臺灣宜蘭地方法院民事判決 九十年度重訴字第六○號
原 告 台灣土地開發信託投資股份有限公司法定代理人 丙○訴訟代理人 鄭建國律師
周慧貞律師被 告 甲○○ 住
乙○○ 住共 同訴訟代理人 黃憲男律師右當事人間請求塗銷登記事件，業於民國九十三年五月二十七日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文被告乙○○應將如附表一所示之不動產，宜蘭地政事務所收件文號八十四年七月十七日第一六三六九號之所有權移轉登記予以塗銷。
被告乙○○應將如附表二所示之不動產，宜蘭地政事務所收件文號八十四年六月二十二日第一三八三七號，所為新台幣陸仟萬元抵押權設定登記予以塗銷。
被告甲○○應將如附表三所示之不動產，宜蘭地政事務所八十四年六月二十二日第一三八三六號，所為新台幣陸仟萬元抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張之意旨：㈠訴外人鄉源建設股份有限公司（以下稱鄉源公司）於民國八十二年間，為興建坐
落宜蘭市○○段三二之六、三二之七、三二之八及三二之九地號土地上共二○四戶「龍鳳大第」預售屋工程，乃向原告申貸建築融資，經原告公司核貸土地融資新台幣（下同）一億六千三百八十萬元、營建融資一億一千八百八十萬元，期限一年六個月，鄉源公司並出具承諾書，承諾興建完成時，應將建物追加設定第一順位抵押權予原告，以為前開借款債務之共同擔保，嗣貸款期限屆至，經鄉源公司提出展延還款期限之申請，原告同意展延貸款到期日為八十四年七月二十六日。詎八十四年六月間「龍鳳大第」尚未完工之際，鄉源公司竟向宜蘭縣政府建設局申請核發使用執照，並於取得使用執照後之八十四年六月二十一日迅速辦妥全部二○四戶建物所有權第一次總登記。然此際鄉源公司竟違背承諾，並未依約追加設定第一順位抵押權予原告，反於八十四年六月二十八日分別將附表二所示之五十九戶房屋單獨設定債權額六千萬元之第一順位抵押權予被告乙○○，將附表三之五十九戶房屋單獨設定債權額六千萬元之第一順位一般抵押權予被告乙○○，兩者登記之抵押債權額，已高達一億二千萬元，又甫於各該抵押權登記二十日後，立刻將附表一所示之房屋，即附表一、二設定抵押權之一百十八戶建物，辦理所有權移轉登記為被告乙○○名下，故意造成建物與基地產權名義人分離之狀態，藉以妨礙預售屋承購戶產權之取得，以及原告（土地抵押權人）求償權利之行使，其結果已導致原告於建築融資屆期後，陷於債權回收遙遙無期之窘況。
㈡被告雖抗辯原告應受八十四年十月九日協議書拘束，而不得再提起本件訴訟：
⒈然原告就系爭建物實施查封程序，已無禁止債務人就查封標的繼續興建完工之問
題，且八十四年十月十九日「協議書」第三條第一項第 (６)、(７)兩款業已明定「…，上開工程應由鄉源建設股份有限公司負責並保證完工，與其他債權人無關」、「前述建物，甲、乙方承諾於本協議書生效日起肆個月內負責完成交屋情況 (每戶完工程度應一致)。…」等語，可見原告亦同意在不影響查封效力之前提下，債務人仍可繼續興建。
⒉另再由協議書第三條第一項第⑺款及第四條之約定，相互參核以觀，關於協議書
內之產權分配，乃須以協商八十四戶購屋者同意交屋並辦妥撥貸手續，以及鄉源公司、藍清海負責完成可交屋狀況為其停止條件，於該條件成就之後，始有第二階段「將查封之土地及建物啟封」分配產權之程序，並非一經原告報請總公司核准，即生「協議書」產權變動之效力。職是之故，上開「協議書」訂定後，債務人鄉源公司、藍清海既未依約負責完工，復無購屋者同意交屋或辦妥撥貸手續，則「協議書」產權分配之停止條件並未成就，則債權人間選定建物之協議，既尚未發生效力，自無任何拘束力可言，何來發生和解讓步之問題。
⒊又原告八十四年八月十六日假扣押聲請狀，有關假扣押原因之陳述，無非係主張
被告乙○○與鄉源公司間之「買賣」過戶行為有串謀詐害原告之情事，但協議書關於產權之分配，充其量僅為就實質上應屬債務人鄉源公司，而所有權已移轉登記在被告乙○○名下之一百二十戶建物予以復原，由各方重新選定作為債權擔保之協議（即讓與擔保）而已，並非以所有權移轉為目的，此觀協議書第三條第一項之記載即明。從而，協議書有關產權之分配，核與原告假扣押聲請係以系爭一百二十戶建物因被告乙○○與鄉源公司間所有權移轉登記之原因登記為「買賣」，而有虛偽不實者，並無關聯，則原告於協議書簽訂時，對於該虛偽不實之登記，並無任何讓步之表示，反而被告乙○○與鄉源公司於原告聲請假扣押之後，旋於協議書上，不但同意塗銷該一百二十戶建物之所有權登記，以回復至鄉源公司名下，而且願屈居為十九戶房地之擔保物權人，適足證明被告乙○○業已坦承系爭建物所有權移轉登記確實虛偽不實。就此而言，原告對於所有權登記係屬虛偽乙節，迄至簽訂「協議書」時，並無讓步，更無可能隱含拋棄被告所辯「倘若系爭上開登記係虛偽時所得行使之權利」之情形。
⒋退萬步言之，姑認前開協議書中之丙方債權人間，亦有所謂讓步者，惟債權人間
縱有讓步，充其量亦係指協議書第三條第一項所稱之擔保物之選定而言，然此債權人間擔保物之選定，要與債權人與債務人間債權之真偽無涉，殊無因此使假債權變為真債權之餘地，亦不生和解契約撤銷與否之問題，自不待言。
㈢又前開當事人間之抵押權設定與所有權移轉行為，不但與建物第一次總登記之時
間過於緊密，且申請登記之原因，一則記載作為「擔保」用途，一則卻又記載係供作為「買賣」，兩者在法律上已有矛盾，不能併存，況按諸房屋之基地持分自始未隨同建物一併辦理設定或移轉，亦可見系爭抵押權設定及所有權變動之登記方式，僅由形式上觀之，確迥異於一般借貸或買賣交易之常軌。顯見被告乙○○、甲○○明知與藍清海為負責人之鄉源公司間並無債務關係，竟虛偽設定高額抵押權，且明知就「龍鳳大第」建物事實上並未成立買賣契約，仍編造不實之買賣原因。原告並以此情對藍清海及被告甲○○、乙○○等人提出刑事偽造文書罪之告訴，並經法院判決被告二人有罪；另原告以被告二人與藍清海間並無真實之借貸或買賣關係，而通謀虛偽設定一百二十戶建物抵押權及移轉一百二十戶建物所有權為由，就其中二戶建物（即宜蘭市○○段四○七五建號、四一五三建號），訴請塗銷其上抵押權設定登記與所有權移轉登記，則亦經鈞院及高院民事庭明認被告甲○○、乙○○與鄉源公司負責人藍清海間所為之抵押權設定及所有權移轉登記行為，均屬通謀之虛偽意思表示，故認原告代位鄉源公司訴請塗銷登記為有理由。從而，本件原告本於同一原因事實，訴請被告塗銷其餘一百十八戶如附表所示建物之抵押權設定暨所有權移轉登記，即屬有據，蓋前開民刑事判決理由，業已究明：
⒈系爭建物所有權移轉登記確實虛偽不實：
⑴被告乙○○、甲○○均與鄉源公司就系爭建物共計一百二十戶雖曾簽訂之「不動
產買賣條件合約書」。然依系爭建築改良物登記簿上記載一百二十戶所有權移轉，其登記名義人僅為被告乙○○一人，登記原因為買賣，登記原因發生日期為八十四年七月五日，登記日期為八十四年七月十九日，顯然與該不動產買賣條件合約書上所載之締約當事人有別，且與合約書上所載之締約日期為八十四年四月三十日不同，並與合約書上載之買回日期即八十四年八月三十日相異。且依該合約第三條第二項文義解釋，應係於鄉源公司無法買回時方辦理所有權移轉登記，則既尚未屆買回期限，被告二人與鄉源公司何以先行辦理所有權移轉登記，實與常情不符。雖被告辯稱該日期乃法院公證買賣契約之日期，然公證日期為八十四年七月五日，仍早於買回期限，仍不足以證明合約書為真正。
⑵鄉源公司與被告乙○○雖辯稱雙方買賣為真正，然買賣總價款為八千萬元，每戶
平均價額不足六十七萬元，此項交易價格已有悖常情，而被告乙○○雖提出不動產買賣條件合約書，主張過戶前視為借貸，過戶後才算買賣云云，然合約書對此重要條件並未提及，且證人藍立全（即藍炳煌，以下均稱藍立全）於九十年四月十三日證述：「契約內容與付款時間不一致‧‧餘四千三百萬元分期八十四年六月二十二日、六月二十七日分批給付」云云，惟就被告郭氏兄弟所提匯款資料觀之，並無八十四年六月二十二日、二十七日匯款紀錄，更況依據渠等偽製之不動產買賣條件合約書約定，尚有尾款二千五百萬元，被告郭氏兄弟亦未證明渠等曾實際交付是項尾款。則徒有登記形式，而無實質之價金交付，焉能證明鄉源公司與被告間確有買賣關係。
⑶從而，系爭建物所有權移轉登記，無論買賣主體、買賣日期、登記日期，形式上
與買賣條件合約書已無一相符，且實際上亦無價金之交付，凡此均足證渠等所為所有權移轉登記，不外基於通謀虛偽所為之意思表示，根本無所謂真實之買賣行為存在。
⒉系爭建物抵押權設定登記，亦屬虛偽不實：
⑴被告乙○○提出之匯款資料中，形式上唯一可供核閱渠與鄉源公司間有資金往來
者，僅有自花蓮縣新秀地區農會（下簡稱花蓮新秀農會）匯出款項之五紙匯款單為憑，惟經鈞院刑事庭函請花蓮新秀農會提供八十四年六月間被告乙○○之存款交易資料，赫然發現被告乙○○帳戶於八十四年六月十日突有三筆合計一千八百萬元之存款紀錄，其中二筆係以現金四百五十萬元存入，另一筆九百萬元則係藍立全電匯匯入，且時隔二日，被告乙○○該帳戶內之一千八百萬元即被分成五筆，於八十四年六月十二日十一時十一分六秒至五十二秒之間，幾乎同時匯入鄉源公司於花蓮中小企業銀行宜蘭分行（下稱花蓮企銀宜蘭分行）帳戶，其後被告乙○○之帳戶僅餘存款五萬五千餘元，足見該三筆一千八百萬元匯款之資金來源，顯與被告乙○○於八十三年三月十六日以花蓮縣○○鄉○○段土地向花蓮新秀農會設定之三千三百五十五萬元之最高限額抵押權借款無涉，則被告甲○○、乙○○辯稱其等借貸資金來自金融機關貸款乙節，已非可信。尤有甚者，上開一千八百萬元分成五筆匯入鄉源公司帳戶後，均旋於同日匯出，益見藍立全係以輾轉將款項存入被告乙○○帳戶，再以被告乙○○名義匯入鄉源公司帳戶，再將鄉源公司帳戶之存款提領一空，實則該一千八百萬元資金，根本非被告乙○○所有，遑論有借貸予鄉源公司之事實。且依證人藍立全鈞院另案八十八年訴字第三０九號塗銷登記訴訟中所為之證詞，可知其身兼被告與鄉源公司間「買賣」、「借貸」等互不相容行為之代理人，又兼俱被告乙○○匯款一千八百萬元之資金供給者雙重角色，足證其與被告二人間關係非比尋常。況被告甲○○於臺灣高等法院刑事庭審理時，改口強調其以祖產貸得之資金，係提供予藍立全經營國冊建設股份有限公司（下稱「國冊公司」）使用，苟其陳述非虛，更可證鄉源公司確與被告二人間根本無所謂買賣或借貸關係存在，無怪乎被告甲○○、乙○○於另案刑事偵查中之陳述，一再發生利息計算方式前後不一、資金交付之時點與其資金來源（即以祖產設定抵押權登記之時間）無一相符，以及臨訟不得不承認鄉源公司完全未給付利息且未留存任何借款憑證等違反交易常態之情事。
⑵復查被告乙○○、甲○○先於偵查中供稱：自八十三年四月間，陸續借款予鄉源
公司一千二百萬元，約定利率為月利率二至三分，「並有繳付利息」，該一千二百萬元即為不動產買賣條件所約定於八十四年一月二十七日之第一期款云云，然自八十三年四月至八十四年一月，其間將近八個月，一千二百萬元之借款利息約一百九十二萬元，被告竟無任何證據足以證明曾收受上開利息；且嗣刑事審理中，被告甲○○改口稱：曾言明二分半利息，但鄉源公司「並未支付利息」，惟又辯稱：係在八十四年一月二十六日由被告甲○○匯款一千六百萬元予國冊公司，由國冊公司匯款九百萬元貸予鄉源公司，付清不動產買賣條件合約書第三條第一項之頭期款云云。惟國冊公司與鄉源公司明顯不同，則被告甲○○匯入國冊公司之款項，已不能認係匯入鄉源公司之借款；至於八十四年一月二十六日以藍秀鑾名義匯款一百五十萬元匯入鄉源公司花蓮企銀宜蘭分行乙節，因此部分金額僅為一百五十萬元，且以藍秀鑾之名義匯出，亦與被告二人無涉。況被告二人如確實借款予鄉源公司，僅需直接匯入鄉源公司帳戶即可，何以先將款項匯入國冊公司後再輾轉匯入鄉源公司，此種作法亦與一般人借出款項時，為求保障，直接以其名義進行交易以保留資金流動紀錄之常態不同。凡此，均足證被告甲○○所陳陸續借款予鄉源公司一千二百萬元之辯詞，顯無足可採。
⑶被告二人辯稱渠等借款予鄉源公司之資金，均係來自以祖產設定抵押向保證責任
花蓮市第二信用合作社（以下簡稱花蓮二信）貸款之所得，然參諸花蓮二信函覆法院之資料可知被告二人與訴外人朱念娟、藍秀鑾間並無資金往來資料，則八十四年一月二十六日以藍立全之親屬「藍秀鑾」名義匯款一百五十萬元進入鄉源公司，及於八十三年十月八日、八十三年十月二十七日以朱念娟名義匯入鄉源公司之一百萬元及三十四萬二千二百九十元部分，此三筆匯款之資金來源，即非被告乙○○、甲○○所提供，亦不能認係被告二人與鄉源公司間之借款。
⑷復查周春英與被告二人同為花蓮縣○○鄉○○段土地設定抵押權之共同債務人，
顯非單純提供帳戶供他人使用之人，亦非被告甲○○之太太或同居人。且被告甲○○係於八十三年六月二十五日、八十四年二月十四日、八十四年五月二十四日分別轉帳存入周春英花蓮二信帳戶一百六十萬元、三百萬元及五百萬元，三筆合計僅有九百六十萬元，其匯款之時間與金額，顯與周春英係於八十四年六月十七日匯出二千五百萬元均不符合，又與不動產買賣條件合約書之付款時間無關，則以周春英名義匯入鄉源公司之款項，其資金來源，亦不能證明係被告甲○○所提供，不容被告執此任意拼湊充數。
⑸抑有進者，被告乙○○於八十四年六月十二日匯入鄉源公司花企宜蘭分行帳戶內
之一千八百萬元，其資金來源並非抵押貸款所得金額，且上開一千八百萬元匯款，以及周春英於八十四年六月十九日匯入鄉源公司土地銀行宜蘭分行之一千五百萬元，匯入後均於同日如數匯出，苟確係由被告甲○○、乙○○二人借款予鄉源公司建設「龍鳳大第」之用，依常理款項應分批使用或提領，何以於匯入後當日立即全數匯出？則被告二人及周春英匯入鄉源公司之款項，根本非供鄉源公司使用，亦非借與鄉源公司之款項甚明，其等匯款目的，無非在於巧立資金往來紀錄，掩人耳目而已。
⑹又被告二人於八十二年至八十四年間綜合所得稅申報書上填載之所得，被告甲○
○部分僅為十四萬四千元，被告乙○○部分僅為十三萬二千元，且無逃漏稅情事，則依稅捐資料所示，被告等於八十二年至八十四年間之所得，顯無資力提供鄉源公司建築「龍鳳大第」房屋所需之鉅額資金。至被告辯稱彼等係以家族所有之花蓮縣○○鄉○○段土地及花蓮縣○○鄉○○段土地，向花蓮新秀農會及花蓮二信辦理貸款，並設定抵押權，將所貸得款項借予鄉源公司建築房屋乙節，因被告乙○○以前開嘉平段土地向花蓮縣新秀農會設定抵押，根本與被告乙○○以其名義匯款一千八百萬元予鄉源公司之資金無涉，已如前述；而關於慶豐段之土地，被告甲○○、乙○○並非所有權人，以該土地向花蓮二信設定抵押權借款之債務人，除被告二人外，尚有訴外人郭張金水、郭翠萍、周春英等人，則渠等所貸得之款項，是否可由被告甲○○、乙○○單獨借予鄉源公司使用，亦非無疑，更遑論被告迄未證明以自己名義將花蓮二信之貸款匯入鄉源公司帳戶之事實。且前開抵押借款均為最高限額抵押權，則新秀農會與花蓮二信是否確有撥出如數款項，亦大有可議，甚且被告將慶豐段土地於八十五年九月二十五日設定予花蓮二信之九千六百萬元最高限額抵押權，以及將嘉平段一三一九地號土地其上第七六○建號建物於八十八年二月九日方追加設定抵押權予花蓮新秀農會之最高限額抵押權，亦混充作為資金來源之證據，更顯屬無據。
⑺被告二人是否實際借予鄉源公司五千五百萬元之款項，被告並未舉證以實其說，
業如前述，況被告二人於不動產買賣條件合約書所定買回時點即八十四年八月三十日前，應明知鄉源公司尚未做成是否買回前揭建物之決定，亦即於八十四年八月三十日前被告二人依契約所約定之一億元買回價金僅為尚未發生之期待權，是否可能產生一億元之債權仍屬不明，詎被告二人與鄉源公司竟於契約所定之買回期限即債權發生日期前，急於八十四年六月十二日、十七日為相互間資金流動之紀錄，並於八十四年六月二十八日即設定超過其等聲稱實際債權額一倍以上之系爭抵押權登記，旋於八十四年七月五日登記以買賣為發生原因，並以同年七月十九日為所有權移轉登記，其所為之抵押權移轉登記時間均早於契約所定之買回期限，其等動機至屬可議。且鄉源公司於前揭建物所有權移轉後，並未依契約約定向被告二人收取尾款二千五百萬元，無異使被告二人僅支付其所稱五千五百萬元之代價，即可獲得建物一百二十戶，折合計算每戶單價僅約四十五萬餘元，實與市場價格相去甚遠，益證被告二人應明知並無借貸買賣系爭建物之事實，而仍與鄉源公司作成虛偽交易。
㈣本件訴外人鄉源公司於八十四年六月二十八日、七月十九日，分別將「龍鳳大第
」建物計一百十八戶設定抵押權予被告甲○○、乙○○，並辦理所有權移轉登記予被告乙○○，完全不顧登記事項互不相容及抵押權與所有權因此混同之規定，其後又怠於行使權利，請求塗銷各該登記事項，以回復鄉源公司名下，渠等故意以背於善良風俗之方法，通謀虛偽而為移轉及設定登記行為，以詐害原告營建融資債權，灼然可見。參以被告郭氏兄弟於所有權移轉及抵押權設定登記期間，資力原屬薄弱，要無可能借貸鉅額資金予鄉源公司，充其量僅係掏空鄉源公司資產之人頭工具而已，益見其等勾串所為系爭建物之登記行為，全屬虛偽，是被告等出於通謀虛偽所為之系爭建物所有權移轉登記及抵押權設定登記等法律行為，俱屬無效，原告本於民法第二十八條、第一百八十四條、第一百八十五條共同侵權行為法律關係，以及代位被告鄉源公司依照民法第七百六十七條、第一百七十九條規定，自得請求塗銷各該登記等語。並求為聲明如主文所示。
二、被告答辯之意旨：㈠系爭建物中有十七戶房屋於本案訴訟前之八十四年十月十九日，即因多方（含兩
造）達成協議，並約定系爭建物產權清楚（含土地）歸被告取得。今原告逕行訴請塗銷應歸被告共同取得之系爭建物所有權並抵押權登記，自無受保護之利益：⒈原告於八十四年八月十六日即以被告乙○○與鄉源公司串謀詐害原告，明顯構成
侵權行為，聲請假扣押原告乙○○之財產，又於八十四年十月九日，原告假處分查封系爭建物，八十四年十月十九日，被告與原告東台北分公司、鄉源公司及其負責人藍清海，暨鄉源公司之其他債權人，就如何解決鄉源公司「龍鳳大第」案之債權債務，達成協議，並經原告核准生效。依約定，原告、被告均同意放棄對鄉源公司之設定抵押權及債權處分權，將本案不完整的土地或建物辦理合併為完整產權並作妥適分配，而附表一編號一、二、十三、十四、十五、十七、二十九、三十、三十一、六十、九十四、九十五、九十六、一ＯＯ、一Ｏ六、一Ｏ八、一Ｏ九等十七戶（以下稱附表一之十七戶房屋）建物（包括基地）在內之十九戶產權清楚房地，分由被告乙○○、甲○○取得。原告應塗銷歸被告取得房屋之土地抵押權，並將土地過戶給被告，而被告應於銳豐及台開信託（按原告）啟封不動產（按房屋）後，將現於其名下之房屋按協議之結論過戶並塗銷抵押權予各相關人。各相關人應配合協議之結論，各自取得房屋及配置土地。
⒉前開協議前，被告共擁有鄉源公司一百二十戶房屋所有權，但無上開房屋基地之
所有權，且原告對上開房屋之基地並設定有抵押權，而原告則擁有對龍鳳大第房屋之土地抵押權，協議成立後，則除含該十七戶房屋在內共十九戶之房屋所有權仍歸被告所有外，所有之其餘一百零一戶房屋所有權，被告應將之移轉予含原告在內之其他債權人，而地主則應將依協議由被告取得之十九戶房屋基地之持分移轉登記予被告，原告則除八十四戶之貸款外，又取得價值壹億柒仟萬元房地之抵押權，另原告應配合撤銷查封、並塗銷歸被告依協議取得之十九戶房屋之土地抵押權，使得被告取得產權清楚之十九戶房地，是依上開協議內容，乃兩造暨其餘債權人，為解決與鄉源公司間之債權債務問題，彼此相互讓步而達成之協議。是核上開兩造協議內容與首揭民法規定之和解契約之意義相符，則兩造協議之性質應即為和解契約。
⒊和解契約之效力：
⑴依前述之協議，原告、被告均拋棄協議前對鄉源公司或地主之抵押權、債權處分
權等，且該十七戶房屋、土地之清楚產權，乃被告依和解契約所取得之權利，故原告自即不得再為與和解結果相反之請求，而原告亦僅得依和解契約內容請求債務人鄉源公司履行，縱使因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係主張，依此，原告對債務人鄉源公司已無原告所提承諾書第五條要求鄉源公司就「龍鳳大第」建物設定第一順位抵押權之權利，而原告與鄉源公司間之債權債務問題，亦僅能依協議內容請求，而系爭十七戶房屋（含土地）之清楚產權係歸被告取得，故不論是原告、或鄉源公司對此均無權主張，原告又如何能代位鄉源公司本於物上請求權及不當得利返還請求權，請求被告塗銷系爭建物抵押權或所有權登記呢。
⑵且和解前，原告即以系爭附表一房屋之所有權移轉登記係虛偽為由，於八十四年
八月十六日聲請假扣押，又於八十四年十月九日向法院聲請假分執行查封在案，惟原告旋又於同年月十九日與被告達成和解並同意撤銷查封登記，則顯然原告之和解行為已隱含拋棄倘若系爭上開登記係虛偽時所得行使之權利，參民法第七百三十七條規定，原告自不得再主張本於侵權行為之規定，直接訴請渠等塗銷各該登記或代位鄉源公司本於物上請求權或不當得利返還請求權請求。
⑶末更言之，前開八十四年十月十九日之協議未能履行，非出於被告之失，實乃原
告一己未依約善盡履行義務提供應繳之證件，且未依系爭「龍鳳大第」後期發生工程週轉金給付執行，亦未撤銷查封登記，並塗銷應歸被告取得房屋基地之抵押權登記，乃原告既未盡一己之義務，卻反求他人，洵無受法律保護之利益，且依民法第二百六十條規定，被告並得拒絕給付。
⒋又原告於和解前即主張系爭房屋所有權之移轉，係被告乙○○與鄉源公司虛偽而
為，則果如原告所言，惟原告顯非和解後才知，然原告仍願意和解，則原告自不能依前開民法規定主張撤銷。且縱認有撤銷之原因，亦已逾民法第九十條規定一年之除斥期間，撤銷權亦已消滅，是兩造間之和解契約效力並不因原告主張被告與鄉源公司之債權是否實在而受影響。
㈡系爭附表二、三建物於八十四年六月二十八日分別各設定第一順位抵押權六千萬
元予被告甲○○、乙○○，並於同年七月十九日辦理所有權移轉登記予被告乙○○。上開抵押權、暨所有權移轉登記，非出於被告與鄉源公司間之通謀虛偽意思表示：
⒈原告主張前開抵押權並所有權登記胥屬被告與鄉源公司通謀而為之虛偽意思表示
，自應就此負舉證責任。被告確實有交付五千五百萬元予鄉源公司，原告固稱上開各次交付款項並不實在，然此率皆為原告一己主觀臆測之詞，並與事實有違：⑴就被告主張曾於八十四年元月二十七日前借貸予鄉源公司一千二百萬元中之三百
萬元部份：被告確曾於八十三年至八十四年元月二十六日間借貸一千二百萬元予鄉源公司，此並經鄉源公司於鈞院八十八年度訴字第三Ｏ九號乙案承認在案。另經手借貸之證人藍立全於同案證稱屬實，且有匯款單可稽。早於八十四年四月間被告與鄉源公司間於不動產買賣條件書時即載明該一千二百萬元，斯時兩造間根本尚未有進入訴訟，足信被告所述非臨訟虛言，且以被告甲○○曾於八十四年元月二十六日匯款一千九百萬元予國冊公司觀之，若果如原告所言，三百萬元僅為湊數，被告大可言匯款中之一千二百萬元即係借貸予鄉源公司，為何僅稱其中之九百萬元係借貸予鄉源公司，而留下三百萬元之缺口呢？⑵就被告主張曾於八十四年元月二十七日前借貸予鄉源公司一千二百萬元中之九百
萬元部份：按被告曾於八十四年元月二十六日匯款一千九百萬元予國冊公司，此有匯款單可稽，其中之九百萬元即係借貸予鄉源公司，此亦有同日、並翌日由國冊公司負責人藍秀鑾、總經理藍立全之匯款資料為憑。而在刑事審理中，因偵查不公開之原則，被告初到庭應訊，難免緊張，兼以已在借貸之四、五年後，故一般人記憶模糊，故若當庭之供述與事後查得之資料有些許出入，實在所難免，當亦不能以此即謂被告所述不實，尤其依被告所提之各項匯款資料，其金額合計已達五千二百萬元，是被告所述曾交付五千五百萬元予鄉源公司乙事，應非虛言。至於惟被告匯款給國冊公司原因之一，乃上開一千九百萬元匯款中之一千萬元係國冊公司所欲借貸，故為求方便，乃將鄉源公司欲借用之九百萬元亦一併匯入國冊公司，故不能單以錢匯入國冊公司即謂與鄉源公司無關。更何況於匯入國冊公司當日及翌日，國冊公司亦透過其負責人藍秀鑾，總經理藍立全匯款給鄉源公司或其債權人益足確信被告匯入國冊公司之一千九百萬元中，有部份是借予鄉源公司。且匯款單上填載匯款人為藍秀鑾或藍炳煌充其量，僅足證明該單所載匯款係藍秀鑾或藍炳煌所為而已。
⑶就被告主張曾於八十四年六月十二日交付鄉源公司一千八百萬元部份：經法院向
花蓮企銀宜蘭分行查明上開匯款確係被告乙○○所匯，且經向花蓮新秀農會查明，乙○○之上開一千八百萬元匯款，乃係自乙○○於上開農會帳戶內提領出。原告雖以被告乙○○所匯一千八百萬元中，有九百萬元係藍立全於二日前匯入等情，質疑係藍立全輾轉將款項存入被告乙○○帳戶，再以被告名義匯回鄉源公司之方式，製造不實資金往來紀錄。惟早於八十三年三月三十一日，乙○○即向花蓮新秀農會貸得一千八百萬元，並於八十三年四月一日又轉出一千七百六十萬元，之後同一帳戶之還款，輒見藍立全匯款進入被告乙○○之上開帳戶內，乃原告就此卻避而不談，單以藍立全於八十四年六月十日匯款九百萬元進入被告乙○○之帳戶內，即臆測為製造不實資金往來紀錄，誠屬虛言。
⑷就被告主張曾於八十四年六月十七日交付鄉源公司二千五百萬元部份：周春英與
甲○○為事實上之夫妻，雙方並育有四名子女，而甲○○以祖產向金融機構貸款，周春英亦係債務人，二人間關係密切，而被告甲○○亦時有匯款進入周春英帳戶，此亦有原證六號之花蓮市第二信用合作社之函可稽，是原告單以匯款人為周春英，即謂與被告甲○○無涉，顯與情理不符。
⑸原告又以鄉源公司所稱就五千五百萬元資金約定利息部份與被告所稱互有矛盾云
云，然鄉源公司所稱之五千五百萬元，乃係與被告簽訂房地買賣契約後之事，此時先前之借貸經計算轉為被告已先行支付之價金一千二百萬元，不再視為借貸，是鄉源公司不需支付利息，而被告稱一千二百萬元部份先有支付利息，乃指轉為買賣價金前，二者意涵不同，並無矛盾之處。
⑹至於被告將款項匯入後，鄉源公司如何使用並非被告所能控制，而亦無證據證明
款項有回流至被告處，故原告以前揭款項匯入鄉源公司後當日即全數匯出，質疑係在巧立資金往來紀錄，僅為臆測之詞，誠悖離證據法則。
⒉原告又以被告所辯稱合計五千五百萬元債權，顯然與登記簿謄本上所載各六千萬
元債權，合計為一億二千萬元債權不相符合，亦可證明鄉源公司將系爭建物分別設定六千萬元抵押權登記予被告係屬虛偽云云，然：
⑴五千五百萬元乃係被告依與鄉源公司所立房地買賣合約書己付之房屋款部份（另
土地款二千五百萬元部份，付款條件未為成就）。而本件抵押權所擔保者為鄉源公司同意以一億元向被告買回房屋之權利，是縱抵押權登記之債權總額為一億二千萬元，超出一億元，然亦僅超出二千萬元部份無所附麗而已，並非全部之抵押權登記均屬無效。
⑵又系爭建物依登記簿所載買賣原因發生日期為八十四年七月五日，雖與不動產買
賣合約書所載日期八十四年四月三十日不同。然被告已依合約約定給付五千五百萬元，是上開不動產合約書之真正，自無庸置疑，而土地登記簿之日期之所以載為八十四年七月五日，乃係本於宜蘭地方法院於八十四年七月五日所製作之房屋買賣所有權移轉公證書，與後者之買賣合約書本不相同，不能相提並論。依公證法規定，公證書須由公證人當面作成，是其日期，恆以請求人請求公證之日為準，如此自生有先前契約之日期與公證書日期不同之情事發生，惟此係因法規規定所造成，自不能因此即謂先前之契約即屬虛偽。又系爭建物之所有權移轉登記日期雖係八十四年七月十七日，早於行使買回權期限，然買回約定，乃出於買回人將標的物先行出賣於他人，惟保留日後一定期日內買回之權利而已，既係先賣出，則移轉登記日期早於買回期限，亦屬正當，且本於契約自由之精神，買回人於約定買回後不欲行使買回權或同意變更移轉日期亦無不可。
⒊此外，被告係以土地向花蓮新秀農會、花蓮二信貸款為資金來源。上開借貸就被
告而言係屬債務，自不在所得申報範圍內，是原告以被告之所得資料否認被告可能給付五千五百萬元，尚非妥洽。又被告以所有之嘉平段土地於八十三年三月間，為向花蓮新秀農會貸款，所設定之最高限額一千零八十萬元之抵押權共有二筆，而非如鈞院刑事判決所稱僅設定一筆。又上開貸款設定後花蓮新秀農會確有撥款，此亦有花蓮新秀農會覆刑事庭之函文可參，故此部份實際貸得金額為一千八百萬元。又前開慶豐段土地於八十四年元月間，為向花蓮市第二信用合作社貸款，所設定之最高限額一千二百萬元抵押權共有六筆，該六筆中，有三筆係於八十三年五月十三自舊有設定之最高限額一千一百七十六萬元抵押權權利內容變更而來，另三筆則係於八十四年元月新設定，此部份共設定貸得金額約為六千萬元。而上開抵押設定後，花蓮市二信亦均有撥款，此亦有八十七年九月九日花蓮二信對被告八千萬元之支付命令可參。而上開債務今經被告清償迄今僅剩約三百萬元。是依前揭說明，於與鄉源公司簽定不動產買賣合約書前，被告以嘉平段暨慶豐段土地向金融機構借貸所得之金額即達七千八百萬元，非無能力支付五千五百萬元。
⒋另鄉源公司所建造之龍鳳大第房屋，雖取得使用執照，惟尚未確實完工，是其價
值自不應以一般建妥可供居住房屋之價值相提並論，且依合約書之約定，被告等須待鄉源公司將房屋基地所設定之抵押權塗銷後，才須交付尾款二千五百萬元，乃今抵押權並未經原告公司塗銷，鄉源公司又有何理由向被告催討二千五百萬元之尾款。又於不動產買賣合約書定立當時，鄉源公司即允諾日後買回之買回價金為一億元，是即將來有可能發生，而普通抵押權所擔保之債權，不以設定時已存在為必要，即將來有可能發生亦可，是原告以是否可能產生一億元之債權仍屬不明，即認被告之設定不實，誠有違法令。
⒌原告又引鈞院九十一年度易字第二四七號偽造文書刑事判決及八十八年訴字第三
０九號塗銷登記民事事件等判決書為證。惟上開判決均多舛誤，此業經被告提起上訴或聲請再審在案等語。
㈢從而本件原告訴請塗銷附表一所示建物之所有權移轉登記，及塗銷附表二、三所示建物之抵押權設定登記，均屬無據；爰聲明請求駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：原告主張訴外人鄉源公司於八十二年間為興建坐落宜蘭市○○段三二之六、三二之七、三二之八及三二之九地號土地上共二○四戶「龍鳳大第」預售屋工程，乃向原告申貸建築融資，經原告公司核貸土地融資一億六千三百八十萬元、營建融資一億一千八百八十萬元，期限一年六個月，鄉源公司並出具承諾書，承諾興建完成時，應將建物追加設定第一順位抵押權予原告，以為前開借款債務之共同擔保，嗣貸款期限屆至，經鄉源公司提出展延還款期限之申請，原告同意展延貸款到期日為八十四年七月二十六日。嗣經鄉源公司向宜蘭縣政府建設局申請核發並取得使用執照，並於八十四年六月二十一日辦妥全部二○四戶建物所有權第一次總登記後，鄉源公司竟未依前開約定將系爭建物設定第一順位抵押權予原告，卻於八十四年六月二十八日分別將附表二所示之五十九戶房屋（含共同使用部分）單獨設定債權額六千萬元之第一順位抵押權予被告乙○○、將附表三所示之五十九戶房屋（含共同使用部分）單獨設定債權額六千萬元之第一順位一般抵押權予被告乙○○，兩者登記之抵押債權額，高達一億二千萬元，又甫於前揭抵押權登記後，旋又將上開已經設定抵押權登記如附表一所示之一百十八戶建物（含共同使用部分），辦理所有權移轉登記為被告乙○○名下等事實，已經原告提出借款申請書、承諾書影本各乙份、及借據暨約定書二份為證（見卷㈠第四二、四三、一六０至一六一頁），復有宜蘭地政事務所以九十年十月二十九日九十宜地一（）字第一一四七六號函所檢送之抵押權設定資料（見卷㈠第五六至九五頁），及以九十三年四月七日宜地一字第０九三０００三六三七號函所檢送系爭建物之建物登記謄本、異動索引、建築改良物登記簿、及辦理土地移轉登記資料等件附卷足稽（參卷㈡第一五六頁及外放之證物），且為被告所不爭執，堪信為真實。
四、本件之爭點及法院之判斷：然因兩造對於原告是否應受八十四年十月十九日協議書之拘束，而不得再提起本件訴訟，及被告二人分別就附表一、二、三所示建物所設定之抵押權登記、建物所有權移轉登記等，是否有虛偽不實之情事等節，互有爭執，是經雙方整理後，確認本件應審酌之爭點乃為：㈠原告是否受八十四年十月十九日之協議書拘束，而不得再提起本件訴訟？㈡被告對鄉源公司各六千萬元之抵押權是否虛偽不實，應予塗銷？㈢被告乙○○就系爭不動產之買賣是否虛偽，應否塗銷所有權移轉登記？（參卷㈡第一一九頁）。茲就各項爭點判斷如下：
㈠原告是否受八十四年十月十九日協議書之拘束，而不得提起本件訴訟：
⒈原告與被告及鄉源公司及其負責人藍清海，暨鄉源公司之其他債權人，於八十四
年十月十九日曾書立協議書乙節，固有協議書一份可證（見卷㈠第三四一至三四七頁）。雖被告主張原告應受該協議書拘束，不得再提起本件訴訟主張被告與鄉源公司間有通謀虛偽設定抵押權及所有權移轉登記之行為等語。然查，依該協議書前言載明「茲因鄉源建設股份有限公司及其負責人藍清海積欠立書相關人債務，相關人等為謀合理妥適有利各方之方式解決債權債務，特立書據以憑」，顯見該協議書乃係鄉源公司之債權人為擔保其等債權所進行之協議，且該協議書內並無約定或記載原告不得就被告乙○○、甲○○等人對於鄉源公司債權係屬真偽乙節再為爭執，故原告應受此協議書拘束之範圍，自不包括原告得否就被告二人之債權真偽訴請塗銷等協議書未約定之事實。被告抗辯依據該協議書，原告已拋棄「倘若系爭登記係屬須為時所得請求之權利」云云，自有未恰。
⒉再者，協議書雖有約定原告、被告願將本案不完整的土地或建物辦理合併為完整
產權並作妥適分配，其中如而附表一編號一、二、十三、十四、十五、十七、二
十九、三十、三十一、六十、九十四、九十五、九十六、一ＯＯ、一Ｏ六、一Ｏ
八、一Ｏ九等十七戶建物（包括基地）在內之十九戶產權清楚房地，乃分由被告乙○○、甲○○取得。然此約定乃存在於原告與被告或與其他債權人之間，核與本件原告係代位鄉源公司對被告二人主張權利乙節，並不相同，⒊此外，系爭協議書第三條第一項先載明「本案已出售八十四戶之客戶分戶貸款應
先清償台開信託借款本息」，同條第七項亦明定：「前述建物，甲（即鄉源公司）、乙（即鄉源公司法定代理人藍清海）方承諾於本協議書生效日起肆個月內負責完成可交屋情況（每戶完工程度應一致）。」等語，是原告主張該協議書係以鄉源公司於簽署協議書後四個月內完成工程，且必須先使原告取得已出售房地之分戶貸款為條件，並非無據。然前開條件並未成立，原告或其他鄉源公司之債權人迄今均無法依該協議書之約定取得建物或土地之所有權等情，要為兩造所不否認，故被告主張以該協議書主張原告應受拘束，而不得提起本件訴訟云云，實嫌速斷。
⒋基此，系爭協議書內既無約定原告不得再爭執被告二人與鄉源公司間之債權真偽
，亦未載明原告不得以訴訟代位鄉源公司請求被告塗銷所為之抵押權或所有權移轉登記，則原告以此為由提起本件訴訟，於法自無不合。
㈡被告乙○○就系爭不動產之買賣是否虛偽，應否塗銷所有權移轉登記：
⒈經查，被告主張被告乙○○與鄉源公司間確有買賣之事實，固提出不動產買賣條
件合約書一份為其佐證（見卷㈠第一三三至一三五頁），惟經觀諸該合約書簽立時間為八十四年四月三十日，合約書之當事人乃為被告乙○○、甲○○與訴外人鄉源公司，亦即被告乙○○、甲○○二人均與鄉源公司就系爭建物共計一百二十戶簽訂買賣契約書；然查，如附表一所示一百二十戶建物（含共同使用部分）於八十四年七月十九之所有權移轉登記，其登記名義人僅被告乙○○一人，登記原因為買賣，登記原因發生日期為八十四年七月五日，此有外放之建物登記謄本可稽，顯然與該不動產買賣條件合約書上所載之締約當事人有別，且與合約書上所載之締約日期為八十四年四月三十日不同。且依該合約第四條約定「買回權：乙方（即鄉源公司）至八十四年八月卅日前若有意向甲方（即被告）購回本宗買賣之建物，甲方同意以新台幣壹億元整出售，乙方並應以現金乙次付清始生效力。」及第三條第二項記載「未能依本合約第四條買回期限內行使買回權者，乙方應備齊各項過戶需用文件並繳納應付稅費後，會同甲方辦理產權移轉登記手續」之文義，被告自應待買回期限屆滿，出賣人鄉源公司無法買回時，方辦理所有權移轉登記，然本件既尚未屆八十四年八月卅日之買回期限，被告二人與鄉源公司即先行辦理所有權移轉登記，實與常情不符。被告雖辯稱建物謄本上所載七月五日之日期乃為該合約書經法院公證之日期，非實際買賣日期等語，然該不動產買賣條件合約書之公證日期八十四年七月五日，猶仍早於買回期限，且土地或建物謄本上「原因發生日期」乙欄，係指申請人為該項買賣登記之原因事實發生日期，被告與鄉源公司既於八十四年四月三十日簽立該合約書，且合約書內又無另外載明生效時間，是該買賣關係所發生之時間自應為該日，是被告上揭抗辯，顯非可採。從而，如附表一所示一百二十戶建物（含共同使用部分）之所有權移轉登記，無論買賣主體、買賣日期、登記日期，形式上與買賣條件合約書並無符合，故被告以此主張其等與鄉源公司間有賣賣契約存在，自嫌不足。
⒉被告雖再以與鄉源公司間之資金往來，抗辯渠業已依前開合約書所載之約定給付各期之買賣價金，亦可證明其等與鄉源公司間確有買賣契約存在。然查：
⑴第一期款一千二百萬元部分：被告主張其在簽訂系爭合約書前，業已支付第一期
款一千二百萬元之價金，並將此情載明於合約書中；而該一千二百萬元中之九百萬元，乃係由被告甲○○於八十四年一月二十六日匯款一千九百萬元至訴外人國冊公司設於彰化銀行花蓮分行之帳戶內，嗣後再由國冊公司之負責人藍秀鑾於同日匯款四百八十九萬二千三百八十四元給原告、匯款一百五十萬元至鄉源公司、另訴外人藍立全亦於同年一月二十七日匯款一千萬元至張玉雲之帳戶內等情，雖提出匯款委託書一紙暨匯款回條三張為證（詳卷㈠第二五０、二五七至二五八頁）。惟查，國冊公司與鄉源公司顯非同一主體，故被告匯入國冊公司之款項自無法遽認係在支付借款予鄉源公司。再者，訴外人藍秀鑾、藍立全等兩人前開三筆匯款金額合計僅為七百三十九餘萬元，非被告等所稱之九百萬元，且係以藍秀鑾、藍立全名義為之，難以辨別係其等個人與鄉源公司間之資金往來，或為國冊公司與鄉源公司間之資金往來，更無法即推論係被告等人所欲交付給鄉源公司之借款。況被告等如確實借款與鄉源公司，僅需直接匯入鄉源公司即可，又何需先將款項匯入國冊公司後再輾轉由他人分別匯給鄉源公司或原告，此舉顯與一般借款情事有違，尤與一般借款人為求保障，均直接以本人名義進行交易以保留資金流動記錄之常態不同，故前開匯款自難作為被告已支付第一期款一千二百萬元之證明。被告等雖又抗辯其等與鄉源公司間確實有該筆一千二百萬元借款之事實，業經證人藍立全於本院另案塗銷登記事件中證詞屬實云云，然依證人藍立全於該案到院稱：本件抵押權是我辦理的，在八十四年一月份鄉源公司向乙○○、甲○○借一千二百萬元，在八十三年四月間本件工程陸陸續續進行但不是很順利。起先繳息很正常，後來八十四年間利息給付有問題，八十四年四月間打契約時要求抵押設定，相關資金都有匯款資料可以證明等語（參見本院卷㈠第二二五頁所附九十一年上字第一八四號判決書所載），可知證人藍立全除為鄉源公司法定代理人藍清海之胞弟外，亦為申辦本件抵押權設定之人，與本身具密切關係，是其證詞顯有偏頗之虞。此外，被告甲○○於臺灣宜蘭地方法院檢察署八十八年偵字第三五六九號九十一年度易字第二四七號偽造文書案件之偵查程序中陳稱：八十三年
七、八月至八十四年間陸續借予藍清海五千多萬元，利息每月以二分半計算，剛開始以一千二百萬元計息（見偵查卷第十三頁背面），被告乙○○於偵查中稱：八十三年一月左右均委託被告甲○○辦理，沒有收取利息（見偵查卷第十八頁）；然被告甲○○於本院九十年度易字第九十一年度易字第二四七號刑事審理中改稱：藍清海自借錢開始從來沒有支付過利息等語（見原審卷九十二年五月六日訊問筆錄），是被告甲○○、乙○○二人所言前後互有矛盾，亦與證人藍立全右開證詞不符。
⑵第二期款四千三百萬元部分：被告主張乙○○於八十四年六月十二日曾以轉帳方
式自花蓮縣新秀農會內匯款一千八百萬元至鄉源公司設於花蓮企銀宜蘭分行之帳戶乙節，固有該銀行九十一年七月十七日（九一）蓮銀宜字第六六０號函所檢送鄉源公司於八十四年六月份之銀行往來資料、被告所提新秀農會九十一年九月二十四日花新農信字第九一二一七四號函附之乙○○之交易明細表在卷可稽，及附於刑事卷內花蓮新秀農會九十一年七月二十九日花新農信字第九一一七三二號函所檢覆之被告乙○○自八十三年至八十七年間之匯款往來記錄足參（見本院卷㈠第一九四、一九五、二五二、二五三頁，及本院前述刑事卷宗第一六二至一六七頁）。惟依上開匯款往來記錄，被告乙○○自八十三年六月間起該戶頭之存款或轉出、匯入之款項，均未足五十萬元，迄至八十四年六月十日前該帳戶亦僅有五萬餘元，然該在八十四年六月十日即遭以現金存入九百萬元、及經藍立全電匯九百萬元，共計一千八百萬元，惟在同年月十二月旋即將該一千八百萬元轉帳入鄉源公司（見右刑事卷第一六五、一六六頁）；然再觀諸鄉源公司之銀行往來帳戶明細所示，該公司在八十四年六月十四日當日經入款一千八百萬元後，隨即於當日又以現金支出一千八百萬元（見本院卷㈠第一九五頁），則被告等所匯入鄉源公司之一千八百萬元是否為其等之自有資金，抑或係其等與藍立全間故作匯款流動記錄，即有疑義。另被告等所稱於八十四年六月十七日（實際入帳日為八十四年六月十九日）分別以被告乙○○之同居人周春英名義填具匯款單，匯款一千五百萬元至鄉源公司之臺灣土地銀行宜蘭分行帳戶、及匯款一千萬元至鄉源公司之土地銀行長安分行帳戶，共計二千五百萬元乙節，雖亦有匯款委託書二紙可憑（參卷㈠第二五四頁），惟鄉源公司於八十四年六月十九日入帳一千五百萬元後，旋於同日如數匯出，此有台灣土地銀行宜蘭分行八十九年三月八日宜存字第八九００一八二號函所附之鄉源公司八十四年存提記錄可稽（見前開偵查卷第一五六、一五七頁），是倘如被告甲○○、乙○○所稱乃借款給鄉源公司建設本案房屋，則依常理該筆借款應分批提領使用，惟鄉源公司於匯入款項後當日立即全數匯出，乃悖於常情。故原告質疑被告或周春英所匯入鄉源公司之款項是否確為鄉源公司所使用，或僅為巧立資金往來紀錄，非屬無稽。且參以被告甲○○以花蓮縣○○鄉○○段等數筆土地向花蓮二信借款並匯入周春英帳戶內之金額僅九百六十萬元，且匯款時間分別為八十三年六月二十五日存入一百六十萬元、八十四年二月十四日三百萬元、八十四年五月二十三日五百萬元，此有花蓮二信取款憑條及存入憑條各三紙影本附卷可憑（參卷㈠第一六五至一六九頁），是除借款金額與周春英在八十四年六月十七日匯入鄉源公司之二千五百萬元尚有相當差距外，時間上亦不完全相符；甚且訴外人周春英在八十三年五月十六日、八十四年一月九日亦○○○鄉○○段八七七之二六地號土地設定抵押之共同債務人，另於八十三年五月十三日、八十四年一月二十三日為同地段八七七、八七八、八七八之一、八七八之五地號土地設定抵押權之之共同債務人，有該土地之土地登記簿謄本可參（見上開刑事卷宗第一四四至一六一頁及偵查卷第二三四至二六一頁），而周春英為前開土地抵押權設定之共同債務人時間，與上開花蓮二信匯款入其帳戶之時間相近；是以，花蓮二信存入周春英帳戶內之款項實際上是周春英個人借貸抑或被告所借，另周春英名義匯入鄉源公司之資金來源究係被告所提供，或係周春英個人與鄉源公司之資金往來，實難認定，更亦無法僅以周春英與被告甲○○間具事實上夫妻關係，即得逕謂該筆二千五百萬元係被告乙○○或甲○○與鄉源公司間之借款往來。
⑶尾款二千五百萬元部分：被告對於其未交付尾款二千五百萬元一事，並不否認，
堪認被告尚未付清全部買賣價金。雖被告辯稱係因鄉源公司尚未依合約書之約定塗銷土地抵押權登記，故其無需支付尾款，然查，系爭合約書第一條載明：「‧‧本土地面積之核計以甲方所購建物面積佔本建物總建坪之持份比例而定‧‧」、第三條則記載「‧‧甲方取得標的物產權後十五日內，由乙方將標的物騰空並會同甲方點交無誤後，並將原土地設定之抵押權塗銷，甲方交付尾款新台幣貳仟伍佰萬元正。」等語，顯見被告係欲以八千萬元代價取得未經設定他項權利之建物一百二十戶暨建物所坐落之土地。然自被告乙○○取得附表一所示建物後，並未見被告有向鄉源公司請求塗銷土地抵押權之行為，且被告乙○○竟僅無依據合約書之約定一併就建物所坐落土地辦理移轉登記，而自甘取得未包含土地持份之建物所有權，顯然迥異於一般買賣交易情形，亦與合約書之約定未合。甚且，經按被告主張已交付之價金五千五百萬元折算後，其等與鄉源公司乃係以每戶約四十五餘萬元之價格交易未經設定抵押權之建物暨土地，而此顯低於一般市場價格，故本件原告質疑該賣賣有虛偽不實之嫌，即非不可採。
⑷此外，依據被告所主張之支付價金情形或匯款資料，被告甲○○部分乃支付一千
二百萬元之第一期款，另被告乙○○方面則負責第二期款四千三百萬元之價金，然則如附表一所示之一百二十戶建物卻均登記在被告乙○○名下，亦與交付買賣價金之主體有所不同。從而被告以其等與訴外人周春英、藍秀鑾、藍立全、鄉源公司或國冊公司間之資金往來紀錄，主張其已支付買賣價金達五千五百萬元，並藉以佐證被告與鄉源公司間確實有買賣之事實，本院認為不可取。
⒊復查，被告甲○○、乙○○二人於八十二年至八十四年間綜合所得稅申報書上填
載之所得，被告甲○○部分僅為十四萬四千元，被告乙○○部分僅為十三萬二千元，且無逃漏稅情事，有財政部臺灣省北區國稅局花蓮縣分局八十九年五月十八日北區國稅花縣徵第00000000號函一件（含綜合所得稅結算申報書）存卷可參（見偵查卷第一六五至一七一頁）。則依稅捐資料所示，被告等於八十二至八十四年間之所得，顯然無資力提供鄉源公司建築房屋所需之鉅額資金。被告甲○○、乙○○固辯稱係以家族所有之花蓮縣○○鄉○○段及花蓮縣○○鄉○○段土地及建物，向花蓮市第二信用合作社辦理貸款，並設定抵押權，將所貸得款項借予鄉源公司建築房屋云云。然被告乙○○以其所○○○鄉○○段○○○○號暨其上建物共同擔保，於八十三年三月十六日分別為新秀農會設定最高限額一千零八百萬元之第一順位抵押權、及最高限額二千二百七十五萬元之第二順位抵押權，另被告甲○○、乙○○於八十三、八十四年間以郭張金水所○○○鄉○○段八七七之二六、八七七之二七、八七七之二八、八七八之一、八七八之三、八七八之四、八七八之五等土地，向花蓮二信設定最高限額抵押權等節，雖有土地登記謄本及土地登記簿謄本為佐證（參本院卷宗㈠第二九二至三三一頁）；惟按最高限額抵押權係為擔保現在已發生或將來可能發生之債權，提供不動產以為擔保，故於設定最高限額抵押權時，可不必先有債權存在，從而債務人實際所收受之借款數額，自非以抵押權之最高限額數額定之，職是本院經向花蓮新秀農會及花蓮二信查詢結果，被告乙○○係以前開嘉平段土地於八十八年三月三十一日借款九百萬元，另被告乙○○、甲○○則○○○鄉○○段土地於八十四年一月二十五日借款九百九十萬元等情，已有花蓮新秀農會九十三年四月十九日花新農信字第九三０七三五號函及花蓮二信九十三年四月十九日花二信發自第一０九四號函附卷為憑（詳見卷㈡第一五七、一七七頁），故被告以其前述土地設定抵押權所得之實際借款數額，僅為一千八百九十萬元，此與其所稱已交付之買賣價金五千五百萬元，相去甚遠。原告主張被告並無資力提供鄉源公司建築房屋所需之鉅額資金等情，要屬可信。
⒋基上事證判斷，本件原告主張被告乙○○與鄉源公司間所為之買賣及移轉登記俱
屬通謀虛偽，本院認為應堪採信。原告依據民法第二百四十二條、第六百七十六條代位訴訟塗銷該所有權移轉登記，應屬正當。
㈢被告對鄉源公司各六千萬元之抵押權是否虛偽不實，應予塗銷：
⒈訴外人鄉源公司於八十四年六月二十八日分別將附表二所示之房屋單獨設定債權
額六千萬元之第一順位抵押權予被告乙○○、另將附表三所示之房屋單獨設定債權額六千萬元之第一順位一般抵押權予被告乙○○，兩者登記之抵押債權額，已高達一億二千萬元等情，已為被告所不爭執。又按一般抵押權與最高限額抵押權之性質不同，前者基於抵押權之從屬性，必須先有債權存在，而後始得為擔保該債權而設定抵押權。是前開為被告兩人所設定之一般抵押權，自必先有被擔保之抵押債權各六千萬元，該抵押權始得謂成立。然查，本件被告雖以前開與賣賣關係相同之資金往來資料，據以為主張系爭抵押債權存在之憑證，惟其所稱五千五百萬元之借款，均難認定係屬被告二人貸與鄉源公司之款項乙節，迭於前述論斷甚詳；且前述抵押權設定係各自擔保甲○○、乙○○各六千萬元合計為一億二千萬元之債權，故被告甲○○、乙○○所辯稱合計五千五百萬元債權，亦顯然與土地謄本上所載各六千萬元債權、合計為一億二千萬元債權不相符合，被告前開所為之主張，實難採憑。
⒉再者，被告雖辯稱當時係以鄉源公司買回系爭建物之價金一億元再加計二成之利
息後，設定共計一億二千萬元之抵押權。然依據不動產買賣條件合約書所定鄉源公司之買回時點乃八十四年八月三十日，故於是日前，被告對於鄉源公司依契約所定之一億元買回價金數額，僅為尚未發生之期待權，亦即是否可能產生一億元之債權仍屬不明，然被告二人與鄉源公司竟於契約所定之買回期限即抵押債權發生日前之八十四年六月二十二日即設定超過實際債權額以上之抵押權登記，其等之動機顯有可議之處。原告據此指稱鄉源公司將附表二、三所示建物分別設定六千萬元抵押權登記予甲○○、乙○○係屬虛偽，核屬可採。
⒊執此，系爭抵押權因為一般抵押權，非最高限額抵押權，被告所指借款五千五百
萬元貸予鄉源公司，其與設定上訴人各六千萬元之普通抵押權，金額相差甚鉅，顯屬不符，鄉源公司於設定系爭抵押權時，既無一億二千萬元之借款存在，則其分別於系爭建物上各設定六千萬元普通抵押權登記，顯屬虛偽而無效。從而原告依據民法第二百四十二條、第六百七十六條代位訴訟塗銷該抵押權登記，洵屬有據。
㈣末者，本件原告以相同事由對被告二人提起刑事告訴，案經本院九十一年易字第
二四七號及台灣高等法院九十二年上易字第一五九四號認定被告乙○○、甲○○與鄉源公司之法定代理人藍清海間並無債權債務關係且未成立買賣契約，卻以銀行資金往來資料虛偽成立債權，並設定高額抵押權暨不動產移轉登記，而使不知情之地政事務所人員於公文書上，登載不實之抵押權及所有權移轉登記，構成使公務然登載不實罪，各判處被告有期徒刑一年六個月乙情，業經本院調閱該偽造文書刑事卷宗，核閱無訛，益證原告主張被告所為之抵押權設定登記及所有權移轉登記均屬不實，係屬真正。
五、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。民法第八十七條第一項前段定有明文，本件如附表一所示建物之所有權移轉登記，及如附表二、三所示建物之抵押權六千萬元之登記，既屬被告與鄉源公司間通謀虛偽意思表示而為之移轉登記及設定登記，則揆諸前揭條文之規定，本件系爭建物移轉及設定抵押權之登記均屬無效。從而，原告代位訴外人鄉源公司請求被告乙○○應將如附表一所示之不動產，宜蘭地政事務所收件文號八十四年七月十七日第一六三六九號之所有權移轉登記予以塗銷；復請求被告乙○○應將如附表二所示之不動產，宜蘭地政事務所收件文號八十四年六月二十二日第一三八三七號，所為六千萬元抵押權設定登記予以塗銷，及被告甲○○應將如附表三所示之不動產，宜蘭地政事務所八十四年六月二十二日第一三八三六號，所為六千萬元抵押權設定登記予以塗銷，均屬有據，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張或未經本院引用之證據，均核與判決結果不生影響，無庸逐一論述，均併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十三 年 六 月 十五 日~B臺灣宜蘭地方法院民事庭~B法 官 邱景芬右正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十三 日~B法院書記官 吳慧芳