臺灣宜蘭地方法院民事判決 91年度簡上字第49號上 訴 人 戊○○訴訟代理人 林世超律師被上訴人 冬山鄉公所法定代理人 丙○○訴訟代理人 己○○
乙○○當事人間請求返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國91年7月31日本院第一審判決提起上訴，本院於93年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人主張：上訴人所有宜蘭縣○○鄉○○段 ○○○○號，如附圖A部分所示，面積0.020564公頃土地 (下稱系爭土地)是被上訴人於民國 (下同)85 年道路拓寬鋪設柏油，才將之占用作為道路，並未供公眾通行達20年以上，並無公法上公用地役關係存在。由被上訴人檢送之「冬山鄉八十八年度均衡發展計劃村里道路改善工程之開竣工報告」及「工程預算書」可看出上開工程包括鋪設瀝清，開工日為87年11月25日，竣工為 88年7月20日，可見被上訴人發包給營造公司鋪設柏油路面，其時間為 88年間，距起訴不到3年，被上訴人於原審所稱「系爭道路已成既成道路，所以85年間才會鋪上柏油，80年初開始養護」即與上開資料不符，且依其改善工程計劃說明書之計劃緣由亦指出部分道路過於狹小路肩又沒有排水溝及駁崁，車輛行駛困難，必須加以改善，可見其有擴大鋪設之行為，另證人甲○○、丁○○於92年10月14日鈞院履勘現場時分別證稱「係爭道路以前沒有這麼寬」、「有磚廠時道路是石子路，後來才改成柏油道，以前石子路時僅可供一部車子通行」，足認原先供通行之既成道路只有一車可通行，應均在同段 203地號內，被上訴人主張系爭土地供公眾通行已達20年期間，應屬無據。為此，依所有權之作用，請求被上訴人除去路面柏油，將土地返還上訴人。並聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。㈡ 被上訴人應將宜蘭縣○○鄉○○段202地號，如附圖A部分所示，面積 0.020564公頃土地上之柏油除去，將土地返還上訴人。
二、被上訴人則以：系爭土地於68年或74年即以現有寬度供不特定人通行，有航照圖可證，另冬山鄉梅花湖風景特定區都市計劃第一次通盤檢討地形圖是75年繪製完成，依該地形圖所示，系爭土地已供道路使用，被上訴人並未於85年間拓寬道路，只是於87、88年間就原有道路路面鋪設柏油，系爭土地乃供公眾通行20年以上，有公用地役關係存在，上訴人之請求無理由等語為辯。並聲明：駁回上訴。
三、上訴人主張系爭土地係其所有，有土地登記簿謄本在卷為證，又系爭土地與相鄰之同段 203地號部分土地現均鋪柏油供道路使用 (下稱系爭道路，即宜蘭縣羅東地政事務所91 年5月22日土地複丈成果圖虛線部分) 之事實，有被告提出之照片及經原審於 91年5月22日現場履勘，製有勘驗筆錄及宜蘭縣羅東地政事務所 91年5月22日土地複丈成果圖在卷可稽，復為兩造所不爭，自堪信為真實。惟上訴人主張，系爭土地係85年被上訴人拓寬道路鋪設柏油，始供系爭道路使用，並無公用地役關係存在一節，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。則系爭土地是否於68年或74年即供公眾通行，或於85年拓寬道路時始供系爭道路使用，及系爭土地有無公用地役關係存在，乃本件主要爭點所在，茲論述如下：
(一)系爭土地是否於68年或74年即供公眾通行，或於85年拓寬道路時始供系爭道路使用?
１、被上訴人原主張系爭道路是於 68年間編為宜27之1鄉道，74年因道路整編，改成宜 33之1鄉道云云，經本院函詢宜蘭縣政府函覆稱：該道路 (指系爭道路) 屬冬山梅花湖風○○○區○號道路等語，有該府94年5月30日府工土字第0940064023號函及附圖附卷為憑，復為兩造所不爭，則系爭道路即屬冬山梅花湖風○○○區○號道路之一部分，堪予認定。
２、系爭土地現由被上訴人鋪設柏油供公眾通行之事實，已如上述，上訴人之所有權因此受侵害，原可本於所有權之作用，請求排除侵害，則被上訴人主張系爭土地已供通行20年以上，所有權人之所有權能應受限制，即應就此等權利或其他法律上效果之變更或消滅之特別要件事實，負舉證之責。
３、查依被上訴人提出之68年及74年航照圖，尚無法確定系爭道路位置，且航空照片是中心投影，致比例尺不一致，且標的物太小，一般僅能供地物、地貌之變遷比對使用，不做長度、寬度及面積之判定，有行政院農業委員會林務局航空測量所於92年11月14日農測資字第 0929101648 號函在卷足稽，另關於以系爭 202地號土地地籍圖套繪於航照圖能否量出系爭道路之寬度乙節，函詢內政部土地測量局，該局亦於93年7月20日以測籍字第 0000000000函覆稱無法將地籍圖套繪於航照上量出系爭土地附近道路路寬，則被上訴人所舉上開航測圖，自無法證明系爭土地當時是否已作系爭道路使用，或事後拓寬始為系爭道路使用。
４、惟被上訴人聲請訊問之證人即任職宜蘭縣政府城鄉計劃課之王材興到庭證稱：冬山梅花湖風景特定區都市計劃於 73年6月9日公告，當○○○區○號○○道路已編定15米計畫道路，系爭道路在當時早就供公眾通行，可從75年地形重製圖看出( 提出冬山梅花湖風景特定區 81年10月14日第1次通盤檢討發布公告圖原本○○○區 ○號道路部分之圖面核與被上訴人於94年7月4日提出附卷之影本相符，原本當庭發還），因原73年之地形圖是三千分之一比例，精確度欠佳，乃於75年委由省住都局部 (後改為內政部營建署) 重製地形圖，以千分之一比例測繪，縣府再委由內政部土地重劃工程局辦理樁位測定，在第一次通盤檢討後才定樁。75年重製地形圖上有繪製出當時通行範圍，是依實地現況測量後製作，依比例計算當時通行路面寬約5點1米左右 (涵蓋203地號土地)，而15米計畫道路寬度是到系爭 202地號土地邊線等語；參以被上訴人另聲請訊問之證人即任職內政部營建署市鄉規劃局北部規劃隊隊長之李賢基到庭證稱：冬山梅花湖風景特定區81年10月14日第一次通盤檢討公告圖是由我們單位劃的，時間是75年7月到 11月間，地形圖繪測完後才在圖面作規劃，我們是作實地現況測量，當時繪測時跟本件土地相關之現有道路大約4米5，道路旁尚有溝渠，地形現況測量後繪製地形圖，再把73年確定之都市計畫內容轉繪到地形圖上面，再由都市計畫承辦單位檢討有無變更必要，就系爭土地有關計畫道路經檢討後並沒有變更 (並當庭在 75 年重製地形圖即被上訴人94年7月4日提出附卷之冬山梅花湖風景特定區81年10月14日第一次通盤檢討公告圖上指出黃色部分就是系爭道路當時現況位置，藍色部分是溝渠，兩側計畫實線部分就是計畫道路邊緣線)等語，再經當庭提示 91年5 月22日羅東地政事務所複丈成果圖，詢問證人李賢基就該圖所示之系爭道路，與上開75年重製地形圖所示系爭道路位置有無變動，證人答稱：
依形狀、位置大致可以判斷與75年地形圖所顯示之道路現況是一致的，寬度也大致相符，現在目前道路寬度是 5米左右，75年測量時也是 4米5到5米左右。從上開二證人所證，足證被上訴人所主張系爭道路於68年或74年時即為目前現況，固尚無法證明，但可以證明系爭道路至遲於75年重製地形圖時，已大致是當今之現況。
５、被上訴人於原審聲請訊問之證人謝啟禎於原審證稱：大約民國五十七、八年重劃時就有這條路，當時是石頭路，至少六十年間就有鋪柏油，... 在我印象中，從小到大，這條路就是目前這個寬度，... 大約有20年以上時間等語；證人廖燄泉於原審證稱：我從小就有那條路，印象中很早以前就有鋪柏油，但確實時間我不知道，但至少有一、二十年，在鋪柏油的時候，路就是那麼寬等語；證人游青潘於原審證稱：我常走這條路，從我小時後就有這條路，... 從以前這條路就是那麼寬，30年前鋪上柏油時，就跟照片上一樣等語，而上訴人於原審聲請訊問之證人甲○○於原審亦證稱：系爭道路一直都是那麼寬等語，則上開證人一致證稱系爭道路長久以來就是以目前之寬度，供公眾通行之路，但關於系爭道路究竟是從何時起開始鋪設柏油，有稱一、二十年者，有稱二十年以上者、有稱三十年前者，足認是年代久遠，證人多無法記憶確切時間，但所證也都未背離在75年以前，系爭道路就是現今之寬度，核與上開證人王材興及李賢基所證及75年重製地形圖所顯示之道路情形，均無不符。雖證人丁○○、甲○○於本審92年10月14日受命法官履勘現場時均證稱：系爭道路之前沒那麼寬，是石子路，石子路時的寬度只可供一台車通行等原審作證時所沒有之證詞，縱認屬實，以石子路的年代，也必然是數十年前之事，也正因為時間久遠，證人也均無法記得確切時間。至上訴人於原審主張曾於85年委託證人甲○○於系爭土地種樹，可證明系爭土地非屬道路等情，亦與甲○○證稱：幫他 (指上訴人) 種樹距今應有大約十幾年等語不符，自無足採。雖其於本審受命法官履勘現場時，改證稱：幫上訴人種樹是85年等語，惟其前後反覆，此部分證詞自難採信，則其所證85年間其幫上訴人種樹時，道路之寬度跟目前寬度不一樣一節，亦難遽採。
６、另上訴人雖主張依被上訴人所提出之「冬山鄉八十八年度均衡發展計劃村里道路改善工程預算書」，其工程計劃說明書之計劃緣由亦指出部分道路過於狹小，路肩又沒有排水溝及駁崁，車輛行駛困難，必須加以改善，可證其有擴大鋪設之行為云云，惟被上訴人否認有擴大鋪設之行為，且兩造不爭執該工程內改善道路共有 5條，而依該工程計劃說明書之記載並未指出改善道路寬度之路段，從而，自尚難以上開工程計劃說明書所載，即認被上訴人有於上開道路改善工程中擴大鋪設系爭道路之情形。
７、綜上各情，堪信系爭道路（涵蓋系爭土地）確是供公眾通行之既成道路，且至遲於75年間或更早即為現今之路寬，上訴人主張係85年被上訴人拓寬道路鋪設柏油，始供系爭道路使用等情，尚難採信，被告抗辯68年或74年以來即為現今路寬，並未拓寬等情，除時間點上係至遲自75年間起外，餘堪信為真實。
(二)系爭土地有無公用地役關係存在：按司法院大法官釋字第 400號解釋理由指出：公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第 255號解釋、行政法院45年判字第 8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。本件系爭道路乃供公眾通行所必要之既成道路，已如前述，又上訴人除於91年提起本訴爭執外，未有證據證明其於公眾通行之初，即加以爭執；再者系爭道路供公眾通行究有多長時間，上開證人謝啟禎等人都不能完全確切記得時間，大約都只記得鋪柏油後就是現今這樣，故每個人說出來的時間有一、二十年至數十年不等，可證確實年代久遠，讓證人無法記得正確時間，參照上開大法官解釋理由所闡釋之公用地役關係存在之要件，系爭道路完全符合。是被上訴人抗辯系爭土地有公用地役關係存在，自堪採信。
四、綜上所述，系爭土地既為系爭道路使用，而有公用地役關係存在，則上訴人對土地之自由使用收益權，即應受限制，不得為違反作為既成道路使用之目的。從而，其主張被上訴人將系爭道路拓寬而占用系爭土地作為系爭道路使用，而本於所有權作用，請求被上訴人除去路面柏油，將系爭土地返還，即非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上訴人因所有之土地因公用地役權關係而無法自由使用收益，而形成因公益而特別犧牲其財產上利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，或以他法補償，亦為上開司法院大法官釋字第400 號解釋之主旨所在，上訴人自可循此途逕尋求解決，附此敘明。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 8 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法官 楊麗秋法 官 林俊廷法 官 林美治正本與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 8 月 10 日
書 記 官 陳雅君