臺灣宜蘭地方法院民事判決 九十年度重訴字第七一號
原 告 宜蘭縣頭城鎮農會法定代理人 乙○○訴訟代理人 李蒼棟律師被 告 己○○訴訟代理人 林健智律師被 告 丙○○右當事人間請求債務不履行等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）八百四十五萬元。原告並願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：本件原告起訴請求被告給付之法律關係有二，一為侵權行為損害賠償請求權，另一為委任及僱傭關係債務不履行損害賠償請求權。
㈠侵權行為部分：
⒈本件被告二人應否依民法第一百八十四條規定對原告負損害賠償責任，應就下列八項而為審究：
⑴被告二人對原告有侵權行為（加害行為）：①按民法上之侵權行為（加害行為），不僅指積極作為，即利用他人之行為，乃至
法律上有積極作為義務，不以法律明文規定或契約約定之義務為限，即因公序良俗而有作為義務者亦屬之，而消極不作為者，亦包括在內。
②訴外人黃瓊瑩於民國八十五年四月間向原告所屬信用部提出，擬以訴外人蔡月雲
所有坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號土地，供擔保申請貸款。經被告己○○、丙○○二人及原告所屬信用部職員查核，認上開土地價值約八百四十五萬元，並准借六百五十萬元。嗣原告之職員林昭平通知黃瓊瑩帶蔡月雲前來對保，黃瓊瑩卻表示欲代理蔡月雲辦理對保，惟林昭平認如無蔡月雲本人親自辦理對保與規定不符，加以拒絕。
③詎被告二人竟於八十五年四月二十三日通知黃瓊瑩前來辦理對保，且在明知蔡月
雲本人根本未到場親自辦理對保，而係遭黃瓊瑩、丁○○偽造簽名及印文之情形下，原不應核撥貸款，竟為意圖使黃瓊瑩不法取得貸款之利益，非但違背渠等擔任理事長、總幹事應負之確實監督、審核任務；甚且由被告丙○○蓋章對保及由被告己○○蓋章見證，使丁○○等人據不實之對保及其他授信資料，以蔡月雲所有之前開土地，設定本金最高限額八百四十五萬元之抵押權登記予原告，而核撥六百五十萬元貸款予黃瓊瑩。
④嗣蔡月雲對丁○○提出刑事告訴，經台灣高等法院以八十八年上訴字第二七○號
刑事判決，認丁○○偽造上述文書，處丁○○有期徒刑三年十月確定在案。蔡月雲並以授信契約書及抵押權登記係遭偽造為由，對原告提起民事訴訟，經鈞院以八十七年度重訴字第二三號民事判決，確認前開抵押權關係不存在且該抵押權登記應予塗銷；且確認原告與蔡月雲間之六百五十萬元債權不存在。致原告之貸款本金、利息及違約金共一千零十二萬五千八百九十四元（計至九十二年四月三日）之債權均無法求償，而至少受有相當於前開本金高限額抵押權八百四十五萬元之損害。
⑤被告二人分為原告農會之理事長及總幹事，本應負確實監督、審核任務而未為，
竟猶以積極之作為，於不實之貸款文件，由被告丙○○蓋章對保及由被告己○○蓋章見證，則被告二人即對原告農會有侵權行為（加害行為），洵堪認定。
⑵被告二人有侵權行為能力（責任能力）：①所謂侵權行為能力，意指侵權行為人能負擔損害賠償責任之資格，亦稱責任能力
，依民法第一百八十七條規定之解釋，責任能力之成立，以行為人於行為時有識別能力者為限。而所謂識別能力，即是非辨別力，乃認識其行為在法律評價上應負責任之能力。此所稱之認識，並不以其對於違反法律強行規定或公序良俗有具體之認識為要件，僅須抽象上認識其有違是非評價即可。
②第查被告二人俱為完全行為能力人，渠等於為本件侵權行為時，洵有認識其行為
在法律評價上應負責任及有違是非評價之能力，是被告二人俱有責任能力，至為顯然。
⑶被告二人侵害原告權利（財產權）：被告二人非但違背渠等擔任理事長及總幹事
應負之確實監督、審核任務，甚且於不實之貸款文件由被告丙○○蓋章對保及由被告己○○蓋章見證，造成原告農會核撥六百五十萬元予黃瓊瑩，具如前述，則被告二人即係侵害原告之財產權，炯然甚明。
⑷被告二人之侵害行為係不法：
①按民法上侵權行為所稱不法，係指加害行為倘無阻卻違法事由存在，不法判斷即
屬成立；阻卻違法事由之存在，需由加害人負舉證責任，加害人唯於證明其加害有阻卻違法事由存在，始能避免不法判斷之成立。次按「凡借款人、連帶保證人、質押物提供人均應『親自』填寫約定書，並辦妥對保手續」，有原告宜蘭縣頭城鎮農會信用業務作業手冊在卷足稽，被告二人既於八十五年間分別擔任原告農會之理事長及總幹事，自不得對於前開規定諉為不知。
②被告二人明知對保正確與否為原告農會確保債權之最關鍵程序，倘對保不正確，
將損及原告農會之權利，極易成為無法收回之呆帳。其二人明知蔡月雲未親自前來對保，卻仍基於共同之犯意，由被告丙○○於前述不實之貸款文件對保部分之「對保人或核對印鑑證明人簽章處蓋印」，表明蔡月雲確實親自前來對保無誤，被告己○○復於其上「見證人」欄蓋用己印，表明確實見證對保程序，致原告農會核撥貸款六百五十萬元予黃瓊瑩。職是，被告二人明知前述作業規定而違反，要無任何阻卻違法事由存在，則其二人之行為即合於民法上侵權行為所稱之不法，彰彰明甚。
⑸原告受有損害：被告己○○辯稱本件原告的抵押權尚未經塗銷，所以原告所受損害並未確定云云。惟：
①按民法上侵權行為之損害，通說採「財產或利益差額說」，即以侵權行為前後之
被害人財產狀況加以比較，如被害人之財產或利益有積極減少，或應得利益而未能獲得者，即謂有損害。又按民法第二百十六條所謂所受損害即現存財產因損害事實之發生而減少，屬於積極的損害，所謂所失利益即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。
②本件原告農會因被告二人之行為，而核撥六百五十萬元貸款予黃瓊瑩，此貸款金
額固曾以蔡月雲所有之前開土地為擔保，然業經鈞院以八十七年度重訴字第二三號民事判決確認前開抵押權關係不存在，前開抵押權登記應予塗銷，且確認原告與蔡月雲間之六百五十萬元債權不存在，是就本件侵權行為前後之原告農會財產狀況加以比較，原告農會之財產顯因核撥六百五十萬元貸款予黃瓊瑩而有積極減少，且有利息及違約金等達三百六十二萬五千八百九十四元之應得利益未能獲得，所受損害共計一千零十二萬五千八百九十四元。添③因之，系爭抵押權固未經塗銷，惟非謂如此原告所受損害即未確定，充其量僅係
其所受「損害額」因利息及違約金之故，與日俱增而難確定。從而原告僅以系爭本金最高限額抵押權為計，主張至少受有相當於系爭本金最高限額抵押權八百四十五萬元之損害，洵然有據。
⑹被告二人之加害行為與原告之損害間有相當因果關係：
①所謂相當因果關係，係指無此行為雖必不生此損害，有此行為通常即足生此種損
害者謂之；倘前開抵押貸款未有被告二人虛偽不實之行為而橫生枝節，則原告農會自可行使第一順位抵押權以滿足債權，必不致生損害，而今卻因被告二人之行為，造成前開抵押權關係不存在，前開抵押權登記應予塗銷，且原告與蔡月雲間之六百五十萬元債權不存在，則被告二人之加害行為與原告之損害間，即難謂無相當因果關係。
②被告丙○○辯稱：「‧‧縱被告於對保上有故意過失，但系爭借款之清償期已經
屆至，黃瓊瑩積欠原告之借款與系爭借款無關，故原告之損害與被告之行為間無因果關係。」然倘被告二人於對保上有故意過失，即合於民事侵權行為所定之要件，原告之損害與被告之行為間有無因果關係，與系爭借款之清償期已否屆至無關，被告丙○○所辯洵屬無稽。
③另依最高法院四十二年台上字第二九○號判例、最高法院十九年上字第七八八號
判例，本件借款固因屆期未能清償而換約，惟究其實質，乃將舊債務形式上以新借之債務表現，並無使於新債務清償前，消滅舊債務之意思甚明。故所謂「轉期」形式上固似延展清償期，惟實際上係由債務人另簽一紙借據，即因清償債務而對於債權人負擔新債務，是核其性質應屬民法第三百十二條所定之間接給付（新債清償），從而被告二人即不得據本件借款曾因屆期未能清償而換約，主張其二人之加害行為與原告之損害間無相當因果關係。
⑺被告二人有故意過失：
①丁○○偽造蔡月雲印文、署押，且未經蔡月雲親自對保，將前開土地設定八百四
十五萬元之本金最高限額抵押權予原告，以為黃瓊瑩向原告農會借款擔保之事實，業據台灣高等法院八十八年度上訴字第二六七○號確定判決認定在案。
②倘蔡月雲確有前往親自對保，被告二人豈會不知應由蔡月雲本人親自簽名，而任
由丁○○簽名其上。且審諸該抵押貸款之對保，除蔡月雲部分外，均由其他職員對保並蓋印，「見證人」欄並無他人蓋印見證，而僅蔡月雲部分，係由斯時職司原告農會職務之兩大高層人員：總幹事即被告丙○○辦理對保程序，及理事長即被告己○○為見證（倘係正常程序，承辦人員焉有可能拒絕，縱承辦人員請假，亦有其他職員代理，豈有可能由理事長及總幹事親自辦理）。就此與常情不符之處理方式，更使被告二人之犯行欲蓋彌彰。
③依農會法施行細則第二十七條第一款、第二十九條之規定，被告己○○為原告農
會理事長，係受原告農會委託而負有監督總幹事即被告丙○○執行理事會決議及業務之責。然參諸被告己○○先後供稱：「‧‧是我叫被告丙○○去負責對保的。」「我叫總幹事去對保。」云云，與被告丙○○前後所陳：「‧‧是被告己○○叫我去對保的。」「‧‧本件是己○○交代對保，非對保不可，平常這種事情不是我的工作‧‧我去負責對保也是身不由己。」等語互核相符。且丁○○在刑事審理中亦稱：「‧‧在對保的時候，我母親沒有去，在五月三日放款那天農會不敢放款，被告丙○○打電話給被告己○○，說沒有看到當事人去，關某說沒有關係，我回來再補蓋章，先放款給她們，關某因為黃瓊瑩的關係才這樣幫忙。」則被告己○○明知蔡月雲根本未親自前往對保，竟猶指示總幹事即被告丙○○偽為完成對保程序，復於原告農會未敢放款之時，再命被告丙○○依其指示放款，核其所為，顯然故意為之甚明。
④又印章為他人所蓋用者為變態事實，應由主張為他人蓋用者負舉證責任。被告己
○○空言否認印章非伊所親蓋，迄未舉證實說，所辯自不足採，且由其所陳「事實上都沒有經過核對的工作」等語，適足徵其至少洵有過失甚明。
⑤另徵諸鈞院九十一年易字第三三一號刑事判決書載：「‧‧被告己○○、丙○○
於對保程序雖有如上述之疏失，致頭城鎮農會生有損害，亦僅係與頭城鎮農會間之債權債務關係，要屬其彼此間之民事糾葛，應另循民事救濟途徑處理。」等語，顯見被告己○○未細鐸前開判決，即稱上開刑事判決並未認定其有過失云云，顯屬違誤甚明。
⑥依農會法第三十二條第一項、農會信用部業務管理辦法第二十六條、農會人事管
理辦法第四十八、農會信用部業務管理辦法第二十八條、農會人事管理辦法第四十九條等規定，被告己○○對其所為一再推諉卸責，惟縱其所辯為可採，衡諸伊於得知總幹事即被告丙○○辦理信用部業務涉有刑責時，理應依前揭規定訴究求償，竟不立即處理並追究被告丙○○之責任，而任由被告丙○○繼續舞弊，終至不可收拾，且抵押權設定登記，必須加蓋農會理事長印章及農會印信後送件辦理，其僅依相關承辦人員徵信記載情形及被告丙○○所言，未逐一審核資料、詳細比對及時發現問題，以為形式外觀上均已合法，而通過審查，致被告丙○○有機會上下其手，則被告己○○對本案洵有過失，應堪認定。
⑦審諸被告丙○○所稱：「‧‧是被告己○○叫我去對保的。」（問：當天告訴人
蔡月雲是否有去對保？）我不敢確定，我不知道是誰。」「（問：授信約定書是否是告訴人蔡月雲寫的？）那是丁○○代簽的，印章是她已經蓋好了才拿過來。」「本件是己○○交代對保，非對保不可，平常這種事情不是我的工作，我去負責對保也是身不由己。」等語，足徵其明知蔡月雲並未親自前往對保，而相關文件均由丁○○代簽，非依正常適法程序處理，竟猶依被告己○○指示而為，則其明知違法而為之，顯具故意，灼然甚明。
⑧被告丙○○為原告農會總幹事，依農會法規定，統籌原告農會之一切對內對外之
業務。且前開抵押貸款案係由主辦、部主任、秘書、總幹事或驗印、經辦人、分部主任、主任、秘書、總幹事等層級作實質核定，則農會放款業務准貸、拒貸及核貸金額之最後實質審核者為總幹事，被告丙○○自應依適法程序處理。詎卻反於正常適法程序而為，縱理事長即被告己○○有過失或違法，其既為實際負責之人，自亦難辭其咎。
⑨刑罰攸關人民之生命、自由，對於故意過失之認定因而較為嚴謹。至民事訴訟程
序則非若此，此亦諸多案例於刑事程序固經判決無罪，猶不能脫免仍須負民事賠償責任之故。本案刑事部分一審判決亦認被告二人洵有過失，僅因刑法背信罪不罰過失犯，而難以該罪相繩，惟前開判決僅係一審判決，被告二人是否具刑法規定之犯罪故意而成立背信罪，猶在未定之天，被告據該判決而為主張，實言之過早。對於故意過失之認定較為嚴謹之刑事程序，亦認被告二人洵有過失，以被告二人所為縱謂無加諸刑罰之餘地，然倘猶不令其等負民事責任，實無異鼓勵人民犯罪，恣意而為，爾後再循同樣模式為之，甚有立志仿效者，引據本案相關民、刑事判決（刑事無罪、民事無責），奉為圭臬，而為該等不肖之徒之犯罪最高指導原則暨護身符，如此一來，法曹豈非撰文指導人民如何犯罪，而淪為不肖之徒之智囊軍師。
⑻本件請求權未罹於時效：
被告己○○辯稱本件發生於000年故時效已經消滅云云，惟：
①按民法第一百九十七條第一項所定「因侵權行為所定之損害賠償請求權，自請求
權人知有損害及賠償義務人時起二年間不行使而消滅」，所謂「知」有損害及賠償義務人之知，係指明知而言，其因過失而不知者，並不包括在內。如當事人間就「知」之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實負舉證責任，被告己○○既為時效抗辯，稽諸最高法院七十二年台上字第一四二八號判例所示，自應就原告知悉在前，即本件已罹於二年時效之事實舉證。
②被告二人自八十五年至九十年三月分任原告農會之理事長及總幹事、理事長，即
被告己○○更係原告農會之法定代理人，其二人相互掩飾犯行，致原告農會於其等任職期間根本無從本於侵權行為請求賠償，其時效即無從進行，從而原告於其二人卸任後，旋由新任之理事長，即本件原告法定代理人乙○○，於九十年九月十二日提起本件訴訟，當無罹於時效規定。
③退步言之，縱認本件起訴距被告二人所為之侵權行為已逾二年，惟被告二人相互
掩飾犯行，致原告農會於其等任職期間，根本無從本於侵權行為請求賠償，具如前述，從而本件即應適用民法第一百九十七條第一項後段，即自有侵權行為時起十年之規定，方屬合理。
⒉據前，被告二人顯已構成民法第一百八十四條第一項前段故意不法侵害原告之權
利（財產權）。又其二人於刑事上構成背信犯行，亦係構成民法第一百八十四條第一項後段之規定，且農會法暨其施行細則、農會信用部業務管理辦法、農會人事管理辦法俱屬「保護他人之法律」，被告二人違反前開法令，亦構成民法第一百八十四條第二項之侵權行為態樣。
⒊被告二人成立共同侵權行為：按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠
償責任。造意人及幫助人，視為共同行為人，民法第一百八十五條定有明文。次按民事上之共同侵權行為，與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為。綜以前述，姑不論其二人究孰為造意人，孰為幫助人，其二人間有無意思聯絡，均無解於應依民法第一百八十五條規定，對原告連帶負損害賠償責任，至為灼然。
㈡債務不履行部分：⒈被告二人應否依前開規定對原告負賠償責任，應審究下列事項：
⑴被告二人與原告間俱有委任關係存在；被告丙○○另與原告有僱傭關係：
①按農會與理事、監事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於委任之規定，農
會法施行細則第三十條定有明文。被告己○○為原告農會之理事長，稽諸前開規定，其與原告農會間即具委任關係。又民法第五百二十八條所稱之「事務」在學理上可分為法律事務與非法律事務，前者如買賣、借貸、同意、催告等是，後者如記帳、算帳、會計、醫療者是，被告丙○○於原告農會擔任總幹事職務，其工作內容、職責，係統籌原告農會之一切對內對外之業務（農會法施行細則第二十七條參照），包括借貸放款之審核、准駁等等，已如前述，從而被告二人均係受原告委託為其處理事務之人，而與原告間俱有委任關係存在甚明。
②再者，被告丙○○既受僱於原告農會任總幹事乙職，而農會放款業務准貸、拒貸
及核貸金額之最後實質審核者為總幹事，被告丙○○自應依適法程序處理，詎其卻反於正常適法程序而為，顯違受僱人之義務，從而原告自亦得據僱傭關係而為主張。
③另被告二人均受有報酬，亦有各類所得暨免扣繳憑單，從而其等就所任職務均應
負善良管理人之注意義務。添⑵被告二人處理委任事務，被告丙○○執行受僱人之職務洵有過失：①被告己○○明知蔡月雲根本未親自前往對保，竟猶指示總幹事即被告丙○○偽為
完成對保程序，復於原告農會未敢放款之時，再命被告丙○○依其指示放款，核其所為，顯然故意為之。衡諸伊於得知總幹事辦理信用業務涉有刑責時，理應依農會法第三十二條第一項農會信用部業務管理辦法第二十六條、第二十八條、農會人事管理辦法第四十八條、第四十九條等規定訴究求償，竟不立即處理並追究被告丙○○之責任，任由被告丙○○繼續舞弊，終至不可收拾，如此應作為而不作為亦已違反民法第五百三十五之規定，構成不作為之債務不履行。且抵押權設定登記必須加蓋農會理事長印章及農會印信後送件辦理，其僅依相關承辦人員徵信記載情形及被告丙○○所言，未逐一審核資料、詳細比對及時發現問題，以為形式外觀上均已合法，而通過審查，致被告丙○○有機會上下其手，具如前述，則被告己○○處理委任事務洵有過失，而應依民法第五百四十四條規定對原告負賠償責任，至為顯然。
②被告己○○辯稱：「對保放款均非被告的職務，所以不構成民法第五百四十四條
，且擔任見證人是事後經被告游提供不實的資料而為，實際上並沒有踐行見證人的程序，否則我們若知道對保不合法就不可能擔任連帶保證人。」云云。惟查，被告己○○前開辯詞，與被告二人於本案刑事部分審理時所述：「‧‧對保時，丁○○說那個人是他母親，因為承辦人員不在，我問總幹事可不可以對保，他說可以，我就請他對保‧‧理事長說那個老的是證人丁○○的母親，是被告己○○叫我去對保的。」等語完全矛盾，益證其所辯洵屬卸飾之詞，殊無足採。
③又被告己○○辯稱：「被告關因農會法不具有農會職員身分，所以縱使農會的職
員都可以來擔任對保及見證，但也不包括理事長。」然被告己○○是否具原告農會職員之身分，洵無礙於其就系爭借款為不實對保及見證之既成事實。依其邏輯，伊既明知「縱使農會的職員都可以來擔任對保及見證，但也不包括理事長即被告己○○」，卻猶如此為之，豈非明知故犯，益徵其所辯之殊無足採。
④另被告己○○辯稱：「除了此件之外我從未擔任見證人。」惟查，其此所辯與其
在刑事中所陳：「（問：頭城農會的貸款，你在理事長期間，你作過多少次保證人？）我作八年，作過四、五件。」等語顯不相符，足徵其為達刑事無罪、民事無責之目的，利用吾國民、刑分流，獨立審判之訴訟制度特性，見風轉舵，於刑事程序有其脫免罪責之辯詞，於民事程序為求卸責，則又另有一番說詞，顯然玩弄法曹於股掌之間。
⑤至被告丙○○明知蔡月雲並未親自前往對保，而相關文件均由丁○○代簽，非依
正常適法程序處理，竟猶依被告己○○指示而為，則其明知違法而為之，顯具故意。且伊為原告農會總幹事，依農會法規定統籌原告農會之一切對內對外之業務，而前開抵押貸款案，係由主辦部主任、秘書、總幹事或驗印、經辦人、分部主任、主任、秘書、總幹事等層級作實質核定，則農會放款業務准貸、拒貸及核貸金額之最後實質審核者為總幹事，被告丙○○自應依適法程序處理，詎卻反於正常適法程序而為，縱理事長即被告己○○有過失或違法，其既為實際負責之人，自亦難辭其咎，從而被告丙○○處理委任事務亦有過失，而應依民法第五百四十四條規定對原告負賠償責任。且被告丙○○受僱為原告農會總幹事，其既受有報酬，自應負善良管理人之注意義務，確實對保以維護原告權益，詎伊非但未確實對保，甚且於對保人欄為不實簽署，顯然違反善良管理人之注意義務，其因而致原告受有損害，自應對原告負損害賠償責任。
⑶被告二人悖於受任義務、受僱職務，致原告受有損害：參諸前述可知，原告農會
因被告二人之行為，而核撥六百五十萬元貸款予黃瓊瑩，此貸款金額固曾以蔡月雲所有之前開土地為擔保，然業經鈞院以八十七年度重訴字第二三號民事判決確認前開抵押權關係不存在，前開抵押權登記應予塗銷；且確認原告與蔡月雲間之六百五十萬元債權不存在。是原告農會之財產顯因核撥六百五十萬元貸款予黃瓊瑩而有積極減少，且有利息及違約金等，計至九十二年四月三日為止已達三百六十二萬五千八百九十四元之應得利益未能獲得，所受損害共計一千零十二萬五千八百九十四元。從而原告僅以系爭本金最高限額抵押權為計，主張至少受有相當於系爭本金最高限額抵押權八百四十五萬元之損害，洵然有據。綜以前述，被告二人與原告間既有委任、僱傭關係存在，其處理委任事務、受僱職務顯有過失，且悖於受任義務、受僱職務致原告受有損害，自應對原告負損害賠償責任。
⑷如依債務不履行，被告二人負有連帶之責：
①按數債務人客觀上具有同一目的，本於個別發生之原因，對債權人各負全部給付
義務之債務關係，謂不真正連帶債務，此種債之關係，因債務人中之一人為給付，他債務人對債權人之債務亦告消滅，且債權人亦得債務人中之一人或數人或全體、同時或先後為一部或全部之請求。
②被告己○○為原告農會理事長，被告丙○○則為原告農會總幹事，其二人對原告
農會之一切業務負有指揮監督之責，倘其等各就所擔任之職務盡善良管理人之義務，則當不致發生本件情事，詎被告二人竟違反原告農會信用業務作業手冊等相關規定，致生本件情事，顯見其等履行職務時未盡善良管理人之注意義務，即履行債務具有過失，原告自得基於債務不履行之法則，訴請被告二人各就原告所受損害負全部賠償責任，即學說上所謂之不真正連帶債務，因被告二人其中任一人給付時，另一人於該給付範圍內同免責任。
㈢綜上，核本件被告二人分別擔任原告之理事長及總幹事，均係受原告委託或受僱
於原告，為其處理事務或執行職務之人，其二人意圖使黃瓊瑩不法取得貸款之利益，竟在明知蔡月雲並未親自辦理對保，而係遭人偽造簽名及蓋章之情況下，違反理事長總幹事應負之監督審查任務，更利用職務之便，在相關文書上為不實之記載，並核撥貸款予黃瓊瑩，最後導致原告無法對蔡月雲求償，而至少受有相當於前開本金最高限額抵押權八百四十五萬元之損害，已如前述，從而原告依侵權行為及債務不履行之法律關係請求被告連帶賠償，洵屬有據。
三、證據：提出借款之利息暨違約金計算表、抵押權設定契約書、不動產抵押契約、切結書、他項權利證明書、借據、民事判決書、刑事判決書、起訴書、信用業務作業手冊節本土地登記簿謄本各一份，及借款申請書、放款批覆書、印鑑證明書各二紙、授信約定書五份、各類所得稅暨免扣繳憑單十四張為證；另請求訊問證人陳霓鋒、沈惠煌、尹子梅。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，願供擔保請准免為宣告假執行。
二、陳述：㈠本案乃總幹事丙○○為虛偽對保而盜蓋被告己○○於公務上使用之印文為對保見
証人；嗣後提供不實之訊息予被告己○○，致使己○○誤信而追認擔任對保見証人：
⒈本案乃被告丙○○為虛偽對保，此由証人丁○○於偽造文書卷稱：「是丙○○透
過黃瓊瑩轉告我，要我去頭城鎮農會，我去丙○○辦公室內，游某交給我一份授信約定書叫我拿回去簽一簽再拿去給他」「我們並不是在農會對保，即是總幹事要黃瓊瑩拿給我，我填寫完後再請黃瓊瑩拿回去。」「蔡月雲對保單是八十五年五月三日放款當天丙○○交給我，要我拿回去填」「頭城農會授信約定書、抵押權設定切結書之對保簽章欄及立切結書人我媽蔡月雲的名字都是我簽的，對保欄上我媽的名字是農會總幹事叫我拿回來家寫後，交給黃瓊瑩拿回去給他，農會總幹事叫我將對保資料拿回家寫後，交給黃瓊瑩拿回去給他，農會總幹事叫我將對保資料拿回家。」可証。
⒉被告丙○○將授信約書交由丁○○帶回家中簽名，顯見其對保程序與原告放款作
業程序約定書填寫須：「借款人、連帶保証人、質押物提供人，均應親自填寫約定書，並辦妥對保手續。對保時應核對立約人國民身分証所載姓名、統一編號、出生年月日、地址，確認其資格，行為能力等，並請各立約人對於保欄內親自簽名蓋章。」不符。
⒊丙○○知其對保程序不符放款作業規定，為圖掩飾其違法放款，於農會對保承辦
人員林昭平受訓之日，趁己○○忙於招待農會理監事之際，陪同丁○○與自稱為其母之婦女及代書江建宏、黃瓊瑩等多人進入理事長辦公室欲辦理對保，被告己○○即要求承辦人員辦理，惟丙○○答以承辦人員外出受訓，隨即由總幹事丙○○處理，此由証人林昭平、林添鴻之證詞，及原告訴訟代理人稱：「本件係由總幹事親自對保在案」等情，可為証明本件對保乃由丙○○辦理。
⒋丙○○、丁○○與自稱為其母蔡月雲之婦女皆同時至己○○辦公室，此由証人江
建宏代書稱：「當時他們提出一些証件、身分証影本及權狀及印鑑証明，交給他們對保，當時丁○○、蔡月雲都有去理事長辦公室」、「本件貸款是農會介紹我承辦，我是幫被告（蔡月雲）處理設定抵押權向農會貸款，整體辦理期間我沒有跟蔡月雲接觸過，印象中在農會理事長辦公室內辦理對保時才看過蔡月雲。」証人黃瓊瑩稱：「當天丁○○有帶一個約五十多歲婦人，並稱其名她母親到農會等了一會兒才帶去理事長己○○處，理事長就叫丙○○過來對保」等語可証。
⒌游柑棋虛偽核對蔡月雲身分証、印章後，為掩飾其不法行徑，即將己○○交其保
管用於農會公務之印章蓋於對保見証人欄處，對於對保見証人處之印文為農會公務使用之印文，業經証人甲○○到院證稱：「這份授約定書上己○○的印章我有看過，是關先生在八十二年上任農會理事長的時候，由農會代刻，刻好之後就交給關先生自己保管，因為平常我們送公文給理事長，需要他在上面核章，所以刻了那個印章給他核公文。關先生在任期理事長的時候，平常業務很繁忙，有時候要送公文給他核章，但找不到他人，以電話與其聯繫後，他曾經表示要我們將公文送給總幹事丙○○，說他印章有交給丙○○保管，這時候我們就會將公文送到總幹事辦公室核蓋關先生的印章」等語可為佐証。另被告蓋用印章印文慣例上皆會在旁簽名以示負責，八十五年五月三日借款申請書上己○○之印文與對保見証印文不同，另該借款申請上己○○印文中有己○○親自簽名可為佐証。
⒍丙○○身為總幹事為對保手續，農會承辦放款人員因非由其自己對保不敢為放款
行為，丙○○見違法放款目的無法達成，遂私自將己○○交予保管用於農會公務之印文盜蓋於授信約定書見証欄；惟因非經己○○同意，故無己○○簽名。且其見証人亦與頭城農會信用業務手冊的約定書之填寫對於見証人之規定為：「立約人如為不識字者，應洽請二人為見証人，經朗誦約定書內容於立約人了解詳記後，請其按拇指紋註明左右手認証，並由見証人親自簽名蓋章見証，並書明身分証字號及地址不符。」⒎丙○○以盜蓋己○○印文於授信約定書擔任見証人再次指示於農會辦理放款人員
放款，惟放款人員仍覺不妥，丙○○見狀，遂要求丁○○偽簽其母蔡月雲之切結書並提示。再藉詞向己○○為不實報告指本案一切手續証件皆合法完備，惟因承辦人員有意見而未放款，要求己○○擔任連帶保証人方敢放款核准。己○○聽其報告認為一切皆合法具備有完整之印鑑証明書、印鑑章、土地所有權狀、對保等程序，遂應丙○○要求擔任連帶保証人，並即為於借款申請書上簽名蓋章，填寫住址，再於辦理授信約定書上為己○○之對保。
⒏本案己○○並無同意於八十五年四月二十三日蔡月雲農會授信約定書上擔任見証
人。此由見証人欄上並無己○○之簽名，且所用之印文為丙○○保管，再其擔任見証人亦與農會信用業務作業手冊規定不符。如被告己○○明知蔡月雲對保程序不合規定豈有可能擔任連帶保証人之理。
⒐農會對保放款等程序並非理事長職責及審核監督範圍；此由農會放款批覆書上監督者為：「總幹事、祕書、主任、分部主任、主辦人、徵信員」可為佐。
㈡被告己○○並無對原告有成立侵權行為及債務不履行：
⒈按被告己○○並不知悉蔡月雲本人根本未到場親自辦理對保手續，否則己○○不會擔任本次借款之連帶保證人（蔡月雲本身為債務人兼連帶保證人）。
⒉次查原告所主張系爭借款所擔保之抵押權至今並未經判決塗銷確定，故原告損害並未確定。
⒊依原告信用業務手冊於見證人之規定為「立約人如為不識字者，應給請二人為見
證人，經朗誦約定書內容於立約人了解詳記後，請其按拇指紋註明左右手認證，並由見證人親自簽名蓋章見證，並書明身分證字號及住址」。惟系爭借款授信約定書時並未踐行須立約人不識字，且應洽請二人為見證人，並按拇指紋註明左右手，並由見證人親自簽名蓋章見證，並書明身分證字號及住址。而反觀其對保程序並無由何人擔任見證人，蓋從授信約定者其對保之蔡月雲並非不識字，顯見本件被告己○○嗣後同意擔保見證人並無影響，即由被告丙○○擔任對保程序即符合授信約定書之規定。亦即己○○嗣後同意擔任見證人與損害造成無因果關係，再被告己○○並非原告職員根本無法擔任對保見證人一職。
⒋依農會法第二十一條規定農會理監事均為無給職，不得兼任農會聘、雇人員、農
事小組組長、副組長或其他與農會有競爭性團體或企業之職務，並不得經營與農會有競爭性之營利事業。被告己○○擔任原告理事長依農會法第二十一條規定為無給職，至於原告所提各類所得扣繳憑單之給付金額為被告己○○出席開會之車馬費，並非如原告所稱之薪資。
⒌按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，
二年間不行使而消滅。民法第一百九十七條第一項定有明文。查依原告主張本侵權行為發生乃於八十五年四月二十三日，而原告直至九十年五月四日方起訴請求已逾二年之消滅時效期間，原告雖抗辯其當時無法行使，並非事實。另依法第一百九十七條第一項規定乃自知有損害及賠償義務人時起，而非如原告所主張以能行使時為起算。
㈢農會對保程序非理事長職責及審核監督範團：
⒈按農會置理、監事分別組成理事會、監事會。理、監事應分別互選一人為理事長
與常務監事。農會理、監事均為無給職，不得兼任農會聘、雇人員。農會理事會議由理事長召集。農會理事之決議由理事長監督執行分別為農會法第十九、二十
一、三十四條及農會法施行細則第三十二條定有明文。即農會理事長之職責為召開理事會、監督理事會決議之執行，且不具農會職員身分，對於農會業務並非其職掌範圍，合先敘明。
⒉次按農會置總幹事一人，由理事會聘任之。農會總幹事應於受聘之日起十日內，
檢具不動產之保証人兩人以上保証書或員工誠實保險向農會保証。農會總幹事秉承理事會決議執行任務，向理事會負責。農會總幹事執行任務，如有違反法令、章程、致損害農會時，應責賠償責任，分別為農會法第二十五、二十五之三條規定。查農會總幹事之職責依農會法施行細則第三十條規定為：執行理事會之決議。聘僱與解聘、僱所屬員工。指揮監督所屬職員推行會務與業務。訓練、考核、獎懲所屬員工。提報理事會審議之事項。其他依職責應辦事項。即農會業務監督審核之職責依農會法規定應屬總幹事，並非理事長，此由農會法第二十五條之三、三十二條規定農會總幹事應於受聘之日起十日內，檢具有不動產之保証人兩人以上保証書或員工誠實保險，向農會保証。農會總幹事執行任務，如有違反法令、章程，致損害農會時，應負賠償責任對於理事長並無相關規定可為佐證。
㈣對保與否與借款、保證契約之成立與否無關：
⒈依最高法院四十六年台上一六三號判例、四十三年度台上字第八四五號判決、四
十六年台上字第一一九五號判決所示，對保之意義在於確定本人意思表示之真正，避舉證之困難。對保僅為銀行內部之作業規定與借款契約（即消費借貸契約）或保證契約之成立無關，故銀行之借款人或保証人不得以銀行未對保為理由，而主張不負返還借款之責任。即對借款人而言可由資金已交付等其他事實主張消費借貸契約之存在。
⒉又依原告於八十五年五月三日之借款申請書，其消費借貸之債務人為訴外人黃瓊
瑩，借貸金額為六百五十萬元，借款期限為一年，返款辦法為到期償還。訴外人蔡月雲、丁○○、林進興及被告己○○乃擔任借款之連帶保証人，並蓋有蔡月雲印文，故其對保與否與其擔任連帶保証人並不生任何影響。退而言之其連帶保証人尚有訴外人丁○○、林進興及被告己○○，對於原告債權之確保應屬無虞。
三、證據：提出借款申請書、信用業務作業手冊、切結書、授信約定書、放款批覆書判決書各一份為證，及聲請訊問證人甲○○、戊○○；並請求調閱本院八十八年度訴字第一七四號、臺灣高等法院八十八年度上字第二六七０號、九十年上訴字第三一二四號偽造文書等刑事卷宗，及本院八十七年重訴字第二三號確認抵押權不存在民事卷宗。
丙、被告丙○○方面：
一、聲請：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：㈠雖不否認八十三年至八十七年間於原告銀行擔任總幹事，與原告有僱傭關係存在
，且不爭執有擔任系爭借款之見證人，然此係依被告己○○之要求所為，且被告未盜用被告己○○之印章。又被告丙○○於八十五年四月二十三日授信對保乃是針對黃瓊瑩六百五十萬元之借款部分，而非針對訴外人蔡月雲之不動產抵押設定為對保，而辦理抵押設定無須授信對保，故系爭授信約定書之效力應僅針對該次簽訂借據之部分而已，並不包括抵押權設定部分。
㈡系爭對保之債務係屬八十五年五月三日之借貸行為，該款項於八十六年間即已清
償完畢，嗣後黃瓊雲雖於八十六年六月十八日又向原告借貸六百五十萬元，然此第二次借貸不論係屬展期或重新借款，原告均應重新辦理對保，故此次借款即與被告丙○○無任何關係，原告自不得向其求償。況八十六年該次借款之借據上並未批示展期，且未將原先擔任連帶保證人之己○○列入，顯見並非單純的展期而已，既然有減少連帶保證人，即應為新貸且原告有重大過失而未繼續將具有清償能力之己○○列為系爭借款之連帶保證人，才會發生本件求償困難之情形，屬可歸責於原告。
㈢訴外人黃瓊瑩於八十五年五月三日向原告借款六百五十萬元，連帶保證人為蔡月
雲、丁○○、林進興、己○○，期限為一年，當時係由被告丙○○批放，而黃瓊瑩一切繳息狀況均正常，並於八十六年六月十八日償還。嗣黃瓊瑩於八十六年六月十八日再申請借款六百五十萬元，期限一年，連帶保證人係蔡月雲、丁○○、林進興，其中蔡月雲、丁○○並無用印簽章，蔡、馮二人已不再作保。又黃瓊瑩於八十五年五月三日借款之信用評估為「良好」，於八十六年六月十八日借款時，其信用評估為「尚可」，在其信用已有不良之情況下，原告竟准讓唯一擁有資產之連帶保證人己○○免予擔任連帶保證人，且黃瓊瑩申請借款一年，原告竟核批五年，其已發生故意、過失，故被告等人不應負賠償責任。
丁、本院依職權調閱臺灣宜蘭地方法院九十一年易字第三三一號背信等情事卷宗，及原告與訴外人黃瓊瑩、林進興、丁○○等人於本院之所有非訟、民事、執行等卷宗。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴請求被告應連帶給付原告八百四十五萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（參原告九十年九月十二日起訴狀）；嗣於審理中表示利息之請求部分撤回（參九十一年十月三日言詞辯論筆錄），此乃屬減縮應受判決事項之聲明，是依前揭法條之規定，於法並無不合，應予准許。
二、兩造爭執之摘要：㈠原告起訴主張：訴外人黃瓊瑩於八十五年四月間向原告提出，擬以訴外人蔡月雲
所有之土地，供擔保申請貸款。經被告二人及原告所屬信用部職員查核，認上開土地價值約八百四十五萬元，並准借六百五十萬元；然被告二人竟於明知蔡月雲本人未到場，而係遭黃瓊瑩、丁○○偽造簽名及印文之情形下，原不應核撥貸款，竟為故意或過失違背渠等擔任理事長、總幹事應負監督審核任務；甚且由被告丙○○蓋章對保及由被告己○○蓋章見證，使丁○○等人據不實之對保及其他授信資料，以蔡月雲所有之前開土地，設定本金最高限額八百四十五萬元之抵押權登記予原告，而核撥六百五十萬元貸款予黃瓊瑩。嗣蔡月雲對丁○○提出刑事告訴，經台灣高等法院判決丁○○偽造文書判刑確定，蔡月雲並以此為由，對原告提起民事訴訟，經本院確認前開抵押權關係不存在，並應塗銷該抵押權之登記；及確認原告與蔡月雲間之六百五十萬元債權不存在，以致原告之貸款本金、利息及違約金共一千零十二萬五千八百九十四元之債權均無法求償，而至少受有相當於前開本金高限額抵押權八百四十五萬元之損害。是被告二人對原告已故意或過失不法侵害原告之財產權，致原告受有損害，被告之加害行為與原告之損害間有相當因果關係，渠等依民法第一百八十四條之規定，應負連帶賠償之責。又被告二人自八十五年至九十年三月分任原告農會之理事長及總幹事、理事長，致原告於其等任職期間根本無從本於侵權行為請求，故本件原告侵權行為損害賠償之請求權並無罹於時效之情事。此外，被告己○○與原告間為有償之委任關係，被告丙○○與原告為僱傭關係，故其等上揭行為，已致被告處理委任事務或執行受僱人之職務，均有過失，故依債務不履行之法律關係，被告二人亦應負不真正連帶之賠償責任，為此爰依侵權行為及債務不履行之法律關係，訴請如聲明所示。
㈡被告己○○以：其並無對原告有成立侵權行為及債務不履行，本案乃總幹事丙○
○虛偽對保而盜蓋被告己○○之印文為對保見証人；嗣後提供不實之訊息予被告己○○，致使己○○誤信而追認擔任對保見証人，被告己○○並不知悉蔡月雲本人根本未到場親自辦理對保手續，否則不會擔任本次借款之連帶保證人，故被告己○○無不法侵害原告之行為。且原告所主張系爭借款所擔保之抵押權至今並未經判決塗銷確定，故原告損害並未確定。又當時到場對保之蔡月雲並非不識字，並不符合見證之要件，故縱使被告己○○嗣後同意擔保見證人，亦與原告之損害無因果關係，況且被告己○○並非原告職員，根本無法擔任對保見證人一職。再者原告直至九十年五月四日方起訴請求，已逾侵權行為之二年時效。此外，農會對保程序非理事長職責及審核監督範團，對保與否與借款、保證契約之成立與否無關，故被告己○○亦不構成債務不履行等情資為抗辯。
㈢被告丙○○則以：其於八十五年四月二十三日之授信對保乃是針對黃瓊瑩六百五
十萬元之借款，而非針對蔡月雲之不動產抵押設定，且上開借款於八十六年間即已清償完畢，嗣後黃瓊雲雖於八十六年六月十八日又向原告借貸，然此次之借貸不論係屬展期或重新借款，原告均應重新對保，故與被告丙○○無關。況原告因重大過失而未繼續將具有清償能力之己○○列為系爭借款之連帶保證人，才會發生求償困難之情形，此屬可歸責於原告，故原告自不得向被告為請求等語置辯。
三、法院之判斷：㈠查被告己○○、丙○○於八十五年間分別擔任原告即宜蘭縣頭城鎮農會之理事長
、總幹事。訴外人黃瓊瑩於八十五年五月三日向原告借款六百五十萬元，並以訴外人蔡月雲、丁○○、林進興、己○○等人為連帶保證人，其中蔡月雲部分並將其所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段洲子小段二五０之二一、二五０之二二地號之兩筆土地（重劃後均改編為宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號），於八十五年四月三十日設定本金八百四十五萬元之最高限額抵押權，以供黃瓊瑩上開借款之擔保等事實，已據原告提出借款申請書、放款批覆書、授信約定書、印鑑證明書、抵押權設定契約書、不動產抵押契約、切結書、他項權利證明書、借據、土地登記謄本等件為證，復為被告所不爭執，應信為真正。又訴外人蔡月雲於八十七年間即以前揭抵押權之設定係遭丁○○盜取或偽刻印章所為，其本人並未同意以其土地為原告設定抵押權為由，請求確認其與原告間無六百五十萬元之債權存在；及確認原告與蔡月雲間就該兩筆土地於八十五年四月三十日所設定之最高限額抵押權關係不存在，併請求塗銷該抵押權之設定，該事件業經本院以八十七年重訴字第二三號判決蔡月雲勝訴，惟原告已對該判決提起上訴，現仍繫屬在臺灣高等法院等情，乃為兩造所不否認，並提出本院八十七年重訴字第二三號民事判決書乙份為證。另訴外人丁○○曾竊取蔡月雲之土地所有權狀、印鑑及身分證等，並於八十五年四月十七日以蔡月雲名義偽造抵押權設定契約書，而將前開土地設立八百四十五萬元之最高限額抵押予原告，已構成偽造文書、使公務登載不實等罪刑之事實，亦已經臺灣高等法院於八十八年上訴字第二六七０號丁○○偽造有價證券案件中，認定詳實，有判決書在卷可憑，足信為真正。至於原告雖另主張訴外人蔡月雲並非僅是黃瓊瑩系爭六百五十萬元借款之連帶保證人，其亦為債務人云云。然系爭借款之當事人為何，自應依兩造所簽立之借據記載而為認定，本件依前揭借款申請書、借據、放款批覆書之記載，借款人僅為黃瓊瑩一人，原告亦係將所核准之貸款撥入黃瓊瑩之戶頭內，而蔡月雲則為該借款之連帶保證人，並非借款人；雖土地登記謄本、抵押權設定契約書將蔡月雲列為「債務人」或「義務人兼債務人」，惟此僅表示蔡月雲為該抵押權設定契約之債務人而已，故原告以該項記載主張蔡月雲亦為系爭借款之主債務人，顯非可採。
㈡然查，原告另主張訴外人黃瓊瑩人向原告借貸時，被告己○○、丙○○分別擔任
蔡月雲授信程序之見證人、對保人，卻因故意或過失不法侵害原告之權利，且被告己○○係屬處理委任事務、被告丙○○則執行受僱人之職務，二人均有過失，並因而導致原告受有財產上之損害，已構成侵權行為及債務不履行等情，則為被告堅詞否認，並以前開情詞置辯。是本件即應就是否成立侵權行為及債務不履行等事實而為審酌，爰依上開兩項訴訟標的，分別判斷如下。
㈢侵權行為損害賠償方面：
⒈就侵權行為之法律關係部分，原告與被告己○○已經協議爭點為：⑴爭點一、被
告二人是否有故意或過失不法侵害之行為？⑵爭點二、原告是否受有損害？所受之損害額為何？⑶爭點三、被告之行為與原告之損害間有無因果關係？⑷爭點四、侵權行為的請求權是否已罹於時效？且上開四項爭點如其中一項經審認不成立，原告之請求即屬無理由。而被告丙○○雖未於爭點整理期日到庭，然其嗣後對前述爭點並無意見，先予敘明。
⒉按侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無
賠償可言；依民法侵權行為之規定請求損害賠償，必須自己之私權被侵害，並須受有實際之損害者，始得為之，非謂他人一有不法行為，即可任意請求賠償（最高法院十九年上字第三六三號判例、五十三年台上字第六二五號裁判可資參照）。是故損害之發生為侵權行為責任成立之要件，蓋侵權行為之責任，以彌補損害為目的，倘無實際損害，則行為雖違法，亦不發生損害賠償問題。又依舉證責任原則，原告主張侵權行為損害賠償請求權，自應就此成立要件之事實，負舉證責任。
⒊經查，原告固主張因被告明知或未注意蔡月雲本人未到農會親自辦理對保，卻由
被告己○○蓋章為見證、並據被告丙○○核准對保，導致原告據該不實之授信程序，同意由丁○○將蔡月雲所有之土地設定八百四十五萬元之最高限額抵押權予原告，原告並已核撥六百五十萬元之貸款予黃瓊瑩，然該抵押權嗣後已經蔡月雲訴請塗銷在案，以致原告對黃瓊瑩之貸款本金、利息及違約金共一千零十二萬五千八百九十四元之債權均無法求償，至少受有相當於前開本金高限額抵押權八百四十五萬元之損害等情。惟查：
⑴系爭訴外人蔡月雲所有之兩筆不動產，原係供訴外人黃瓊瑩上揭六百五十萬元借
款之擔保，而為原告設定八百四十五萬元之最高限額抵押權乙節，業於前述；又稱抵押權者，乃對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權，民法第六百八十條定有明文規定，是系爭抵押權之設定僅係債務人黃瓊瑩未履行債務時，原告得就該土地賣得之價金受清償之權而已，並非一經設定抵押權，該土地所擔保之債權即生清償之效力，此應屬無疑。又原告主張黃瓊瑩於八十六年十月三日起即未再依約清償上開借款，迄今尚積欠原告一千零十二萬五千八百九十四元等情，雖已提出借款利息暨違約金計算表一紙為證，然原告此部分之損失，顯係肇因於黃瓊瑩未依約清償所致，至於本件倘被告二人所為之對保或見證之舉確實已構成不法侵害之行為，則原告所受到之損害，依抵押權之效力觀之，應僅為該抵押權遭塗銷後，原告無法對該土地所賣得之價金受清償之權利而已，而非謂黃瓊瑩所積欠之所有借款均係可歸責於被告，或均得向被告為請求。故原告主張抵押權經蔡月雲訴請塗銷，以致原告對黃瓊瑩之貸款本金、利息及違約金共一千零十二萬五千八百九十四元之債權均無法求償，至少受有相當於前開本金高限額抵押權八百四十五萬元之損害等情，尚有未洽。
⑵再者，訴外人蔡月雲雖以系爭抵押權乃遭丁○○竊取印章所為之虛偽設定等情，
向法院訴請確認抵押權關係不存在及併予請求塗銷抵押權之登記，復再確認蔡月雲與原告間無六百五十萬元之債權存在，而本院亦以八十七年重訴字第二三號判決其勝訴在案。惟原告已對該判決向臺灣高等法院提起上訴，現在仍由該法院以九十一年度重上字第三二號事件審理中，故系爭抵押權迄今猶未經塗銷等情，乃兩造不爭之事實，是倘上開法院認蔡月雲訴請塗銷抵押權之請求為無理由，原告自仍得對兩筆土地聲請拍賣，並就所賣得之價金受償，即未受有任何損失，而不得向被告為任何之請求。換言之，迄今原告實際上是否受有損害，猶未確定，且此事實與已能證明確實受有損害，僅損害額未能證明之情形，顯然不同，故原告主張上開訴請塗銷抵押權之判決縱未確定，亦僅其「損害額」因利息及違約金與日遽增而難確定而已，其確實已受有損害云云，委無足取。況原告係以丁○○持蔡月雲印章為原告設定抵押權之行為，已足成立表見代理為理由，對本院前揭民事判決提起上訴，故其主觀仍認該抵押權有不可塗銷之原因存在，且原告仍得就該抵押物為拍賣並就賣得之價金受清償，基此，原告提起本件訴訟主張其已受有八百四十五四萬元之損害云云，尚非有據。
⑶此外，原告雖主張訴外人黃瓊瑩之系爭借款，算至九十二年四月三日止，尚積欠
一千零十二萬五千八百九十四元未為清償。惟原告從未就上開借款債權向黃瓊瑩或連帶保證人林進興、丁○○等人取得執行名義，更無向其等為強制執行之請求等情，乃為原告所是認，並經本院調閱原告與黃瓊瑩、林進興、丁○○等人繫屬於本院之所有支付命令、民事、執行等卷宗，查明屬實（其中原告雖曾於八十七年八月二十四日對黃瓊瑩、林進興、丁○○向本院聲請以八十七年度羅促字第三七八九號核發支付命令，惟該支付命令業因逾三個月不能送達相對人而失效，有該支付命令卷可稽）。故原告對於黃瓊瑩之借款債權，是否已無法獲得清償或執行均無效果，亦屬未定，然其未向黃瓊瑩或其他連帶保證人為任何追償之動作或取得執行名義藉以執行，即逕謂至少受有該抵押權權利價值八百四十五萬元之損害云云，實難遽採為有利於原告之認定。況且縱該二筆土地原所擔保之借款未經債務人或連帶保證人依約清償，惟因原告僅對該土地所賣得之價金具有受償之權利，是則系爭兩筆土地於未經塗銷之情況下，實際可賣得之價金為何？或於拍賣後，原告得受償之金額是否足達八百四十五萬元？原告對此亦無提出事證資以為佐，故其主張至少受有八百四十五萬元之損害云云，顯無法採信。
⒋據上所述，本件僅以本院八十七年重訴字第二三號曾判決該抵押權應予塗銷之事
實，尚無足遽信原告已受有損害，惟原告復未再提出其他事證以實其說，堪認原告對其已受有實際損害之要件，要屬不能證明。又原告既不能證明受有實際之損害，則不問被告之行為是否已構成不法侵害，亦無成立侵權行為之餘地，故原告依侵權行為之法律關係訴請被告連帶賠償，即屬無據。至其餘爭點部分，因無礙上開事實之認定，本院即無審酌之必要。
㈣依債務不履行之法律關係請求損害賠償方面：查原告雖另主張被告己○○、丙○
○與原告分別成立委任關係與僱傭關係，又渠二人所為之見證、對保行為因有瑕疵並導致原告受有損害，足以構成債務不履行之事實，原告自得向被告請求連帶賠償等語。然查，原告已自承其主張被告因債務不履行，導致原告所受到之損害內容，與前開所稱侵權行為損害賠償之損害內容，係屬相同，有本院九十二年四月九日言詞辯論筆錄可按；惟原告就其已受有實際損害之事實，因未盡舉證之責而不可採乙情，既經認定，則原告主張其因被告債務不履行之行為，導致系爭抵押權遭塗銷，而受有八百四十五萬元之損害等事實，亦非可取，故其依債務不履行之法律關係訴請被告連帶賠償部分，顯非正當。
㈤綜上所述，原告既未能證明其因被告之行為而受有實際之損害，從而其依據侵權
行為及債務不履行之法律關係，訴請被告連帶賠償八百四十五萬元，洵非有理由，自應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生任何影響，無庸再逐一予以論究，附此敘明。
五、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日~B臺灣宜蘭地方法院民事庭~B法 官 邱景芬右為正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十三 日~B法院書記官 沈峰巨