臺灣宜蘭地方法院民事判決 九十一年度簡上字第四五號
上 訴 人 龍德造船工業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳振東律師被上訴人 乙○○ 住台北縣中和市○○路○段○○○巷○○弄○號三樓訴訟代理人 楊德海律師右當事人間請求給付工資事件，上訴人對於中華民國九十一年七月十一日本院羅東簡易庭九十年度羅勞簡字三第號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳拾陸萬陸仟參佰參拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之判決均廢棄。
右開廢棄部分，被上訢人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審簡易之訴及其假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：
一、上訴人得不經預告而終止兩造間之勞動契約：被上訴人原為上訴人之員工，前迭有賭博之行為，於民國八十九年七月四日下午五時三十分許，與其他八名員工在上訴人廠區外龍德工業區內，以天九牌聚賭，為上訴人之副總經理江清華發現，被上訴人等人經制止後，即解散。為遏止員工再度在廠區內外聚賭之惡習，上訴人之生產副總經理黃守龍復於翌（五）日逐一面見並勸導該參賭之員工。經勸導後，除被上訴人外，其他八名參賭員工均承認自己之行為錯誤，並表示願接受上訴人將於同月八日召開之人評會決議處理。詎被上訴人非但不承認其聚賭之行為失當，反而再三以言詞威脅侮辱黃守龍，態度甚為惡劣，狡稱彼等係下班後在廠區外賭博，公司無權干涉及處分參賭之員工，除非上訴人給付遣散費，否則被上訴人做到高興為止，上訴人如不給付遣散費，明天就叫記者來，發佈工廠醜聞等語。六日下班之際，黃守龍詢問被上訴人該事要如何解決。豈料，被上訴人當著多名員工之面，高聲吼叫：「不要以為做老闆有什麼了不起，不用嬲掰‧‧‧我一定會叫記者發佈新聞，你要小心，我一定給你好看！」等語。七日下午二時許，被上訴人拒絕被指派之工作，在廠區多名員工面前閒逛，黃守龍見之，乃上前規勸，請被上訴人於上班時間應做事，勿在廠區內閒逛。被上訴人聞之，又高聲吼叫，並稱要讓黃守龍好看等語。上訴人為此事於同年月八日召開人評會，經人評會決議：先請上訴人公司董事長甲○○接見被上訴人，予以勸導，如被上訴人仍無悔意，則依勞動基準法之規定，予以免職處分。詎被上訴人於公司董事長面見勸告時，並無絲毫悔意。被上訴人確有對雇主代理人出言侮辱及違反工作規則之行為，其情節重大，殆無疑義，符合勞動基準法第十二條第一項第二、四款及第十八條第一款之規定，得不經預告而終止兩造之勞動契約。
二、被上訴人已於申請調解時表明終止兩造之勞動契約：上訴人於為右述賭博事件召開人評會開會前，接獲宜蘭縣政府之通知，知悉被上訴人於人評會審議前，即以上訴人未依勞動基準法規定給付預告工資、資遣費及八十六、八十七年度之年終獎金為由，向宜蘭縣政府申請勞資爭議調解，並為終止兩造間勞動契約之表示，此由勞資爭爭議調解紀錄之調解結論欄所載：「資方（指上訴人）表示：如勞方（指被上訴人）對於公司有向心力，歡迎其返回工作，倘勞方不願回公司繼續服務，其六、七月份薪資及八十六、八十七年年終獎金同意給付，並酌給象徵慰問金；惟勞方（指被上訴）表示，除薪資及年終獎金要求資方給付外，另要求資方應依法給付資遣費及預告期間工資」等語觀之，即甚瞭然。旋因雙方各持己見，致調解不成立，而被上訴人亦於調解後之同年八月一日即轉向訴外人聯興有限公司服勞務。如上訴人於向宜蘭縣政府申請調解或進行調解時，無終止兩造間勞動契約之意思表示，自無於同年八月一日即轉至聯興有限公司任職之可能。是兩造間之勞動契約，已因被上訴人於其右開申請調解及進行調解時為默示的終止，而生終止之效力。
三、被上訴人亦於另案八十九年度羅勞簡字第一號審理中，表明終止勞動契約之意思：
被上訴人於八十九年八月十九日向本院羅東簡易庭起訴請求上訴人應給付預告工資及資遣費二十五萬八千零五十四元及其遲延利息，由本院以八十九年度羅勞簡字第一號及九十年度勞簡上第二號受理，被上訴人先後於該事件簡易庭審理中之九十年五月三日及普通庭審理中之同年十月七日言詞辯論時，當庭明確重申其終止兩造間勞動契約之表示，俱見被上訴人確已向上訴人為終止兩造間僱傭契約之意思表示。
四、綜右，本件兩造間之勞動契約已經合法終止。被上訴人起訴請求上訴人給付薪資自無理由。
參、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：請求駁回上訴。
貳、陳述：
一、上訴人不得片面終止兩造之勞動契約：上訴人主張係依勞基法第十二條第一項第四款勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，解僱被上訴人惟查被上訴人係在下班時間於工廠外賭博，上訴人公司之工作規則或勞動契約並未有任何不得賭博之明文規定，且被上訴人係於下班時間並且在工廠外之行為，且並未穿著上訴人公司制服，顯係被上訴人下班後之私人行為，上訴人實無干涉之權利，更不得以之為解僱被上訴人之事由添故被上訴人實無何違反勞動契約或工作規則可言。
二、上訴人曾於調解時，陳述如被上訴人有向心力，歡迎其返回工作等語，並不生任何撤回解僱之法律效力：
⑴上訴人係於調解時為規避給付之責任，信口偽稱歡迎被上訴人回廠之漂亮話，
其目的無非係因勞資爭議協調會，係由主管機關主持，上訴人為避免招受非議之敷衍說詞，並無確實要被上訴人回去工作之真意，此觀上訴人對被上訴人回去工作之勞動條件如薪資、年資、工作內容等及回廠時間並未具體說明，何謂向心力亦含混其詞，且嗣後上訴人於訴訟中均自始主張係合法解僱被上訴人，故上訴人不願被上訴人返回工作甚明。
⑵況上訴人於調解程序中所為之陳述或讓步自不得於本件訴訟中引為裁判之基礎甚明。
⑶況按所謂終止係一形成權之行使，而依民法基礎理論，形成權之效力並不得由
原先行使該形成權之當事人再度片面撤回之，因形成權之行使所已產生之法律關係變動效力，唯有透過法院之形成判決或雙方當事人間之合意，始有可能加以排除、消滅，故所謂「終止之撤回」並非指終止權行使人（即雇主）之片面的撤回之意思表示，而是須由雇主與勞工雙方合意撤回始可，是上訴人於調解時片面陳稱歡迎被上訴人返回工作等詞並無法律效力。
三、上訴人於非法解僱被上訴人時，自解僱時起即陷於受領勞務遲延，被上訴人無庸再以言詞提出勞務，即可向上訴人請求給付工資：蓋實務界有認雇主非法解僱勞工即屬預示拒絕受領勞務之意思，勞工之起訴主張僱傭關係存在及請求給付工資即屬已將準備給付之情事通知雇主，雇主應自解僱之日起即負受領遲延之責，換言之，勞工無須補服勞務，雇主仍應支付自解雇之日起之工資。另論者有謂，在雇主之終止構成預示拒絕受領之意思後，若勞工未立即向雇主提出抗議或起訴，則時間上當即出現落差，亦即雇主並非自終止時即陷於受領遲延，而是須待勞工抗議或起訴之言詞提出到達雇主處，始會產生令雇主陷於受領遲延之效力。而此種時間上之落差將造成勞工無法請求此一落差期間之工資，甚不公平，蓋雇主之終止既然本屬違法無效，則勞工實不應因此承擔任何不利益，始為正確且公平合理之結論，否則雇主將反而因違法不當解僱而受有利益，為要補救此一不公平合理之結果，應無須再要求被解僱勞工應為任何言詞提出。
三、證據：援用原審之立證方法。理 由
一、本件被上訴人起訴主張其自民國八十五年三月七日起受雇於上訴人，為適用勞動基準法之員工，惟被上訴人於八十九年七月八日即接獲上訴人以被上訴人違反勞基法第十二條第一項第二款及第四款之規定為由，自同年七月十日起終止與原告之勞動契約，上訴人為此於八十九年八月十九日向本院提起請求預告工資及資遣費共計二十五萬八千零五十四元之民事訴訟，惟經本院分以八十九年度羅勞簡字第一號、九十年度勞簡上字第二號（以下簡稱前案）認定兩造間之勞動契約並未經兩造合法終止而仍存在，被上訴人無請求預告工資及資遣費之權利，故判決被上訴人之訴為無理由，兩造間之勞動契約既有效存在，爰依僱傭契約請求自非法解僱日起之工資即四十一萬二千二百元及自九十年十一月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。上訴人則以：上訴人解僱被上訴人應屬適法。退步言，被上訴人已分別於八十九年七月六日向宜蘭縣政府申請調解時；前案簡易庭審理中之九十年五月三日及普通庭之同年十月七日言詞辯論時，表明終止兩造間勞動契約之意思，應即生終止勞動契約之意思，契約終止後自不得再請求工資等語置辯。
二、被上訴人主張其自八十五年三月七日起受雇於上訴人，為適用勞動基準法之員工，惟被上訴人於八十九年七月八日即接獲被上訴人違反上訴人以勞基法第十二條第一項第二款及第四款之規定為由，自同年七月十日起終止與被上訴人之勞動契約，被上訴人為此提起前案之訴，請求上訴人給付預告工資及資遣費，嗣經本院以八十九年度羅勞簡字第一號、九十年度勞簡上第二號認定上訴人終止勞動契約不合法，被上訴人無請求預告工資及資遣費之權利等事實，已經被上訴人提出解雇通知單、判決書等件為證，復為上訴人所不爭執，亦據本院調閱前案二審卷宗核閱屬實，自堪信為實在。惟上訴人猶爭執上訴人之解僱應屬適法，是本件兩造有爭執者為：上訴人以被上訴人違反勞動基準法第十二條第一項第二款及第四款之規定，片面解約是否合法？上訴人有無給付工資之義務？嗣兩造間是否生合意終止僱傭契約之法律效果？倘上訴人之解僱不生效力，而兩造間之契約嗣又經合意終止，是否尚得請求工資，其數額為何？
（一）本件上訴人以被上訴人違反勞動基準法第十二條第一項第二款及第四款之規定，片面解約是否生效之問題，業已於前案中互為辯論，法院亦就此重要爭點，斟酌全辯論意旨而為判斷，詳載於判決理由欄內，略謂：被上訴人確曾與黃守龍發生過激烈爭辯，態度或有不善，惟尚無法逕認上訴人確有侮辱雇主或雇主代理人之行為。又上訴人自承公司並無明文訂立不得賭博之工作規則，僅以口頭告誡員工不能於工廠內賭博；被上訴人既係於下班後在工廠外賭博，難謂有何違反勞動契約或工作規則之情形；其片面終止勞動契約，即非合法。而上訴人就上開事實部分，未再提出足以推翻原判斷之證據資料，是其再猶執前詞，而為相反之主張，辯稱兩造間之勞動契約上訴人合法終止云云，即非正當。
（二）上訴人另抗辯上訴人於向宜蘭縣政府勞資爭議委員會提出調解申請，請求上訴人支付預告工資及資遣費時，即可知被上訴人原告有以該勞資爭議調解申請為終止兩造間勞動契約之意思表示，故兩造間之勞動契約業已終止云云。
惟按所謂調解、起訴，均有催告通知終止契約之效力，係指調解聲請書或起訴書有催告或終止契約之意思表示者，於調解聲請書或起訴書之繕本送達對方時，有催告或止約之效力而言，並非謂調解或起訴當然有催告或止約效力。最高法院五十六年度台上字第二００九號著有判例可資參照。本件被上訴人雖於八十九年七月六日向宜蘭縣政府勞資爭議委員會申請調解，並請求上訴人支付預告工資及資遣費，惟觀其提出之申請書及其於調解中所為之陳述，均未曾有表明終止兩造間勞動契約之意思表示，此有本院向宜蘭縣政府調閱之勞資爭議調解案卷宗可稽，參諸上開判例之意旨，自難謂該調解之申請當然有終止兩造間勞動契約之效力。況終止權之行使應以意思表示向他方當事人為之，本件勞動契約當事人為上訴人與被上訴人，被上訴人向非契約當事人之宜蘭縣政府請求調解，因非向他方當事人為之，亦無法發生終止勞動契約之效力。至於被上訴人嗣後縱另至其他公司就職，亦難遽認被上訴人有默示終止兩該勞動契約之意思表示，從而上訴人辯稱系爭僱傭契約已於調解時默示終止云云，洵屬無據。
（三）僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第四百八十七條前段定有明文。是以在九十年七月十日上訴人片面終止兩造間勞動契約之前，被上訴人主觀上無任意去職之意，客觀上即難謂有拒服勞務之情，應認其自片面終止勞動契約之時起，即應負遲延之責，依前揭規定，直至兩造勞動契約確定終止之時，或被上訴人有拒絕繼續服勞務之情事為止，上訴人應負有給付被上訴人工資之義務。
（四）觀諸前案判決之認定：勞工遭雇主違法終止勞動契約時，被上訴人是否得請求資遣費，應視其是否已依同法第十四條之規定終止勞動契約而定。本件被上訴人如欲向上訴人請求資遣費，自應於其知悉被違法解僱後之三十日內，即至遲應於八十九年八月八日前，向上訴人為終止勞動契約之意思表示，乃遲至九十年五月三日原審言詞辯論時，始為終止契約之意思表示，已逾三十日之法定期間，於法即有未合。故上訴人請求給付資遣費，亦無理由，不應准許等語。僅謂被上訴人迨至前案原審之九十年五月三日始表明終止兩造契約，未於知悉違法解僱後三十日之法定期間內為之，請求上訴人給付資遣費於法未合，非謂被上訴人於九十年五月三日所為合意終止兩造勞動契約之意思表示不生效力，被上訴人既已表示終止其與上訴人間之僱傭關係，亦有明確表明拒絕繼續服勞務之意思，其終止固不發生得向上訴人請求資遣費之法律效果，但兩造間之契約既未定有期限，為兩造所不爭執，依民法第四百八十八條第二項之規定仍生合意終止兩造間僱傭關係之法律效果。從而被上訴人請求上訴人支付受領勞務遲延期間，即自上訴人終止勞動契約之日即八十九年七月十日起至九十年五月三日止，共計九點七六月之薪資報酬，核屬正當。
三、準此，被上訴人於離職前之每月固定薪資為四萬五千八百元，此為被上訴人不爭，復有薪資單可稽，則自八十九年七月十日起至九十年五月三日止，上訴人應支付被上訴人薪資計為四十四萬七千零八元（計算式45800元×9.76月＝447008元）。惟查，被上訴人於八十九年八月一日至九月三十日，曾至訴外人聯佳興業股份有限公司工作，獲得薪資八萬元，及八十九年十月至十二月至訴外人來速企業有限公司任職，獲得薪資十萬零六百七十元，先後共計十八萬零六百七十元，有上訴人提出之所得稅扣繳暨免繳憑單二紙可證，復有財政部台灣省北區國稅局中和稽徵所函覆本院之綜合所得稅結算申報書及核定通知書在卷可佐，屬轉向他處服勞務所得利益，自應予扣除，是上訴人尚應給付被上訴人薪資二十六萬六千三百三十八元。
四、依前所述，被上訴人主張本於僱傭關係，上訴人應給付二十六萬六千三百三十八元，及自九十年十一月十三日起至清償日按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並以供擔保為條件宣告准、免假執行，核無不合。至被上訴人逾此部分之請求，並非正當，已如前述，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分即二十六萬六千三百三十八元本息部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，經核並無違誤，上訴人上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果並無影響，不予論述。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 十四 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭~B審判長法官 楊麗秋~B法 官 張軒豪~B法 官 郭淑珍