臺灣宜蘭地方法院民事判決 九十年度重訴字第三一號
原 告 丙○○
乙○○訴訟代理人 林國漳律師被 告 甲○○
丁○○右當事人間請求確認合建法律關係不存在等事件，本院判決如左：
主 文確認原告與被告間於民國八十三年九月廿八日就位於宜蘭市○○段八三一、八三一之
二、八三一之三、八三一之四、八三一之五等地號土地所為合建法律關係不存在。被告應將右開地號土地上如附圖九十年七月二十六日宜蘭地政事務所土地複丈成果圖所示高度一．九○公尺、長度五三．二○公尺之圍籬，予以拆除，並將土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告以新台幣三百萬元為被告供擔保後得假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行之金額外，如主文所示。
二、陳述：
（一）緣原告丙○○、乙○○曾於民國八十三年九月二十八日與被告甲○○、丁○○二人訂立合建契約書，由原告提供其所有位於宜蘭市○○段八三一、八三一之
二、八三一之三、八三一之四、八三一之五等地號土地（分割前為八三一、八三二之二地號），被告二人則負責興建，有土地登記謄本及合建契約書影本為證。嗣兩造於八十五年十二月八日修正合建契約書部份條款，有合建契約書部分條款修正書為證。依前揭合約書及修正條款第二十二條約定，被告二人應於八十七年三月一日開工，自開工日起一千零九十五個日曆天完工（按即九十年三月一日）。嗣被告二人雖於八十七年五月間向宜蘭縣政府申報開工，惟迄於八十九年九月卻仍未實際施工，有照片為證。被告顯已違反前揭約定，且顯無法如期完工。除此之外，被告所為亦符合合約第十條「乙方於約定期限內工程進度無故停工連續達六十個日曆天時，視為乙方無力完工，甲方得依第九條所明訂違約論處」之情形。是故，原告曾於八十九年九月五日依合約第九條規定以存證信函解除雙方所訂立之合建契約書並表示沒收已收之保證金之意思表示，有存證信函及回執為證。準此兩造間所訂立合建法律關係已不存在。
（二）詎被告於收受上開存證信函後，始於九十年二月間僱工在原告所共有之系爭合建土地上整地，並設立圍籬，有照片為證，顯已侵害原告之土地所有權行使。原告復再次以存證信函確認雙方已解除之事實，有存證信函為證，因此原告實有即受確認判決之法律上利益。爰依民事訴訟法第二百四十七條第一項規定確認兩造間合建法律關係不存在，並依民法第一百八十四條第一項、一百八十五條第一項及第七百六十七條之規定，請求被告拆除系爭合建土地上之圍籬並返還土地。
（三）本件合建契約具有承攬契約之性質，而依契約約定，被告應為八十七年三月一日開工，九十年三月一日完工，惟被告迄今未完工，且未為實際動工，依民法第五百零二條第二項及民法第五百零三條規定，原告亦得解除契約。
三、對被告抗辯所為之陳述：
（一）揆諸合約第九條約定：「如乙方違約，甲方得將已收之保證金及所投資於本約土地之地上物及一切設施、建材予以沒收，同時乙方喪失本約所有權利．．．」雖未明載「解約」等字樣，然依契約文義已足證有賦予原告解除契約之權利，否則被告如何「喪失本約所有權利」，原告又如何沒收保證金及地上物之一切設施、建材。故原告為解除契約之意思表示，洵屬有據。
（二）本件非僅單純遲延情事，而依契約第十條之規定，被告根本無力完工。故本件不必依民法第二百五十四條先行催告始得解約。
（三）本件契約訂立迄今已有七年餘，被告卻仍未為任何施工，實屬重大違約，且應屬民法上之給付不能，因此原告為本件解除契約，於法亦無違誤。
（四）退萬步言，原告既曾於八十九年九月五日以存證信函為解除契約之意思表示，實亦有催告之意涵。嗣於九十年二月十六日再度以存證信函通知被告解除契約，則本件之解約自仍有效。
（五）細繹張宗祺證詞，其稱：「至於後來為何將日期訂於八十七年三月一日，我就不知道。」可見其對待證事實並無明確知悉，所言自不足作為有利被告之判斷
（六）依合建契約第十條之約定，被告倘無故停工連續達六十個日曆天，雙方即視為被告給付不能，原告自得解除本件合約。而本件被告於報開工後，從未為任何施工行為，故不論開工日是依八十七年三月一日計算，抑或被告所狡稱之八十九年二月二十五日，被告行為均已構成合約第九條之違約。
（七）民法第五○二條第二項、第五○三條之規定，乃指以工作於特定期限完成或交付為契約要素之情形而言。此種情形與民法第二五五條規定相類似，但仍有不同。在第二五五條以非於一定時期為給付不能達其契約之目的為要件，而此則祇須以特定期限完成或交付為契約要素而有遲延即可。至其遲延結果是否即不能達契約之目的，則非所問。故此二條文規定，應為二五五條之特別規定，當優先適用。準此，兩造既於合約第二十二條前段約定，乙方應於八十七年三月一日開工，自開工日起一千零九十五個日曆天完工，即兩造已就一定期限完成一點於契約中加以訂定，則原告當亦得依民法第五○二條第二項、第五○三條規定解除本件契約。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、陳述：
（一）依兩造合約第十條約定：「乙方於約定期限內工程進度無故停工連續達六十個日曆天時視為乙方無力完工．．．」，經查，本件合約訂於八十三年九月二十八訂立，嗣於八十五年十二月八日作部分條款修正，約明於八十七年三月一日開工，惟此一開工期日係一預估時程，修正契約時兩造同意於系爭土地旁之道路工程完工後三個月方正式開工，有證人張宗祺證稱：「當時我在場，因為道路沒有完成，雙方當時協議，要等到道路完成，再施工，原設計是七樓，後來變更設計為十樓。當時我在事務所聽到雙方以有口頭約定，道路完工後，三個月內開工，這是再協商過程講的，至於後來為何將日期訂於八十七年三月一日，我就不知道，可能是抓道路完工日期，道路完工如何認定我不知道」等語可佐。
（二）系爭合建契約簽訂於八十三年九月二十八日，其後於八十五年十二月八日，兩造再簽訂部分修正條款，於此期間，因道路尚未完工及國內經濟不景氣，兩造惟恐遽然興建，將使建物難以出售以致影響雙方權益，故雙方經由口頭之同意，只要在建造執照有效之期間內完成即可，因而本件合建於實際上一直未予開工，惟因恐建造執照之效力失效，乃於形式上向主管機關申報開工。此可由系爭合建契約簽訂於八十三年九月二十八日，其後於八十五年十二月八日再簽訂部分修正條款，然原告遲至八十九年九月間方對被告發函要求完工等情，即可證明於此六年期間，原告對於被告未開工乙節並未有任何表示，實係雙方對此有口頭之承諾。
（三）系爭土地旁之宜蘭市○○○號道路，係於八十八年九月三十日通車，於八十八年十一月二十五日完工，此有宜蘭縣宜蘭市公所九十年十二月十一日，九○市工字第二一三四三號函一件可參。故依兩造口頭之約定，系爭工程之應開工日期為八十九年二月二十五日，以一千零九十五個日曆天為完工日，完工日期應為九十二年二月二十五日。
（四）本件兩造所訂立之合建契約，其上並未有保留解除權之特別約定，則原告所得主張解除者，乃係法定解除權之行使。法定解除權之行使，於債務人有遲延給付情事時，仍須定相當期限催告履行，債權人如未為催告程序，其解除權之行使即難謂係合法。而本件情形，原告僅對被告發送存證信函通知被告解除雙方之合建契約，並未依民法第二百五十四條所規定之程序辦理，原告既未定相當期限催告被告履行，則原告逕以存證信函為解除契約之意思表示，自不生解除之效力，從而兩造間之合建關係仍然存在，原告訴請確認兩造間之合建法律關係不存在，自屬無據。
（五）且本合約書所約定被告所給付者，係完成合建工程，非屬民法第二百五十五條「非於一定時期為給付不能達其契約之目的」之情形，不得未經催告即逕為解約。另民法第二百五十六條係指有給付不能之情形而言，但本件原告主張被告具有合約書第十條所約定之情形，如前所述，係尚未屆開工期日，自無所謂「停工連續六十個日曆天視為無力完工」之情形。況「視為無力完工」根本非屬民法第二百二十六條所指之「給付不能」，原告未經催告即解除契約自非有據。
（六）縱依原告所認被告應於九十年三月一日完工，自應於該日未為給付方有給付遲延之情事，而原告於九十年二月十六日再度通知解約，顯係於履行期間內之通知，尚不生催告解約之效力。
（七）原告另主張依民法第五百零二條、五百零三條之規定亦得解除契約云云。惟查：
１、依前開所敘，系爭工程之完工日期應為九十二年二月二十五日，乃原告於八十九年九月間對被告發送存證信函時，距離完工日期尚有二年多之時間，自無原告所主張顯可預見其不能於限期內完成之情事，自未合於民法第五百零三條之規定。
２、民法第五百零二條、第五百零三條之解除契約，均以該等「工作於特定期限完成或交付為契約之要素者」，方有其適用。而所謂「工作於特定期限完成或交付為契約之要素」，實與民法第二百五十五條規定之旨趣大致相同。查兩造僅約定一千零九十五個日曆天為完工日，惟並未特別約定被告非於一千零九十五個日曆天以前完工，即不能達兩造訂約之目的而成為給付不能，則縱認被告有逾期未完成之情事，亦僅係被告是否應負遲延責任之問題，原告究亦不得援引民法民法第五百零二條或五百零三條之規定逕行解除契約。
理 由
甲、兩造爭執之要旨：
一、原告主張：原告二人曾於八十三年九月二十八日與被告二人訂立合建契約，由原告提供其所有位於宜蘭市○○段八三一、八三一之二、八三一之三、八三一之四、八三一之五等地號土地（分割前為八三一、八三二之二地號），被告二人則負責興建，嗣兩造又於八十五年十二月八日修正合建契約書部份條款。依合約書及修正條款之約定，被告二人應於八十七年三月一日開工，自開工日起一千零九十五個日曆天即九十年三月一日完工。嗣被告二人雖於八十七年五月間向宜蘭縣政府申報開工，惟迄於八十九年九月卻仍未實際施工。被告顯已違反前揭約定，且顯無法如期完工；又被告無故停工連續達六十日，依合約第十條約定，視為無力完工；再者，本件合建契約具有承攬契約之性質，被告約定之九十年三月一日完工，且未為實際動工，依民法第五百零二條第二項及民法第五百零三條規定，原告亦得解除契約。故原告曾於八十九年九月五日依合約第九條規定以存證信函解除雙方所訂立之合建契約書並表示沒收已收之保證金之意思表示。詎被告於收受上開存證信函後，始於九十年二月間僱工在原告所共有之系爭合建土地上整地，並設立圍籬，已侵害原告之土地所有權行使。原告復再次以於九十年二月二十六日以存證信函通知並確認雙方已解除之事實，是本件有即受確認判決之法律上利益。爰依民事訴訟法第二百四十七條第一項規定確認兩造間合建法律關係不存在，並依民法第七百六十七條之規定，請求被告拆除系爭合建土地上之圍籬並返還土地。
二、被告則以：本件合約雖載明於八十七年三月一日開工，惟此一開工期日係預估系爭土地旁之宜蘭市○○○號道路完工之時程，實則兩造同意於系爭土地旁之道路工程完工後三個月方正式開工。且因道路尚未完工及國內經濟不景氣，故雙方經由口頭之同意，只要在建造執照有效之期間內完成即可。又系爭土地旁之宜蘭市○○○號道路，係於八十八年十一月二十五日完工，故系爭工程之應開工日期為八十九年二月二十五日，完工日期應為九十二年二月二十五日，本件尚無給付不能之情形。縱依原告所認被告應於九十年三月一日完工，自應於該日未為給付方有給付遲延之情事，而原告於九十年二月十六日再度通知解約，係於履行期間內之通知，不生催告解約之效力。又原告未經定相當期限催告債務人履行，即為解除權之行使，自不生解約之效力。且本合約書非屬「非於一定時期為給付不能達其契約之目的」之情形，不得未經催告即逕為解約。本件既工程既尚未屆開工期日，自無所謂「停工連續六十個日曆天視為無力完工」之情形。況「視為無力完工」亦非民法第二百二十六條所指之「給付不能」，原告未經催告即解除契約自非有據等語置辯。
乙、得心證之理由：
一、原告主張其於八十三年九月二十八日與被告訂立合建契約，由原告提供其所有之前揭土地，由被告則負責興建，嗣兩造於八十五年十二月八日修正合建契約書部份條款，惟系爭工程迄至八十九年九月仍尚未施工等事實，業據提出土地登記謄本、合建契約書、合建契約書部分條款修正書、現場照片為證，且為被告所自認，自堪信為真實。
二、原告主張兩造間之合建契約因被告違反契約或給付不能，經原告行使解除權解除契約，是兩造合建法律關係已不存在等語，惟為被告所否認。從而，本件爭點厥為⑴原告是否有解除權⑵解除權是否已合法行使。
三、關於原告是否有解除權乙節：
（一）按解除權之發生原因，非以法定解除原因為限，契約當事人亦得於訂立契約時，約定保留解除權於約定除原因發生時，當事人即得解除契約，此為基於私法自治原則之當然解釋。經查，兩造之合建契約第九條之約定：「如乙方（即被告）違約，甲方（即原告）得將已收之保證金及所投資於本約土地之地上物及一切設施、建材予以沒收，同時乙方喪失本約所有權利。」雖未載明「解除契約」等字樣，惟契約既已明定被告違約，原告得將已收之保證金及所投資於系爭土地上之地上物及一切設施、建材予以沒收，並約定被告喪失契約所有權利。則依該條規定之內容，苟原告因被告違約而行使該條之權利，其意應係不欲被告繼續履行該契約，且被告亦無從再行履行原契約，是該條之約定足認為保留解除權之約定。從而被告抗辯本件不得依契約主張解除權，尚不足採。
（二）原告得否依合建契約第九條之解除契約，應以被告已「違約」為前提。關於被告是否違約部分：
１、原告主張兩造合建契約約定被告應於八十七年三月一日開工之事實，有被告所不爭執其真正之合建契約書部分條款修正第二十二條為證。被告既抗辯兩造另以口頭約定待宜蘭市○市○○○號道路完工後再行動工，自應由被告就此有利於己之事實負舉證責任。惟查：兩造於修正契約部分條款時在場之證人張宗祺固證稱：「當時我在場，因為道路沒有完成，雙方當時協議，要等到道路完成，再施工，原設計是七樓，後來變更設計為十樓。當時我在事務所聽到雙方以有口頭約定，道路完工後，三個月內開工，這是在協商過程講的，至於後來為何將日期訂於八十七年三月一日，我就不知道，可能是抓道路完工日期，道路完工如何認定我不知道」等語，僅足以證明修正契約之締約過程中，確有將系爭土地旁之道路是否完成做為開工日期之考量，至事後兩造何以明確在契約書上約定開工日期，則非證人張宗祺所知悉。又衡諸常情，苟該道路是否為完工為契約之重要事項，自應於契約書上訂明以道路之完工為開工之條件，乃兩造捨此而不為，應堪認兩造經協商後，合意以約定之日期八十七年三月一日為開工之期限，是被告此部分之抗辯不足採信。
２、又系爭土地旁之宜蘭市○市○○○號道路，係於八十八年九月三十日通車，於八十八年十一月二十五日完工，此有宜蘭縣宜蘭市公所九十年十二月十一日九○市工字第二一三四三號函可參。縱依被告主張應於道路完工後三個月施作工程，則被告至遲亦應於八十九年二月二十五日開始動工，乃被告仍未於斯時開始動工，足證渠辯稱因道路未完工系爭工程無法施工云云僅係托辭，應不足採。
３、至被告抗辯兩造因慮及景氣欠佳，雙方有共識不急於動工，只要在建造執照有效期間內完工即可等語，雖據被告本人到場陳述在卷，惟原告否認之，且與上開合約修正條款所明定之事項不符，而兩造既就此點各執一詞，自仍應由被告就其所主張有利於己之事實負舉證責任。被告就此未能舉證，尚難遽採。
４、兩造契約第十條約定：「乙方於約定期限內工程進度無故停工連續達六十個日曆天時，視為乙方無力完工，甲方得依第九條所明訂違約論處。」被告對未實際動工之事實亦為自認，雖渠抗辯：本件工程尚未屆開工期日，自無停工日期之起算云云，惟此部分並不足採，已如前述。又被告另辯稱：本件工程從未實際動工，自非無故停工之問題云云。惟依該條之文意，應非僅限於動工後無故停工始有適用，苟係自始即無故未於約定期限內動工達六十日，其情節更較動工後再行停工為重，亦應有該條約定之適用。被告又不能舉證證明其非無故停工，是原告主張被告已有違反合建契約第十條之約定，自堪信為真實。又被告既有右開違約情節，且屬違反契約約定之重要事項，又均為可歸責於被告，原告主張依合建契約第九條之約定，已有解除權，自屬有據。
四、關於解除權是否已合法行使部分：
（一）依兩造合建契約第九條之約定，僅須被告有違約之事由，原告即取得解除權，無須再催告，即得逕行解除契約。經查，原告既已取得解除權，嗣後又於八十九年九月五日以存證信函解除兩造所訂立之合建契約書，嗣後於九十年二月十六日再次以存證信函確定契約已解除，有原告提出為被告所不爭之存證信函及回執為證，堪認原告之解除契約之意思表示已於八十九年九月六日送達於被告二人時發生效力。
（二）被告固抗辯原告並未定期催告被告，其解除契約並非適法云云，惟被告所行使者非屬民法二百五十四條關於給付遲延所生之解除權，自無庸依該條規定先行定期催告，被告此部分之抗辯委無足採。
（三）又「視為無力完工」雖非屬民法第二百二十六條所指給付不能，惟係兩造就契約重要之點─即被告不得連續停工達六十日─所為意定之法律效果，亦即在此種情形，擬制被告有主觀上給付不能之情事，而使被告負違反給付義務之契約上責任，被告辯稱視為無力完工非屬給付不能，原告仍應催告始得解約云云，有違論理法則，自無可採。
（四）被告既應於八十七年三月一日動工，惟未動工，則於八十七年四月底即已達連續六十日未動工。退步言之，無論開工日係依八十七年五月間被告向宜蘭縣政府申報開工為準，甚或依被告所主張道路完工日三個月即八十年二月二十五日開始起算，被告均未為施工，而違反兩造合建契約第十條之規定。則原告至遲已於八十九年四月二十四日已取得解除權，原告於八十九年九月六日為解除契約之意思表示，並無於履行期限內通知之情形，被告抗辯關於縱依原告主張，被告應於九十年三月一日完工，原告於九十年二月十六日通知解約，係於履行期間內之通知乙節，亦不足採。
五、本件被告既合法解除契約，是兩造之合建關係自八十九年九月六日起不復存在，原告請求確認原告與被告間於八十三年九月廿八日就系爭土地所為合建法律關係不存在，為有理由，應予准許。
六、原告主張被告於九十年二月間僱工在原告所共有之系爭合建土地上整地，並設立圍籬等事實，業據提出照片為證，且為被告所自認，應堪信為真實。被告設置於系爭土地上圍籬之高度一．九○公尺、長度五三．二○公尺，經本院到場勘驗，並囑託地政機關測量，有九十年七月二十六日宜蘭地政事務所土地複丈成果圖附卷可憑。兩造契約既已解除，被告之行為顯已侵害原告之土地所有權行使。從而原告依民法第七百六十七條請求被告應將系爭土地上之圍籬予以拆除，並將土地返還原告，亦屬有據，應予准許。
七、因本案事證已臻明確，原告就系爭合建關係有無民法第二百五十四條、第二百五十六條、第五百零二條、第五百零三條之解除權及被告就此分別所為之主張或抗辯，於判決結果不生影響，均毋庸再予審酌，附此敘明。
丙、假執行之宣告：原告就判命被告應為如主文第二項所示給付內容部份陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。
丁、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項、第三百九十條第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 七 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭~B法 官 謝佩玲右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後廿日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十八 日~B法院書記官 陳淑宜