臺灣宜蘭地方法院民事判決 九十一年度簡上字第五七號
上 訴 人 甲○○原名方被 上訴人 庚○○
己○○○丙○○丁○○乙○○戊○○右當事人間請求確認地上權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十一年八月二十七日本院羅東簡易庭九十一年度羅簡字第九七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：請求廢棄原判決，並駁回被上訴人於第一審之訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），原屬上訴人之父方臭獻承租之特定農業區土地，故本件屬租佃爭議事件，被上訴人應依耕地三七五減租條例之規定，先提經調解調處，被上訴人逕行起訴，起訴程式顯不合法。
（二）上訴人欠租二年以上之事實，乃是被上訴人故意造成。因系爭土地為訴外人林春成所有，林春成死後由林財源及林懋祥各繼承應有部分二分之一，而後林財源死亡，應有部分由被上訴人己○○○、丙○○、丁○○、乙○○、戊○○共同繼承，林懋祥部分則經法院拍賣後，由訴外人林水柳拍得，嗣後又贈與被上訴人庚○○，上開所有權移轉之詳情上訴人實無從得知。況上訴人曾於民國八十七年間以存證信函通知被上訴人庚○○及原所有權人林財源，請求指示應將租金交付何人，然被上訴人均未答覆，顯然故意拒收租金。
（三）又系爭土地原屬林懋祥所有應有部分二分之一，於八十年間遭法院拍賣時，上訴人本得依土地法第一百零七條之規定，行使優先購買權，然鈞院執行處並未依法通知上訴人，致使上訴人不知拍定結果如何，而無法行使優先購買權，且此亦可證明上訴人無從繳付租金予被上訴人之事實。
（四）系爭土地上之建物為合法建物，由被上訴人與其他兄弟姐妹共同繼承，若被上訴人主張要拆除，應給予相當之補償，伊曾嘗試與被上訴人洽談處理或補償等事宜，然被上訴人仍執意提起本件訴訟。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另提出存證信函、建物附表、他項權利證明書、理由書各一件，地上權設定契約書二件及他項權利登記申請書一件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：請求駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）系爭土地為特定農業區內甲種建築用地，並非耕地，並無耕地三七五減租條例之適用，上訴人之主張與事實不符。
（二）被上訴人庚○○於八十年五月十日即受贈系爭土地所有權應有部分二分之一，而登記為共有人，若上訴人於原審所主張：「已繳租至八十四年」屬實，焉不知租金要繳予何人，足見上訴人所稱已繳租至八十四年云云，顯然不實在。
（三）系爭土地既非耕地，自無土地法第一百零七條規定之適用。況拍賣程序為法院執行處進行，共有人林懋祥之系爭土地應有部分二分之一，於八十年四月一日由林水柳拍定，事後又於同年五月十日贈與被上訴人庚○○之過程，並無任何不法，上訴人以有優先購買權為抗辯，顯無理由。
（四）上訴人庚○○與其餘上訴人之被繼承人林財源，曾以鈞院八十七年度認字第六五二號認證書，催告上訴人繳納租金，上訴人當然應向為催告之二人或其中任何一人繳租，詎上訴人仍未繳納，故其指摘被上訴人故意拒收云云，純屬無稽。
三、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依職權調閱本院七十九年度民執字第七四八號清償債務強制執行事件卷宗。理 由
甲、程序方面：上訴人主張系爭土地即坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地，為特定農業區之土地，乃伊先祖方臭獻向系爭土地原所有權人林春生承租，故本件為租佃爭議事件，被上訴人於起訴前應依耕地三七五減租條例第二十六條之規定，先經調、解調處，故本件起訴為不合法云云。惟按耕地三七五減租條例第二十六條之適用，以因耕地租賃之法律關係而生爭訟者為限。本件系爭土地使用分區固編定為特定農業區，然其地目為建地，有卷附土地登記謄本可稽。是以本件並無耕地三七五減租條例之適用，被上訴人逕向本院起訴，並無不合，先此敘明。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張系爭土地即坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號之土地，原為訴外人林春成所有，因林春成死亡，於五十七年六月十一日由訴外人林財源及林懋祥各繼承二分之一，其中林財源所有部分於八十七年四月十八日由被上訴人己○○○、丙○○、丁○○、乙○○、戊○○等人繼承，林懋祥部分則由訴外人林水柳拍定取得後，於八十年五月十日贈與予被上訴人庚○○。而系爭土地於三十八年間，曾由當時之土地所有權人林春成將系爭土地之一部設定地上權（下稱系爭地上權）予方臭獻，嗣方臭獻於七十五年十月七日死亡，系爭地上權即由上訴人繼承。惟依地上權設定契約書第四條約定：「租金繳納每年分上下兩期，上期應在六月底前，下期應在十二月底以前。」，然上訴人或其被繼承人自四十年起即未繳租，經被上訴人於八十七年四月三日以認證書催告，上訴人於八十七年四月十日以存證信函否認欠租情事，故上訴人最遲於八十七年四月九日即已收受被上訴人之催告，被上訴人遂於八十七年四月十六日再以存證信函撤銷該地上權，該存證信函亦經上訴人於八十七年四月十七日收受，但為期明確，被上訴人再以訴狀繕本之送達作為撤銷地上權之意思表示。又系爭地上權既已撤銷，上訴人自應將系爭地上權登記予以塗銷。爰本於所有權之作用，起訴請求確認系爭地上權不存在，並請求上訴人將系爭地上權之登記予以塗銷。
二、上訴人則以：上訴人欠租二年以上之事實，乃是被上訴人故意造成。因系爭土地為訴外人林春成所有，林春成死後由林財源及林懋祥各繼承應有部分二分之一，而後林財源死亡，應有部分由被上訴人己○○○、丙○○、丁○○、乙○○、戊○○共同繼承，林懋祥部分則經法院拍賣，由訴外人林水柳拍得後，贈與被上訴人庚○○，上開所有權移轉之詳情上訴人實無從得知。況上訴人曾於民國八十七年間以存證信函通知被上訴人庚○○及原所有權人林財源，請求指示應將租金交付何人，然被上訴人均未答覆，顯然故意拒收租金。又系爭土地原屬林懋祥所有應有部分二分之一，於八十年間遭法院拍賣時，上訴人本得依土地法第一百零七條之規定，行使優先購買權，然鈞院執行處並未依法通知上訴人，致使上訴人不知拍定結果如何，而無法行使優先購買權，且此亦可證明上訴人無從繳付租金予被上訴人之事實等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人主張系爭土地原為訴外人林春成所有，於五十七年六月十一日由林財源及林懋祥各繼承二分之一，其中林財源所有部分於八十七年四月十八日由被上訴人己○○○、丙○○、丁○○、乙○○、戊○○等人繼承，林懋祥部分則由訴外人林永柳拍定取得，並於八十年五月十日贈與予被上訴人庚○○。又於三十八年間該土地之所有權人林春成即將土地之一部設定地上權予方臭獻，嗣方臭獻於七十五年十月七日死亡，該地上權即由上訴人繼承之事實，業提出土地登記謄本、土地登記簿、他項權利登記聲請書等件為證，復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、又被上訴人另主張上訴人積欠該地上權之地租已達二年，經被上訴人催告後亦未繳納，故原告已經以存證信函撤銷該地上權等情，業據被上訴人提出認證書及存證信函為證，雖上訴人以前開情詞置辯。惟按地上權人積欠地租達二年之總額者，除另有習慣外，土地所有人得撤銷其地上權，民法第八百三十六條第一項定有明文。本件地上權於設定時，約定地租為每年稻谷每坪壹斤八兩、折算新台幣四元，分上下兩期，上期應在六月底前，下期應在十二月底前乙情，有上訴人提出之地上權設定契約書一份附卷足稽；又該地租依當時稻米市價折算，於四十五年間調漲為每年二十五元，五十二年再調為每年一百元，於六十二年改為二百二十元，嗣後亦陸續調漲，迄至八十五年已調漲為八百四十元等情，復經上訴人自承在卷（參原審九十一年七月八日筆錄），是本件上訴人或其被繼承人自負有給付地租之義務。惟上訴人或其被繼承人自七十年間起即未繳租等情，業經證人即被上訴人之母林李阿蝦於原審到庭證稱：系爭地租原由林春成之妻「阿青」收取，「阿青」於六十八年去世後即由伊管理，但於七十年初曾由上訴人之母親方阿色繳過地租一次，之後即未再收過任何租金等語甚詳（參原審九十一年七月二十五日筆錄）。再者，上訴人僅繳租至八十四年六月，自八十五年起即未繳付任何地租之事實，為伊所自認，故被上訴人主張迄至八十七年四月三日被上訴人庚○○與其餘被上訴人之被繼承人林財源以本院公證處八十七年認字第六五二號認證書催告上訴人繳租時，上訴人或其被繼承人方臭獻已積欠二年之租金之事實，應屬實在。上訴人就此雖抗辯稱伊欠租二年以上之事實，是被上訴人故意造成，因伊無從得知系爭土地所有權人變動情形，不知應向何人繳租，於八十七年間收受被上訴人庚○○與其餘被上訴人之被繼承林財源所寄發之存證信函後，亦回覆請求指示應將租金交付何人，然未獲答覆，顯然故意拒收租金云云，並提出存證信函一件為證。然查，縱認上訴人此一抗辯屬實，然伊既已自認曾接獲當時系爭土地之所有人即被上訴人庚○○與林財源催收租金之存證信函，顯然並非無從得知系爭土地所有權人為何人，而有無法繳租之情形；況縱伊無法確知應對何人給付，伊仍可共同對二人或至少對其中一人為之，如有爭議或有債權人拒收之情形，亦可依法提存應給付之租金而生清償效力。今上訴人既均未為清償，致有欠租二年以上之情形，故被上訴人於九十一年六月十三日以訴狀繕本之送達作為撤銷地上權之意思表示，於法即無不合。從而，被上訴人主張該地上權已因撤銷而不存在，即屬有據。又被上訴人另抗辯稱伊為地上權人，系爭土地原所有權人林懋祥應有部分二分之一於八十年間由法院拍賣時，上訴人原得依土地法第一百零七條之規定行使優先承買權，然法院竟未通知伊致伊無法行使云云。按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。出租人出賣或出典耕地時，承租人有依同樣條件優先承買或承典之權。土地法第一百零四條第二項、第一百零七條第一項定有明文。本件上訴人為系爭土地之地上權人，於系爭土地拍賣時固有優先承買權，然查，系爭土地原所有人林懋祥應有部分二分之一，於本院以七十九年度民執字第七四八號清償債務強制執行事件為拍賣時，確已依法通知上訴人，並經上訴人於八十年一月十日收受，有送達證書附於該卷（見該卷第二百四十一頁）可查，復為上訴人所不爭執，故上訴人此項抗辯，亦屬無據。至上訴人主張坐落系爭土地上之建物，係被繼承方臭獻所有，由伊與其他兄弟姐妹共同繼承，均屬合法建物，被上訴人若欲拆除，應給予相當之補償等語，並提出建物附表、他項權利證明書、理由書各一件，地上權設定契約書二件及他項權利登記申請書一件為證。惟本件被上訴人係起訴請求確認系爭地上權不存在，並請求上訴人應予塗銷登記，尚與系爭土地上上訴人等所繼承之建物是否合法，及被上訴人是否應予相當之補償無關，是上訴人此一抗辯，亦與本件之爭點無涉，併此敘明。
五、綜右所述，本件被上訴人主張上訴人對系爭土地之地上權業經被上訴人依法撤銷而告消滅，已如前述，從而，被上訴人本於所有權之法律關係，請求確認上訴人就系爭土地上、由宜蘭縣羅東地政事務所八十五年以羅字第０一五五七四號收件、八十五年七月三十日登記、權利範圍為土地一部之地上權不存在，並請求上訴人將該地上權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。是則原審為被上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十七 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭~B審判長法官 楊麗秋~B法 官 郭淑珍~B法 官 張軒豪右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十五 日~B法院書記官 許麗汝