臺灣宜蘭地方法院民事判決 九十一年度訴字第五二號
原 告 乙○○被 告 甲○○右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰萬元及自民國九十年十二月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣陸拾柒萬元或等值之第一商業銀行無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳佰萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行擔保金額及免為假執行部分外，如主文所示。
二、陳述：
（一）、被告於民國八十三年三月間，因亟需資金欲向原告告貸，然因原告亦無資金
可供借貸，故原告向訴外人陳森棋洽詢借貸新臺幣（下同）二百萬元予被告之可能，因當時被告透過原告表示願將其所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段七二之一四地號土地暨其上同段第七五建號之建物（門牌號碼：宜蘭縣○○鄉○○○路三城巷一號）（下稱系爭不動產）設定抵押權，以為二百萬元借款債權之擔保，陳森棋因見債權有相當物上擔保而首肯，故於八十三年三月三十一日向頭城鎮農會借貸二百萬元，並於同日提領同額現金交付予原告，再由原告轉交予被告。隨後由原告偕同被告前往陳錦文代書處，由被告親自將印鑑章、印鑑證明、權狀等文件交予陳錦文，並表明抵押權人為陳森棋，委託陳錦文辦理系爭不動產之抵押權設定事宜，嗣設定抵押權事宜辦妥後，由被告親自前往陳錦文處取回其印鑑章暨相關文件。其後，因陳森棋就上開借款原與被告約定利息暨遲延利息均為每月每萬元以二分計息，惟被告收受該筆借款後，僅給付幾期利息，便未再付息，且對於陳森棋催討借款之二件存證信函亦置之不理，而財政部台灣省北區國稅局又命陳森棋就上開借款之利息收入補繳所得稅，導致陳森棋必須為未曾收取之利息繳稅，陳森棋乃委請原告向被告表示，應將已設定之抵押權內容中，有關利息、遲延利息之約定變更為無，被告同意後，即於八十六年七月間，再次提出印鑑證明、印鑑章、戶籍謄本等文件，委請陳錦育代書（與陳錦文代書係同一代書事務所）辦理抵押權內容變更登記。由此足見被告對於上開抵押權設定及變更登記之過程知之甚詳，亦明知前開借款債務存在及該借款之貸與人為陳森棋，否則被告應要求塗銷抵押權，而非同意辦理變更抵押權內容。添
（二）、其後於八十六年八月間，陳森棋週轉陷於困境，被告仍無還款意願，原告因
該筆借款乃伊從中促成，為免陳森棋資金困窘，原告向陳森棋表示，由原告支付二百萬元予陳森棋，陳森棋則將伊對被告之債權暨抵押權轉讓予原告，經徵得被告同意後，三方委請陳錦育代書辦妥抵押權移轉登記。是原告已因債權讓與，而取得對被告之兩百萬元借款債權。查原告對被告之兩百萬元借款債權，依陳森棋所發存證信函之記載，其清償期是借款後半年；依陳森棋到庭所為之證言，則屬未約定返還期限，惟因原告已數次要求被告返還，且自原告請求鈞院核發支付命令迄今，亦已逾一個月，依民法第四百七十八條之規定，其清償期亦已屆至。從而，本件被告自應負返還兩百萬元借款之義務，爰依債權讓與暨借款返還請求權，訴請被告給付兩百萬元暨其法定遲延利息。添
（三）、被告曾透過訴外人陳連通與原告協商償還借款事宜、原告曾向被告請求返還
借款，被告並未否認有該筆借款等情事，業據證人于美麗到庭證述明確，足證被告對於應返還原告兩百萬元瞭然於胸，其辯稱「就借款兩百萬元暨設定抵押權乙節並不知情。」云云，自屬卸責之語。添
（四）、原告準備書一狀所載內容，係委請他人撰狀，因陳述不清，致撰狀人誤載債
權轉讓過程，然此項陳述錯誤，實不影響被告確曾向陳森棋借貸，原告曾交付陳森棋兩百萬元暨訴外人陳森棋將借款債權暨抵押權讓與原告事實之認定，被告抗辯「證人陳森棋及于美麗之證詞與原告準備書一狀所載內容相左，顯見原告所述不實。」云云，並非可採。
（五）、有借貸固通常會簽借用證為憑，惟不表示未簽借用證者即無借貸關係存在，
而代書不過是辦理設定抵押程序之代理人，並非一旦經手，就一定會要求債務人簽署借用證，故被告抗辯「一般民間借貸慣例，倘有借貸，通常均會簽借用證為憑，尤其有代書經手設定抵押權擔保之借貸關係更是如此，本件消費借貸未簽署借用證顯違經驗法則。」云云，亦屬無據。
（六）、證人陳森棋與原告為至交好友，對彼此之資力、信用知之甚詳，是以陳森棋
交付該二百萬元予原告時，並未要求收據或其他證明，此實在情理之中，既為雙方所不否認，即無任何令人難以置信之處。而原告確已轉交陳森棋交付之借款予被告，業據證人于美麗證述明確，且亦有被告房地上設定二百萬元抵押權予陳森棋此一間接證據可佐，故被告抗辯「陳森棋直接拿現金二百萬給原告，然無任何收款證明或證明文件，實難令人置信，即便陳森棋有交付二百萬元予原告，亦無任何證據顯示原告曾交付二百萬元與被告。」云云，並無理由。
（七）、債權是否已屆清償期與抵押權存續期間是否屆至本係二事，此觀諸卷附抵押
權設定契約書上，「權利（抵押權）存續期間」、「債務清償期間」分屬不同欄位，且「權利（抵押權）存續期間」是「八十三年四月一日起至九十三年三月三十一日止」，而「債務清償日期」則是「依照各個債務契約之約定」，兩者迥不相牟，絕無以抵押權存續期間尚未屆至來推論債權未屆清償期之理，故被告抗辯「系爭抵押權存續期間為八十三年四月一日至九十三年三月三十一日，則清償期亦應是九十三年三月三十一日。」云云，實無足取。
三、證據：提出存證信函二件、抵押權設定契約書一件、他項權利變更契約書二件、他項權利證明書一件（均影本）及戶籍謄本一件為證，並聲請訊問證人陳森棋、陳錦文。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。
二、陳述：
（一）、查於八十二、三年間，被告積欠原告六合彩賭金二十萬元，經原告一再催討
，被告曾以系爭不動產之所有權狀、印鑑及相關資料同時放在一個牛皮紙袋一併交付予原告作為擔保，被告並無提供設定抵押權登記之意思，且觀諸本件抵押權之設定，均無被告任何筆跡，亦難令人相信該設定是經被告之同意。實則，本件是原告拿被告的房子去偷借錢的，自難僅以抵押權之設定即遽認定被告有積欠原告債務。
（二）、本件原告準備一狀上載稱：「查被告甲○○於八十三年四月一日，向訴外人
陳森棋借貸二百萬元。嗣於八十六年八月間，因陳森棋己身資金不足，向被告催討，被告無力清償，兩人因此找來原告乙○○，商議由原告先給付陳森棋二百萬元，陳森棋則將其對被告之二百萬元債權及擔保該債權之抵押權讓與原告，被告因此對原告負有二百萬元之債務，三人並於八十六年八月九日簽訂抵押權移轉契約書，而於同年月十三日完成抵押權設定登記。」云云。然則陳森棋於鈞院訊問「甲○○有出面嗎？」，其回答「他沒有出面，也沒有電話聯繫，我從來沒有跟甲○○接觸過，沒有見過他。」；及鈞院訊問「是甲○○本人拿來的？」。其回以「不是，是乙○○拿來的。」。又對被告質問「為何要將系爭抵押權讓與原告？」，其稱「是因為我欠錢用，我去找乙○○，乙○○說甲○○是他的朋友，所以這筆錢他要還我，所以我就在乙○○還我錢之後，把抵押權讓與乙○○。」及對「證人有沒有和被告本人一起去找原告要談有關本件債務的清償的事情？」之質問，其回答「沒有。」。可見兩者敘述整個借款及設定抵押權經過明顯不符，矛盾百出，足見原告起訴之不實。
（三）、原告妻子即證人于美麗出庭時證稱「被告有說還兩百萬要扣掉原告所欠的三
十萬元的賭債，我先生交付這兩百萬的時候我有在場，是在我家裡以現金交付的。」，而由前揭原告準備一狀上載述內容係指明原告未曾直接交付二百萬元予被告，而係原告代被告償還積欠陳森棋之二百萬元債務，于美麗之證詞與原告準備書一狀所載亦顯然有異，益徵其證言之不實。此外，被告並未見過證人陳森棋，故陳森棋之證詞亦屬不實
（四）、一般消費借貸多會有立借據以資為憑，而本件高達二百萬元之金額竟無任何
乙紙收款證明或其他足資證明之文件，實難令人置信，且對此高額借款應以匯款方式或將之轉換為銀行本票支付即可，惟據原告所稱卻係以現金交付，如此大費周章之作法，顯與經驗法則相悖。
（五）、依一般民間借貸慣例，有代書經手設定抵押權擔保之借貸關係，通常均會簽
乙紙借用證為憑，而證人陳錦文稱兩造曾一起至其代書事務所，果真如此，陳錦文為何當時未要求被告簽寫借用證或借據以為憑，又為何未要求被告簽署委任書俾利其辦理抵押權設定之相關程序，亦未要求被告於設定抵押權之相關文件上簽名以免滋生糾葛，再再顯示陳錦文所言之不實。
（六）、又原告雖主張陳森棋為維護權益，曾分別於八十三年十一月廿九日、八十四
年二月十八日，以存證信函催告被告返還借款云云。然上開存證信函收件人住址與被告現址並不相同，對此被告否認曾收受上開二紙存證信函，甚且其中乙紙頭城郵局第一八四號存證信函，收件人名義為「賴俊養」而非「甲○○」，依原告所言，本件既是關係著二百萬元之借貸關係，自不可能如此草率連債務人名義均誤繕，可見原告所言不實。
（七）、再者，即便陳森棋確有交付二百萬元予原告，惟亦無任何證據顯示原告曾交付二百萬元予被告，原告祇空言被告曾向陳森棋借款，洵屬無據。
（八）、本件被告與陳森棋間並無借貸關係存在，原告自無從受讓此債權而向被告請
求。即使有此借貸關係存在，因本件為一般的抵押權設定，抵押權的存續期間就是債務的存續期間，而本件抵押權存續期間為八十三年四月一日至九十三年三月三十一日，因此清償期亦應是同抵押權之存續期間九十三年三月三十一日，如今尚未屆期，本件原告之起訴，仍屬無理。
三、證據：提出土地登記謄本、建物登記謄本各一件為證，並聲請訊問證人于美麗及向宜蘭地政事務所調取宜蘭縣○○鄉○○段七二之一四地號土地及其上同段七五建號建物自八十二年以後之抵押權設定登記資料。
丙、本院依被告之聲請向宜蘭地政事務所調取宜蘭縣○○鄉○○段七二之一四地號土地及其上同段七五建號建物自八十二年以後之抵押權設定登記資料。
理 由
一、原告起訴主張：被告於八十三年三月間，向訴外人陳森棋借得二百萬元，並提供系爭不動產為陳森棋設定二百萬元之抵押權，以為上開借款之擔保。其後於八十六年八月間，陳森棋週轉陷於困境，且被告仍無還款意願，原告乃向陳森棋表示，由原告支付二百萬元予陳森棋，陳森棋則將伊對被告之債權暨抵押權轉讓予原告，經徵得被告同意後，三方委請陳錦育代書辦妥抵押權移轉登記。是原告已因債權讓與，而取得對被告之二百萬元借款債權，且上開債權亦已屆清償期，被告自應負返還兩百萬元借款之義務，爰依債權讓與暨借款返還請求權，訴請被告給付二百萬元暨其法定遲延利息等情。被告則以：其與陳森棋間並無借貸關係存在，原告自無從受讓此債權而向被告請求；於八十二、三年間，曾將系爭不動產之所有權狀、印鑑及相關資料放在一個牛皮紙袋交予原告，作為被告積欠原告六合彩賭金二十萬元之擔保，並無提供系爭不動產設定抵押權登記之意思，是原告拿被告的房子去偷借錢的，自難僅以抵押權之設定即遽認定被告有積欠原告債務；原告準備一狀上所主張之借款及設定抵押權經過，顯與證人陳森棋之證言不符，足見原告起訴之不實；被告並未見過證人陳森棋，而證人于美麗之證言亦與原告準備一狀上載述內容不符，足見證人之證言不實；一般消費借貸多會有立借據以資為憑，而本件借貸關係，竟無任何乙紙借款證明文件，且以現金交付鉅額之二百萬元，顯與經驗法則相悖；有代書經手設定抵押權擔保之借貸關，通常均會簽乙紙借用證為憑，證人陳錦文稱兩造曾一起至其代書事務所，果真如此，陳錦文為何當時未要求被告簽寫借用證或借據以為憑，又為何未要求被告簽署委任書俾利其辦理抵押權設定之相關程序，亦未要求被告於設定抵押權之相關文件上簽名以免滋生糾葛，再再顯示陳錦文所言之不實；原告所舉存證信函之收件人住址與被告現址並不相同，且其中乙紙頭城郵局第一八四號存證信函，收件人名義為「賴俊養」而非「甲○○」，依原告所言，本件既是關係著二百萬元之借貸關係，自不可能如此草率連債務人名義均誤繕，可見原告所言不實；即便陳森棋確有交付二百萬元予原告，惟亦無任何證據顯示原告曾交付二百萬元予被告，原告祇空言被告曾向陳森棋借款，洵屬無據；即使有本件借貸關係存在，惟本件抵押權存續期間為八十三年四月一日至九十三年三月三十一日，因此清償期亦應是同抵押權之存續期間九十三年三月三十一日，如今尚未屆期，本件原告之起訴，同亦無理等語，資為抗辯。
二、按債權人得將債權讓與於第三人；讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第二百九十四條第一項前段、第二百九十五條第一項前段、第四百七十八條分別定有明文。查本件原告所主張之上開事實，已為被告所全盤否認，並持前揭情詞抗辯，則本件所應審究者即為：被告是否於八十三年間向陳森棋借得二百萬元？原告是否自陳森棋處受讓取得上開二百萬元之債權？上開債權之清償期是否已屆至？茲分述如下；
三、被告是否於八十三年間向陳森棋借得二百萬元之部分：
（一）、證人陳森棋到庭證述「（是否認識兩造？）我不認識被告甲○○，只認識原
告。」、「（與被告有無金錢往來？）有。」、「（為何不認識被告甲○○，卻有金錢往來？）當時是乙○○說他有朋友缺錢，看看我有沒有錢可以借，我說有。」、「（他說誰要向你借？）他說甲○○。」、「（甲○○有出面嗎？）他沒有出面，也沒有電話聯繫。我從來沒有跟甲○○接觸過，沒有見過他。」、「（那你如何得知借錢的人是甲○○？）甲○○拿房屋權狀來抵押我才知道。」、「（是甲○○本人拿來的？）不是，是乙○○拿來的。」、「（你所說的借給甲○○錢是在何時？錢交給何人？有何單據證明？）民國八十三年三月三十一日錢交給乙○○，是兩百萬元。當初是去農會領來給他的，有農會的交易明細表可證。」、「（你認為你在八十三年三月三十一日所出借的兩百萬元到底是借給乙○○，還是甲○○？）我認為我是借錢給設定抵押權給我的人。也就是借給甲○○。」（參見九十一年五月十五日準備程序筆錄）等語綦詳，並提出農會交易明細表影本附卷供參，且原告之配偶即證人于美麗亦到庭證稱「（原告把系爭兩百萬元交給被告的時候，證人是不是在場？）我先生交付這兩百萬的時候我有在場，是在我家裡以現金交付的。」（見九十一年五月二十九日準備程序筆錄）等語。至被告雖辯稱「證人于美麗所言原告有交付兩百萬元之現金予被告，核與原告準備一狀指明原告未曾直接交付二百萬元予被告，而係原告代被告償還積欠陳森棋之二百萬元債務乙節，顯然有異；被告並未見過證人陳森棋，故于美麗、陳森棋之證詞均屬不實」云云，然查，原告準備一狀並未記載陳森棋如何交付二百萬元予被告，而于美麗所言之「原告交付兩百萬予被告」係指「原告將陳森棋委託之二百萬元轉交給被告」，與原告交給陳森棋之二百萬元並不相同，則于美麗之陳述與原告之主張，並無矛盾之處。次查，借貸契約之成立並不以本人出面為必要，本人得授權他人代理或以他人為使者之方式來締約、交款及取款，此觀民間常見「放款人（金主）與借款人未實際見面磋商借款條件，完全透過仲介人居間協調借款契約之內容、設定擔保、交款及取款」之交易現況即明，故本件情形，被告與陳森棋（金主）雖未曾見過面或聯絡，然揆諸上開說明，尚難據此即推認陳森棋所言不實。從而，被告上開抗辯，要屬無稽，前揭證人之證詞，自屬可信。
（二）、其次，被告所有之系爭不動產，於八十三年四月六日設定二百萬元抵押權予
陳森棋之登記，是兩造一同到代書事務所，委任陳錦文代書辦理之事實，業據證人陳錦文結證明確（參見九十一年六月十四日準備程序筆錄），並有被告當時遺漏於證人處之土地買賣所有權移轉契約書、契稅繳納通知書、監證費收據、宜蘭稅捐稽徵處六七宜稅二字第○九五一○號函、六六鄉建字第八五○○號證明書，買賣契約書、所有權移轉契約書、土地增值納稅通知等文件，在卷可稽。至被告雖辯稱「有代書經手設定抵押權擔保之借貸關係，通常均會簽乙紙借用證為憑，而證人陳錦文稱兩造曾一起至其代書事務所，果真如此，陳錦文為何當時未要求被告簽寫借用證或借據以為憑，又為何未要求被告簽署委任書俾利其辦理抵押權設定之相關程序，亦未要求被告於設定抵押權之相關文件上簽名以免滋生糾葛，再再顯示陳錦文所言之不實。」云云，惟查，借貸契約之當事人是否簽立借據，本無絕對之理，更非受託辦理抵押權登記之代書所得置喙，而當事人委託代書辦理抵押權登記時，通常只須提出相關之文件、印鑑章、印鑑證明書即可，至於當事人是否另行提出委任書或在抵押權設定之相關文件上親自簽名、蓋章，則因當事人及代書之意願而有不同。因此，本件尚難僅憑被告未書立借據、未出具委任書、未於抵押權設定文件上親自簽章，即謂證人陳錦文之證言為虛偽。從而，被告上開抗辯，諉無足取，前揭證人之證詞，應屬可信。
（三）、又依宜蘭縣宜蘭地政事務所九十一年四月十七日宜地（一）２１字第０９１
０００３７３９號函所檢附之系爭不動產自八十二年以後之抵押權設定資料所示，系爭不動產在八十三年四月六日完成設定系爭二百萬元之抵押權予陳森棋後，除就上開抵押權分別於八十六年八月五日為權利內容變更登記、八十六年八月十三日為讓與登記外，另於八十五年九月四日有設定抵押權予中國農民銀行之登記。依上開記載，堪認系爭不動產之權狀及印鑑章於八十五年間是在被告實力支配範圍內，則衡諸常情，於八十五年以後，苟非被告主動交付上開物件予他人，他人當無法取得該物件。再者，依銀行交易實務，貸款人向銀行為申貸時，必須提出財力證明，銀行亦會對於貸款人所提出之財力文件為徵信，故本件被告既然以系爭不動產於八十五年間為中國農民銀行設定抵押，則被告理應瞭解系爭不動產於當時（即八十五年間）之權利變動情形。換言之，至遲於八十五年間，被告即已知悉系爭不動產上存有陳森棋二百萬元抵押權之事實，此時倘被告主張並無積欠陳森棋二百萬元，且亦無設定抵押權予陳森棋之意思，則其於發覺上開情事後，理應積極要求陳森棋塗銷該抵押權登記才是，殊無置之不理或於八十六年間再提出相關文件，辦理上開抵押權之權利內容變更、權利讓與登記之理，由此益徵本件陳森棋二百萬元抵押權之設定，乃經被告之首肯而為之。因此，被告辯稱「並無提供系爭不動產設定抵押權登記之意思，且觀諸本件抵押權之設定，均無被告任何筆跡，亦難令人相信該設定是經被告之同意。本件是原告拿被告的房子去偷借錢的，自難僅以抵押權之設定即遽認定被告有積欠原告債務。」云云，顯然無據。
（四）、至原告於準備一狀所主張之原因事實內容，雖與證人陳森棋之證詞略有不同
，然二者關於「被告向陳森棋借二百萬元、原告交付陳森棋二百萬元，陳森棋將其對被告上開二百萬債權及抵押權讓與原告」之陳述，則完全相符，故尚難因二者陳述略有差異，即謂原告本件主張完全不可採。另原告所舉二紙存證信函上所載之收件人地址確為被告之戶籍地址，有被告之戶籍謄本在卷可稽，而其上記載「被告向陳森棋借款二百萬元，陳森棋向被告催討該欠款。」之內容，亦核與原告於本事件中主張之情節大致相符，故自不得僅因其中之頭城郵局第一八四號存證信函上收件人之名義誤繕為「賴俊養」，即謂原告於此所主張之事實，均屬不實。又借貸雙方是否簽立借據、是否以現金交付款項，悉依當事人之意思決之，並無一定之作法，故本件被告與陳森棋間之借貸未立有借據，且以現金交付借款二百萬元，核與經驗法則並無任何不符之處。因此，被告抗辯：「原告準一備狀所述與證人陳森棋之證言，明顯不符，矛盾百出，足見原告起訴之不實；原告所舉之存證信函收件人住址與被告現址並不相同，且其中乙紙頭城郵局第一八四號存證信函，收件人名義為「賴俊養」而非「甲○○」，可見原告所言不實；本件高達二百萬元之金額竟無任何乙紙收款證明或其他足資證明之文件，且以現金交付鉅額款項，顯與經驗法則相悖。」云云，亦無足取。
（五）、依據上開說明，本件原告就其主張「被告於八十三年三月間，向陳森棋借款
二百萬元，陳森棋遂於八十三年三月三十一日向頭城鎮農會借貸二百萬元，並於同日提領同額現金交付予原告，再由原告轉交予被告，被告則於八十三年四月六日就系爭不動產設定二百萬元之抵押權予陳森棋。」等事實，既有前揭證人陳森棋、于美麗、陳錦文之證詞；證人陳森棋、陳錦文提出之證物及函調之抵押權設定資料為證，而被告就此部分所為之抗辯又均非可採，則原告前述主張，自應認為屬實。
四、原告是否自陳森棋處受讓取得上開二百萬元債權之部分：證人陳森棋結證稱「（依你的主張，甲○○欠你的錢有沒有還？該筆債權是不是還在你身上？）沒有還我，這個債權現在不再我身上了。現在這個債權是乙○○所有。」、「（乙○○有沒有拿兩百萬元給你？）有。我把甲○○設定的抵押權移轉給乙○○，是在乙○○把錢給我後過了幾個月移轉抵押權的。」、「（到底讓與抵押權是在債權移轉之前？還是之後？）我是在八十六年把對於被告的兩百萬債權讓與給原告。是在同年就把抵押權移轉給原告。」、「（原告給你兩百萬元有無單據？）沒有，是拿兩百萬元的現金給我的。我也沒有簽任何單據。」（參見九十一年五月十五日準備程序筆錄）等語明確，且與證人于美麗證稱「被告曾在三、四年前透過陳連通要交涉系爭二百萬元還錢的事宜。我曾經建議被告去向銀行借錢來還給原告，被告說向銀行借錢要支付利息，沒有能力支付利息。我曾經和原告一起去向被告催討借款，被告說沒有錢，並說法院要拍賣就去拍賣。被告有說這二百萬元要扣掉原告所欠的三十萬元的賭債。」（參見九十一年五月二十九日準備程序筆錄）等語大致相符，並有系爭二百萬元抵押權於八十六年八月十三日由陳森棋移轉予原告之抵押權讓與登記資料在卷可稽。至被告雖否認證人所言，惟其並未舉出具體之證據以推翻證人前開證詞，則其空言否認，自不足採。依此，堪信原告主張「於八十六年八月間，由原告支付二百萬元予陳森棋，陳森棋則將伊對被告之債權暨抵押權轉讓予原告，原告已因債權讓與，而取得對被告之兩百萬元借款債權。」等事實為真正。
五、上開債權之清償期是否已屆至之部分：關於系爭二百萬元借款債權之清償期，雖然證人陳森棋所為「未約定清償期」（見本院九十一年五月十五日準備程序筆錄）之證詞，核與以證人名義所發存證信函上「八十三年九月三十日清償」之記載不符，然不論何者為正確，系爭借款之清償期均已屆至，蓋若清償期為八十三年九月三十日，則系爭借款早已屆清償期；苟屬未約定清償期，然因從原告就系爭借款向本院聲請對被告發支付命令迄今已逾一個月以上，有原告所提支付命令聲請狀上之本院收文戳章在卷可稽，揆諸民法第四百七十八條之規定，系爭借款之清償期亦已屆至。至被告雖辯稱「本件為一般的抵押權設定，抵押權的存續期間就是債務的存續期間，而本件抵押權存續期間為八十三年四月一日至九十三年三月三十一日，因此債務之清償期亦應是同抵押權之存續期間九十三年三月三十一日，尚未屆期。」云云，然查，被告與陳森棋於八十三年四月間就系爭不動產所為之二百萬元抵押權設定契約中，已明白約定「債務清償日期」是「依照各個債務契約之約定」，有函調之系爭不動產抵押權設定資料在卷可稽。其次，不論是一般抵押權或最高限額抵押權，債權之清償期與抵押權之存續期間本屬二事，債權之清償期究為何時，應依當事人之合意定之，並非必與抵押權之存續期間相同，此觀卷附之系爭不動產抵押權設定資料所示，於土地登記謄本及抵押權設定契約書上，「權利（抵押權）存續期」、「債務清償期間」均分屬不同欄位，且其上所記載之歷來一般及最高限額抵押權存續期間，有與債權清償期相同者，亦有不同者即明。再者，被告就其有利之「系爭借款清償期為九十三年三月三十一日」事實，復未能舉出其他證據以實其說，則其上開抗辯，要屬無稽，自非可採。
從而，本件情形，堪信原告主張「對被告之兩百萬元借款債權已屆清償期」為可採。
六、綜上所述，原告已受讓取得陳森棋對於被告因借貸所生之二百萬元債權，且該債權之清償期亦已屆至，則原告依據債權讓與暨借款返還請求權之法律關係，請求被告給付二百萬元及自本院九十年度羅促字第九二九０號支付命令送達被告之翌日，即九十年十二月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由。
七、本判決兩造陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與舉證，核與判決結果無影響爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 四 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭~B審判長法官 楊麗秋~B法 官 林俊廷~B法 官 劉家祥右正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於收受送達後廿日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 五 日~B法院書記官 邱淑秋