原告上開主張為真實。至於原告其餘主張，則為被告乙○○○、己○○、丁○○○、甲○○、丙○○ 所否認，並持前揭情詞抗辯，故本件即應審究：系爭地上權登記是否有無效之原因，而應予以塗銷登記？被告是否有權使用系爭土地如附圖所示之位置？茲分述如下。
四、系爭地上權登記是否有無效之原因，而應予以塗銷登記之部分：
（一）、葉茂春之部分：系爭地上權之登記聲請書因僅有葉茂春及部分所有權人即葉清揚、葉有坤之蓋章，則葉茂春辦理系爭地上權設定登記，究係會同義務人共同辦理、抑單獨辦理，容有不明，以下分別情形論述之：
１、該地上權係由權利人與義務人共同聲請登記之情形：按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第八百十九條第二項定有明文；又共有財產未分析前，共有人一人或數人未得他共有人同意擅為處分，自非有效，最高法院著有十八年上字第八六二號判例意旨可資參照。查系爭土地於三十九年間登記上之共有人有葉清揚、葉有坤、葉銀票、葉榮星、鄭衫、鄭福昌、鄭福進、鄭福興、鄭連鉎、葉憨興、葉炳爐、葉林母、葉木等十三人，葉茂春於辦理本件地上權登記時，僅列葉清揚、葉有坤、葉銀票、葉榮星、鄭衫、鄭福昌、鄭福進、鄭福興、鄭連鉎等九人為義務人，漏列葉憨興、葉炳爐、葉林母、葉木等四人之事實，已認定在前，則系爭土地之共有人是否已全部同意設定地上權予葉茂春，已非無疑。其次，依宜蘭縣宜蘭地政事務所九十年八月二十四日九十宜地一（２１）字第九一七二號函覆之地上權設定資料所示，葉茂春於聲請辦理本件地上權登記時，其所提出之他項權利登記聲請書上九位列名義務人（即系爭土地共有人）中，僅有葉清揚、葉有坤蓋章，其餘列名之義務人均未蓋章，依此，足證該地上權登記並未得系爭土地之共有人全體同意。再者，依上開事務所九十年十一月十四日九十宜地一（２１）字第一二一０五號函覆之系爭土地登記謄本之記載，葉炳爐、葉林母於三十八年間雖仍登記為系爭土地之共有人，然渠二人早已分別於十四年十一月二日、二十五年三月十六日死亡，且依前述地上權設定資料觀之，並未見任何與葉炳爐、葉林母繼承人有關之資料，更遑論系爭地上權登記已得該二人繼承人之同意。此外，被告復未能舉出其他證據證明本件地上權設定已得系爭土地全體繼承人之同意。從而，揆諸前舉法條及判例意旨，系爭地上權登記即有無效之原因。
２、該地上權係由權利人單獨聲請登記之情形：按登記應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由填具保證書，呈請單獨聲請登記；本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，依照土地登記規則第十七條第二項規定，單獨申請登記，三十五年十月二日地政署發布施行之土地登記規則第十七條、三十八年十一月十日臺灣省政府公布施行之臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項第一條分別定有明文。因此，若建物基地使用人與基地所有權人間已有租賃契約或地上權契約者，如因基地所有權人拒不履行辦理地上權登記，建物基地使用人可依據前揭規定，陳明不能共同聲請登記之原因，並繳納鄉鎮區公所之保證書、繳納租金等憑證後，單獨聲請辦理地上權登記。又上開規定乃在義務人即基地所有權人未會同辦理之情況下，所做之權宜規定，故於適用上，自應嚴守其所規定之相關要件（證明文件），以避免浮濫而損及土地所有權人之權利。換言之，倘地上權人單獨聲請為地上權登記時，並未提出鄉鎮公所保證書及繳納租金等憑證，或僅提出鄰里長證明書，其所為之聲請即與前揭規定不符，難謂為合法，該地上權登記即存有無效之原因。而單獨辦理之地上權登記自始既有無效之原因，土地所有權人縱未於法定期間內提出異議或更正，亦不發生無效視為有效，瑕疵即視為因而補正之結果。以本件情形而言，依前述宜蘭縣宜蘭地政事務所九十年八月二十四日九十宜地一（２１）字第九一七二號函覆之地上權設定資料所示，葉茂春於單獨聲請辦理系爭地上權登記時，係提出「建築改良物情形填報表」、「他項權利登記聲請書」及由里、鄰長出具之「理由書」、「房屋登記保證書」等文件為佐。然查：前開「建築改良物情形填報表」、「他項權利登記聲請書」均係由葉茂春單方面填具，未經義務人即當時之全體土地所有權人簽名或用印。其次，該「理由書」所記載者，乃關於「系爭土地上之建物係由葉阿猛所建，而由葉茂春繼承取得」等內容，顯不足為葉茂春與土地所有權人間確有口頭或書面訂立土地租賃或地上權契約之證明。又依上開「房屋登記保證書」之記載，可知里、鄰長僅保證「葉茂春所有之房屋是建在葉萬枝等八人之土地上，土地所有權人葉銀票等七人不同意蓋章。」等情，該保證內容亦不足據為認定「葉茂春與土地所有權人間確有口頭或書面訂立土地租賃或地上權契約」之依據。再者，葉茂春提出之上開文件，均非「宜蘭縣宜蘭市公所」出具之保證書，亦無繳納土地租金之憑據，核與前舉法規所定之應繳納文件不符。因此，揆諸前揭說明，葉茂春僅據前開文件即單獨申請為地上權登記，難謂為適法，其所為之地上權設定登記，存有無效之原因。
３、依前所述，不論葉茂春是以共同聲請或單獨聲請之方式為本件地上權登記，該項地上權登記均有無效之原因，則被告辯稱「系爭地上權登記聲請書雖有漏列土地共有人，然該項漏列可用鄰里長的證明補正，該地上權登記仍屬合法有效。」云云，自非可採。又葉茂春所為之地上權登記，既有無效之原因，乃系爭土地之登記資料中仍繼續存有權利人葉茂春之地上權登記，該項登記顯然對於原告之所有權造成侵害，原告自得依民法第七百六十七條之規定訴請葉茂春為塗銷登記。茲因葉茂春業已死亡，被告乙○○○為其繼承人，且上開地上權登記為自始無效，並無先由乙○○○辦理繼承登記，再為塗銷登記之必要，則原告逕依上開法條之規定，訴請被告乙○○○辦理塗銷系爭地上權登記，自屬有據。
４、至於被告所辯「原告之請求，已逾十五年之時效期間，爰為時效消滅之抗辯。」云云，顯然與司法院大法官會議釋字第一０七號、第一六四號解釋「已登記不動產所有人之回復請求權、除去妨害請求權，並無民法第一百二十五條消滅時效之適用。」之意旨相違，自不足採。
５、又被告雖另辯稱：「葉茂春當時是以繼續占有事實之文件，經登記機關審查無誤後，准予登記，如土地所有權人未在公告日內提出異議，又未依土地法第五十九條規定於十五日內提出確認地上權登記請求權不存在之訴，案即確定。」云云，惟查：土地法第五十九條固有「土地權利關係人，在前條公告期間內，如有異議，得向該管直轄市或縣（市）地政機關以書面提出，並應附具證明文件。因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。」之規定，然該條規定僅適用於土地總登記之情形，此觀土地法第三章（土地總登記）、第四章（土地權利變更登記）之相關條文即明。又依宜蘭縣宜蘭地政事務所九十年十一月十四日九十宜地一（２１）字第一二一０五號函覆之系爭土地登記謄本、同所九十年八月二十四日九十宜地一（２１）字第九一七二號函覆之地上權設定資料所示，系爭土地於三十五年七月三十一日即已完成所有權登記，葉茂春所為之本件地上權登記則係於三十八年十一月二十七日收件、三十九年九月一日完成登記，顯然該地上權登記屬於土地權利變更登記，而非土地總登記。從而，揆諸前揭說明，本件自無土地法第五十九條規定之適用，被告上開辯解，並不足取。
（二）、己○○之部分：依宜蘭縣宜蘭地政事務所九十年八月二十四日九十宜地一（
２１）字第九一七二號函覆之地上權設定資料所示，系爭土地於三十九年九月一日為本件地上權登記時，係由權利人葉茂春具名提出聲請，葉茂春所檢附之「建築改良物情形填報表」、「他項權利登記聲請書」及由里、鄰長出具之「理由書」、「房屋登記保證書」等文件上，均未見己○○之名義。其次，依被告己○○所自認「不知道系爭土地在哪裡。」（見九十一年六月十二日準備程序筆錄）等情觀之，倘其確有使用系爭土地，且於三十九年間聲請為地上權之登記，則其怎會不知系爭土地之所在位置。此外，被告復未能舉證證明己○○有聲請為本件地上權登記，且該登記為合法有效之事實，則其辯稱「系爭地上權登記之聲請是由己○○與葉茂春具名，且屬合法有效。
」云云，自屬無據。反之，原告主張「於系爭土地上己○○部分之地上權登記係地政機關誤載，該項地上權登記亦有無效之原因。」乙節，堪認定屬實。因此，原告依民法第七百六十七條之規定，請求被告己○○塗銷上開地上權之登記，即屬有據。至於被告另辯稱「原告之請求，已逾十五年之時效期間，爰為時效消滅之抗辯；己○○當時是以繼續占有事實之文件，經登記機關審查無誤後，准予登記，如土地所有權人未在公告日內提出異議，又未依土地法第五十九條規定於十五日內提出確認地上權登記請求權不存在之訴，案即確定。」云云，核與司法院大法官會議釋字第一０七號、第一六四號解釋之意旨相違，亦與土地法第五十九條所規範之情形不符【詳參前述（一）、４、５所述】，均不足採信。
五、被告是否有權使用系爭土地如附圖所示位置之部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件情形，系爭土地為原告與其他共有人所共有乙節，既經認定如前，則被告自應就其有權使用如附圖所示位置土地之事實，負舉證之責任。而就上開待證事實，被告乙○○○、己○○、丁○○○、甲○○、丙○○ 雖提出鬮分書、證明書各一件為證，並聲請訊問證人（即上開證明書之書立人）葉水盛、葉龍雄、葉水堂、、葉文添、葉文宗、葉水順、葉榮達、葉炳耀、葉梅信、葉鍾英梅。然查：
（一）、葉茂春、己○○於系爭土地上所為之地上權登記係屬無效，應予塗銷乙節，
既經認定在前，則被告辯稱「系爭地上權登記屬合法有效，被告有權占有使用系爭土地。」云云，顯不足採。
（二）、依被告所舉「鬮分書」觀之，於該鬮分書中並未見「宜蘭縣宜蘭市○○段第
一八一地號」（即系爭土地重測前之地號）之記載，足見該鬮分書與系爭土地無涉。又被告提出之「證明書」內容為「茲證明乙○○○、己○○所有之地上權設定房屋乃係祖先分家產時就將地上建物分給（畢）葉阿柳、己○○一房居住，今共有人願出證明伸張正義，特此證明無訛。」，可知書立該證明書之人係為證明「如附圖所示位置上之建物為被告乙○○○、己○○之祖先所蓋，分產時該建物分給渠二人」等情，然縱使上開事實為真，該項事實亦與被告是否有權使用前述建物所坐落之土地無關，故本院自無依被告之聲請訊問上開證明書書立人之必要。綜上，被告據「鬮分書」、「證明書」，辯稱「兩造之祖先有訂立鬮分書達成分產協議，被告有權使用系爭土地；由證明書亦可證明被告有權利使用系爭土地。」云云，自非可採。
（三）、按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記
為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有（參見最高法院六十九年度第五次民事庭會議決議）。又占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理後，受訴法院方應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（參見最高法院八十年度第二次民事庭會議決議）。查系爭土地上所留有之葉茂春、己○○地上權登記，屬自始無效之事實，既經認定，則該項登記自無法重新賦予法律上之積極意義。因此，即便葉茂春或其繼承人、己○○就系爭土地已具備時效取得地上權之要件，依前舉決議意旨，渠等仍應依時效取得地上權之登記作業程序，檢附相關證明文件，向地政機關提出登記之聲請後，方能以之對抗土地所有權人，殊無據上開無效登記內容，主張已完成時效取得地上權登記之理。至於原告所舉「證明書」之書立人係為證明「如附圖所示位置上之建物為被告乙○○○、己○○之祖先所蓋，分產時該建物分給渠二人」之事實，已見前述，足見該書立人僅能證明「被告占有附圖所示位置土地之時間」，並不能證明「被告已向地政機關提出時效取得地上權登記之聲請」之事實，故本院仍無依被告之聲請訊問上開證明書書立人之必要。此外，被告復未能舉證證明「已向地政機關提出時效取得地上權登記之聲請」之事實。綜上，被告據「證明書」，辯稱「被告長期占用系爭土地，所有人並未表示反對，已符合時效取得地上權之要件，今既已辦理地上權登記完畢，自已發生物權效力，殊無由所有人提起訴訟予以塗銷，而影響善意占有人權利之理。」云云，顯屬無據。
（四）、至於被告所辯「原告之請求，已逾十五年之時效期間，爰為時效消滅之抗辯
。」云云，核與司法院大法官會議釋字第一０七號、第一六四號解釋之意旨相違【詳參前述四、（一）、４所述】，並不足採。
（五）、此外，被告復無法舉出其他證據以實其說，故其辯稱「有權使用系爭土地如
附圖所示之位置」云云，諉無足取。反之，原告依據民法第七百六十七條之規定，訴請被告將附圖所示位置上之建物拆除，並將該部分之土地返還原告及其他共有人，即屬有據。
六、綜上所述，本件原告依據民法第七百六十七條之規定，訴請（一）被告乙○○○應將宜蘭縣宜蘭市○○段第七八五地號，面積四一七五平方公尺土地，於三十九年九月一日登記，權利範圍二分之一之地上權登記塗銷。（二）被告己○○應將宜蘭縣宜蘭市○○段第七八五地號，面積四一七五平方公尺土地，於三十九年九月一日登記，權利範圍二分之一之地上權登記塗銷。（三）被告乙○○○、己○○、丁○○○、甲○○、丙○○ 、庚○應將坐落宜蘭縣宜蘭市○○段第七八五地號土地上，如附圖所示，面積八○‧○二平方公尺之鐵皮屋頂平房拆除，並將該部分之土地返還原告及其餘共有人，為有理由，應予許可。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項後段、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 七 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭~B審判長法官 楊麗秋~B法 官 郭淑珍~B法 官 劉家祥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 八 日~B法院書記官 邱淑秋