臺灣宜蘭地方法院民事判決 九十一年度重訴字第一三號
原 告 水美工程企業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 楊仲傑律師被 告 長城重工股份有限公司
設高雄法定代理人 甲○○ 住高雄被 告 臺灣中興紙業股份有限公司
設宜蘭法定代理人 丁○○ 住同右訴訟代理人 林世超律師
參 加 人 信誼機器工業股份有限公司
設台北市○○○路○段○○○號十五樓法定代理人 乙○○ 住同右訴訟代理人 陶秋菊律師右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主 文被告中興紙業股份有限公司應給付被告長城重工股份有限公司新臺幣壹仟貳佰陸拾捌萬捌仟貳佰元，及自民國九十一年一月十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代為受領。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣肆佰貳拾參萬元為被告中興紙業股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告中興紙業股份有限公司於假執行程序實施前以新臺幣壹仟貳佰陸拾捌萬捌仟貳佰元為原告供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。
二、陳述：
（一）原告對被告長城重工股份有限公司（下稱長城公司）有新臺幣（下同）三千八百三十二萬二千二百三十八元之債權，前經原告對被告長城公司取得臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）民國八十九年度重訴字二三三七號判決確定，原告並以該判決為執行名義，於九十年十一月一日向臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）聲請強制執行（九十年度執字第二○三二二號），而由該院囑託鈞院為強制執行（九十年度執字第五二二七號）。因原告前已對被告長城公司聲請假扣押，經鈞院於八十九年三月三十一日發扣押命令，就被告長城公司對被告中興紙業股份有限公司（下稱中興公司）之工程款債權一千二百六十萬元（下稱系爭工程款）及執行費用八萬八千二百元為假扣押。嗣因被告中興公司聲明異議，原告乃向被告長城公司與中興公司提起確認訴訟，經鈞院以八十九年度重訴字第四七號判決確認被告長城公司對於被告中興公司有工程款債權一千二百六十萬元存在，並於九十年八月二十八日確定。原告聲請鈞院對該已假扣押在案之系爭款項發收取命令，並經鈞院於九十年十二月二十七日發給鈞院宜院雅民執庚字九十執五二二七字第七二四○三號執行命令（下稱系爭收取命令），准許原告向被告中興公司收取系爭工程款及執行費八萬八千二百元，詎被告中興公司竟仍拒絕給付，並聲明異議。原告爰依法提起本訴，請求被告中興公司應依系爭執行命令，給付被告長城公司系爭工程款及執行費用合計一千二百六十八萬八千二百元，及自民國九十一年一月十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代為受領。
（二）查系爭工程款業經鈞院以八十九年度重訴字第四七號民事判決確認屬被告長城公司所有在案，且被告中興公司於與被告長城公司之履約保證人即參加人信誼機器工業股份有限公司（下稱信誼公司）所訂立之「履約保證人接辦附約」（下稱系爭接辦附約）第十條亦已明定「臺灣宜蘭地方法院八十九年執全字第一五○號強制執行事件，執行扣押本工程之工程款（包括估驗款、保留款、履約保證金）及其他費用債權在新台幣一千二百六十萬元及本件執行費用八萬八千二百元信誼機器工業股份有限公司同意依該法院判決（即鈞院八十九年度重訴字第四七號）辦理。」。準此，鈞院前開確定判決既已確定系爭工程款屬債務人長城公司所有，被告中興公司公司嗣復於強制執行時，爭執系爭工程款屬參加人信誼公司所有，與被告長城公司無涉云云即有未洽。又被告中興公司雖另主張對被告長城公司對其尚有逾期罰款、工程逾期款、承攬人違反作業要點罰款之債權云云，然未舉證以實其說；且縱認有扣罰款債權，然依系爭接辦附約第五條所示，亦均轉由參加人信誼公司承擔之。從而被告中興公司主張尚對另被告長城公司有前開罰款債權云云，自無可採。
（三）被告中興公司雖抗辯其已進入清算程序，不得對債權人為清償云云。然查本件係強制執行程序，非屬一般債務人之任意清償，且公司法亦無一般清算程序得停止強制執行之規定，是被告尚無由據以拒依鈞院執行命令執行；又此項債權雖未據被告長城公司申報債權，惟該債權為清算人所明知，依公司法第三百二十七條規定，仍應列入清算之內。
（四）至被告謂參加人信誼公司去函要求所有扣罰款，應自訴外人泛亞銀行就系爭工程為被告長城公司所為之保證責任中求償乙節，因被告長城公司所有扣罰款債務均已轉由參加人信誼公司承擔而無債務存在，是被告中興紙業公司以參加人信誼公司要求扣罰款應自系爭工程款中扣除，或向訴外人泛亞銀行請求等事由，拒不給付系爭款項乙節，顯有不當，至為灼然。
（五）依被告中興紙業公司所舉證九號支出傳票第二頁及證十二號第七行所示，系爭工程早已完工驗收合格，連轉為保固金之尾款似亦保固期滿而退還予信誼公司，因此可見被告中興公司主張系爭工程迄今未完成性能試驗及驗收合格云云應非屬實。
（六）查系爭接辦附約所涉及債權讓與及債務承擔兩部分，其中債務承擔部分固勿庸債權人長城公司同意，惟債權讓與部分，因未經債權人同意，且違反鈞院之扣押命令，而對長城公司不生效力，業經鈞院八十九年度重訴字第四十七號民事判決確定在案。準此，本件被告中興紙業公司既與參加人訂立系爭接辦附約，約定由參加人承擔長城公司對系爭工程未完成部分之履行債務，及長城公司對被告中興紙業公司之逾期罰款與遲延責任債務，且就鈞院對系爭債權確認屬長城公司所有乙節亦表同意在先，則被告中興紙業公司及參加人信誼公司，嗣後主張長城公司有逾期罰款及遲延責任，或系爭工程屬參加人信誼公司所有云云，詢無足採。至被告中興紙業公司謂系爭工程迄未完成性能試驗及驗收合格云云，不僅與原證九相悖，且系爭工程既由被告中興紙業公司交予參加人信誼公司承擔履行未完成部分，依民法第三百條規定，被告長城公司已無履行責任殊屬明確，從而焉得再對被告長城公司主張遲延責任。
三、證據：提出本院九十年度執字第五二二七字號第七二四０三號執行命令、本院民事執行處九十一年一月二十一日宜院雅民執庚九十執五二二七字第三九五一號通知及聲明異議狀、本院八十九年度重訴字第四七號民事判決、接辦附約各一件。
乙、被告中興公司方面：
一、聲明：
（一）請求駁回原告之訴。
（二）如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告中興公司業於九十年十月十六日依公司法規定辦理解散，目前正在清算中。被告長城公司既未於清算期中申報債權。又依鈞院八十九年度重訴字第四七號判決僅確認「長城公司對被告中興公司有一千二百六十八萬八千二百元債權存在」而已，且判決理由亦稱「本件原告請求，為確定目前之債權有系爭債權額，非請確定將來之債權額，更非請求給付債權，因之縱本件判決確定系爭債權存在，亦無礙中興紙業公司日後主張於本件言詞辯論終結後所生之消滅妨礙債權事由。」因之，上開判決僅有確認同案被告長城公司與被告中興公司有無債權存在而已，並非判決被告中興公司應給付同案被告長城公司工程款，因之上開判決並非給付判決，被告中興公司依公司法第三百二十八條規定，自無優先給付原告之義務，從而被告中興公司向鈞院民事執行處提出異議，並無不可。
（二）本件係因被告中興公司前與被告長城公司於八十七年二月七日簽訂「廢水處理場放水質提昇計劃工程」契約（下稱系爭工程契約），工程總價一億三千八百萬元，被告長城公司應於開工日起三百六十日施作完成，惟長城公司開工後，施工進度遲緩，進度較預定進度落後，且發生財務調度困難，無法繼續完成本工程，即於八十九年四月二十七日來函表示「請即日起依合約第二十四條第三款由保證商號即參加人信誼公司履行承攬契約責任，續辦本工程相關事宜」，並提出參加人信誼公司之承諾承攬書。承諾書即載明「本公司為履行長城公司承攬貴公司廢水處理場水質提昇計劃工程之履約保證責任，在長城公司無力承攬本工程之情況下，願意依工程合約書第二十四條第三款之規定，自貴公司通知本公司接辦時起，承受本工程未領取之工程估驗款、全部工程保留款、履約保證金、保證人代辦完成工程之工程款債權及各項扣罰款」。被告長城公司並提出其他兩家保證廠商即訴外人華禹實業股份有限公司及台灣增澤工程有限公司之放棄承攬同意書，被告中興公司並於八十九年五月五日函覆長城公司，並副知參加人信誼公司等，表示同意依工程契約書第二十四條違約處理第三項及第二十五條第Ｂ款及第Ｃ款之規定，通知連帶保證人接辦，說明欄並稱「本公司另函連帶保證人信誼公司，並自文到信誼公司之日起，即由連帶保證人信誼公司接辦本工程，貴公司除自動無異議放棄對本契約應得之權利外，其尚未領取之工程估驗款、全部工程保留款、履約保證金、保證人代辦未完工程之工程款債權及各項扣罰款即轉讓予保證人承受之。而長城公司收到被告上開函覆，亦無提出任何異議，並由信誼公司依上開承諾書出面接辦承攬後續工程。
（三）由上開被告中興公司、長城公司及參加人信誼公司等之往來文件，可認定三公司間對系爭工程之後續進行，均同意以由參加人信誼公司接辦之方式處理，而系爭接辦附約僅係將接辦內容明文化。依照系爭工程契約第二十四條第三項之規定、參加人信誼公司之承諾承攬書及被告中興公司與參加人信誼公司簽訂之接辦契約可知，被告中興公司與被告長城公司原來的權利義務，已全部移轉給參加人信誼公司，可見本件性質為民法第三百條免責的債務承擔，即參加人信誼公司與被告中興公司訂立承擔債務人長城公司之債務，承攬契約履行，其債務於接辦契約成立時，移轉於第三人，因之本件被告長城公司已退出原來契約當事人之地位，改由信誼公司為契約當事人。
（四）本件原告縱曾聲請假扣押在案，惟該假扣押部分，亦經被告以第三人名義向鈞院聲明異議，原告才會提起前案訴訟，依最高法院五十一年台抗字第二一三號判例要旨稱「執行法院依強制執行法第一一六條規定，以命令禁止第三人向債務人交付或移轉動產或不動產者，如第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在時，則須債權人提起訴訟，對於第三人得有執行名義，始得向第三人為強制執行，故第三人祇依同法第一一九條向執行法院為上述不承認之聲明為已足，不得以債權人遲未提起訴訟而聲請撤銷上開命令，惟上開命令雖未撤銷，仍不得據以向該第三人為強制執行，即不得據上開命令而為查封該動產或不動產之處分」，因之本件原告雖曾聲請假扣押，並對長城公司取得假扣押執行名義，惟被告已為不承認債權之聲明，縱使假扣押命令尚未撤銷，然仍需對被告取得執行名義，始得對被告為強制執行。又退步言之，縱使原告曾聲請假扣押在案，惟假扣押命令送達即被告中興公司時，債務人長城公司原先所施作之工程報酬，業已全部領走，並無債權存在，其後全是信誼公司施作，而原告亦主張依接辦契約規定，罰款等部分應由參加人信誼公司承受，惟依被告與信誼公司接辦契約及被告與長城合約第二十四條第三項規定，所有工程款及罰款均由信誼公司承受，而長城公司既已中途違約，且已無剩餘工程款可領，則縱使原告曾聲請假扣押長城公司對被告公司之工程款，亦無其它工程款可查封執行。
（五）又以，原告雖向鈞院聲請假扣押系爭工程款就長城於被告中興公司之工程款為假扣押，並經鈞院於八十九年三月三十一日發執行命令扣押系爭工程款，惟被告中興公司隨即以第三人名義於法定期間內聲明異議，復經原告向鈞院提起確認債權關係存在等事件，於九十年八月二十八日才判決確定。另原告對長城公司提起給付價金訴訟，亦經臺北地院於九十年三月十五日判決，九十年四月五日以後才確定，並於九十年十二月向板橋地法院聲請強制執行，再由板橋地院囑託鈞院強制執行在案，故在原告對被告中興公司取得執行名義（即九十年八月二十八日後，或對長城取得確定判決，經板橋地院囑託鈞院強制執行，執行命令於九十年十二月底送達至被告中興公司後，始得對被告中興公司為強制執行。然被告中興公司早於此前之八十九年五月十五日即與參加人信誼公司簽訂系爭接辦附約，接續完成系爭工程。依系爭工程契約第二十四條第三項：「如乙方無法履行本契約規定之責任義務或負責人身故、歇業，其因承包本工程所生之債權債務，於承包違約或不能完工，甲方得通知乙方終止契約，或依本契約規定通知連帶保證人接辦時起，乙方除自動無異議放棄對本契約應得之權利外，其尚未領取之工程估驗款，全部工程保留款，履約保證金，保證人代辦未完成工程之工程款債權及各項扣罰款，均即轉讓予保證人承受之」之規定，可見被告長城公司已因無法履行系爭工程契約而喪失依約應得之權利，包括尚未領取之工程估驗款、全部工程保留款及各項扣罰款，均應轉讓予保證人信誼公司承受，而被告中興公司與參加人信誼公司所簽訂接辦附約第五條復重申上開權利均轉讓由參加人信誼公司承受，參加人信誼公司並依上開工程合約第二十四條第三項及接辦附約第五條之約定，陸續向被告中興公司領取工程款二千零三十九萬四千七百七十六元，被告長城公司對被告中興公司已無任何債權存在，則原告自無代位被告長城公司受領之權利。
（六）又縱認被告長城公司對於被告中興公司仍有系爭工程款債權存在，被告中興公司亦得於鈞院八十九年度重訴字第四七號事件言詞辯論終結（九十年七月十一日）後所生如後述之消滅或妨礙債權事由對抗之。（一）長城公司施作工程，因中途無力承作，迄今仍未通過性能試驗之合格，亦未經正式驗收，若原告主張被告長城公司對被告中興公司有系爭工程款債權存在，被告中興自亦得對於被告長城公司主張逾期扣款，計自應完工之八十八年四月十日起，僅計至九十一年四月十日止，即已有二年，依系爭工程契約第二十三條第一款、第二款之約定，每延長一日被告長城公司須賠償六萬元，超過三十日始完成，就超過三十日部分，每日另加賠償契約總價千分之一計算，恐早已超過原告主張之系爭工程款數額。（二）因被告長城公司違約，無法如期完成，致被告公司無法符合八十九年元月起實施之新排放規定，致無法全面開工，導致客源嚴重流失，九十年一月起更已完全呈現停機狀態。從八十九年一月起至九十年十月十六日辦理解散，上開營運損失，是長城公司廢水工程遲延所造成，此部分按紙機正常產量估算實質損失約為二千餘萬元，另因客源流失致無法繼續生產營運之所失利益則無法詳實計算。故上開金額經扣除後，被告長城公司對被告中興公司確已無任何債權。
（七）況且本件原告係依民法第二四二條代位請求，惟債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事者，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果者，即無代位行使權利可言參見最高法院五十年台上字第四○八號判例，本件被告長城公司由信誼接辦前已無剩餘工程款可領，換言之長城公司對被告中興公司已無債權存在，則原告亦無代位行使權利可言。
三、證據：提出本院民事庭九十年十二月十四日宜院雅民丙九十司六字第七０二四三號函、聲明異議狀、本院民事執行處九十一年一月二十一日宜院雅民執庚九十執五二二七字第三九五一號通知、工程合約書、履約保證人接辦附約、參加人信誼公司函、被告中興公司函各一件、支出傳票五張、本院八十九年三月三十日宜院耀民執平八十九執全一０五字第一八七五四號執行命令、聲明異議狀、邀標書各一件、保證具結書二件、板橋地院板院通九十民執廉二０三二二字第六六六五八號函、本院九十年十二月二十七日宜院雅民執庚九十執五二二七字第七二四０三號執行命令、近二年新聞紙產量表、工程逾期損害計算表、被告長城公司函、參加人信誼公司承諾承攬書、被告中興公司函、付款明細表、會計報告各一件。
丙、被告長城公司方面：被告長城公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
丁、參加人信誼公司方面陳述略以：
一、查依接辦附約第十條「台灣宜蘭地方法院八十九年度執全字第一五０號強制執行事件．．．信誼機器工業股份有限公司同意依該法院判決書辦理」約定，就系爭金額參加人同意依法院判決書辦理之。查該條所謂「法院判決」應係指「得以為確定終局執行名義之確定給付判決」而言，斷非為僅係確認金額多寡，且得否執行尚繫屬於言詞辯論終結後所生之債權消滅或妨礙事由之確認判決。職是，原告與被告中興公司就另被告長城公司之系爭工程款債權存否及數額之爭執迄未解決，則參加人信誼公司就系爭金額得否行使權利，應取決於繫屬於鈞院之本案給付判決。
二、次查，系爭接辦附約之性質應為契約承擔，蓋：
（一）因參加人信誼公司與中興公司簽立系爭接辦附約時，長城公司業將得向中興公司請領之工程款悉數領取，故長城公司對中興公司實已無任何債權存在。且查，扣押債務人對第三人債權之扣押命令，並非一經扣押即生效力，若經第三人異議，則該扣押命令尚須經訴訟確認其標的存在，並於執行中未再經第三人聲明異議後方得執行之。執此，雖中興公司於八十九年三月間接奉鈞院八十九年執全字第一五０號扣押命令，惟長城公司斯時確已無任何工程款得向中興公司請領，且系爭工程實不得因此即停擺未續，否則中興公司損失之鉅，可想而知。況原告對被告中興公司之確認債權之訴係於九十年八月間方確定，對長城公司給付價金之訴亦係於九十年四月間方確定，並於九十年十二月間為強制執行之聲請，準此，基於中興公司與長城公司原工程合約第二十三條，中興公司與履約保證人即參加人信誼公司於八十九年五月十五日為接續施作完成系爭工程而簽訂之接辦附約，實未違前揭扣押命令，應為有效。
（二）職是，自參加人信誼公司與中興公司簽立接辦附約後，長城公司業已退出工程承攬契約關係，而參加人信誼公司立於承攬契約當事人之地位接續施作完成系爭工程，故原告斷不得恣意割裂契約，認為接辦附約中債務承擔部分為有效，而債權讓與部分則無效，並對參加人信誼公司實際施作之承攬報酬款為訴請給付之標的，至為灼然。
三、又接辦附約之債權讓與及債務承擔部分因未違反扣押命令應為有效，已如前述。且該接辦附約中債權轉讓部分，因實際上斯時長城公司對被告中興公司並無任何工程款債權存在，故該債權轉讓部分亦無礙查封執行效果，並不違反查封效力，仍應有效，併此敘明。職是，長城公司對被告中興公司之所有債權債務既已合法讓與參加人信誼公司，則前八十九年度重訴字第四十七號判決所確認之長城公司對被告中興公司之債權，亦因該接辦附約而合法轉讓予參加人信誼公司，故原告對被告請求給付系爭款項，即屬無據。
四、惟縱若鈞院認該接辦附約之債權讓與部分因違反假扣押查封之命令而無效，又因前有八十九年度重訴字第四十七號判決確認長城公司對被告中興公司存有系爭工程款債權，故系爭工程款債權即使仍為長城公司所有，然至遲至八十九年五月十五日被告中興公司與參加人信誼公司簽訂接辦附約時起，迄今已逾二年而罹於消滅時效興公司為請求，已罹於二年之消滅時效而不得請求，即使原告於九十一年二月六日代位被告長城公司起訴為本件之請求，則被告消滅時效業已罹於時效，故原告之請求實無所據：
（三）職是，系爭扣押債權既為工程款，依民法第一百二十七條第七款之規定，承攬人之承攬報酬之請求權消滅時效為二年。故縱確有系爭工程款存在，惟至遲於已確認長城公司無法繼續施做系爭工程，而由被告中興公司與長城重工公司終止系爭工程合約，並與參加人信誼公司簽訂接辦附約之八十九年五月十五日起算，迄今已逾二年，而系爭工程款之債權人長城公司從未向被告中興公司請求或主張任何權利。縱上析陳，系爭工程款債權之請求權業因無時效中斷事由而消滅。又縱如原告辯稱其業於九十一年二月六日即已代位長城公司向中興公司提出本件訴訟，則至少於九十一年二月六日前長城公司之工程款債權請求亦已罹於時效，故原告該部分之請求即屬無據。
五、再者，縱因八十九年度重訴字第四七號確認判決而認為長城公司對被告中興仍公司存有工程款債權，惟因前開判決非得據以為執行名義，得否執行及執行金額多寡仍待給付判決後方可執行。故於該確認判決之言詞辯論終結後所生之債權妨礙或消滅事由，即足影響原告得請求之金額。查長城公司逾期未完工之違約罰款，及迄今系爭工程尚未經驗收合格肇致中興公司所受之營業損失等，經完工後計算已達九千餘萬元。故中興公司於將上開違約罰款主張抵銷後，長城公司對中興公司已無任何工程款可得請領，原告之訴顯然於法不合，至為灼然！
六、末查，縱認為系爭接辦附約為獨立之契約，則參加人信誼公司實際施作部分自與長城公司無涉。亦即，該接辦附約既係中興公司與長城公司終止工程合約後，另與參加人信誼公司簽立獨立於原工程合約以外之契約，則參加人信誼公司基於附約當事人之地位接續承攬施作系爭工程部分自不及於長城公司。執此，長城公司實際上迄未履行完成系爭工程之義務，故自長城公司違約未完成系爭承攬工程（即八十八年四月十日）迄今（已逾期完工三年有餘）所肇致之違約罰款至少已有一千三百八十萬元（按依原工程合約第二十三條第一項約定之最高逾期罰款為工程總價十分之一），顯已超過原告訴求之金額一千二百八十六萬八千二百元。故於中興公司以長城公司前揭違約罰款主張抵銷後，原告之請求權亦已然無存，故原告請求顯無理由。
理 由
甲、程序方面：
一、被告中興公司法定代理人即清算人原為黃榮次，嗣變更為丁○○，並經本院准予備查在案，有被告中興公司提出之聲請狀及本院九十一年六月十九日宜院雅民丙九十司六字第一六九七０號函在卷可按，被告中興公司聲明由丁○○承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。」民事訴訟法第五十八條第一項定有明文。本件參加人信誼公司為被告長城公司與被告中興公司系爭工程契約之連帶履約保證人，因長城重工公司無法繼續履行契約完成工程，參加人信誼公司乃系爭工程契約第二十四條第三項之約定接辦系爭工程，有被告中興公司提出之系爭工程契約書及接辦附約可證。而依參加人信誼公司所陳，渠對於被告中興公司尚有一千九百六十五萬二千四百一十三元之工程款債權未領取。是以若被告中興公司受不利判決而應將本件系爭工程款給付被告長城公司，則參加人信誼公司所得受領之工程款勢必有所減損，故參加人信誼公司對本件訴訟確有法律上利害關係，渠為輔助被告中興公司，請求參加本件訴訟，於法即無不合，應予准許。
三、被告長城公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張對被告長城公司有三千八百三十二萬二千二百三十八元之債權，前經原告對被告長城公司取得臺北地院八十九年度重訴字二三三七號判決確定，原告並以該判決為執行名義，於九十年十一月一日向板橋地院聲請強制執行（九十年度執字第二○三二二號），而由該院囑託本院為強制執行，而以本院九十年度執字第五二二七號受理在案。又原告前已對被告長城公司聲請假扣押，經鈞院於八十九年三月三十一日發扣押命令，就被告長城公司對被告中興紙業股份有限公司（下稱中興公司）之工程款債權一千二百六十萬元（下稱系爭工程款）及執行費用八萬八千二百元為假扣押。嗣因中興公司聲明異議，原告乃向被告長城公司與中興公司提起確認訴訟，經本院以八十九年度重訴字第四七號判決確認被告長城公司對於被告中興公司有上開債權存在，並於九十年八月二十八日確定。原告乃聲請本院對該已假扣押在案之系爭工程款及執行費用發收取命令，並經本院准許原告向被告中興公司收取，發給收取命令在案，詎被告中興公司竟仍拒絕給付，並聲明異議。爰依法提起本訴，請求被告中興公司應依系爭執行命令，給付被告長城公司一千二百六十八萬八千二百元，及自九十一年一月十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代為受領。至被告中興公司雖抗辯於系爭工程施作期間，因被告長城公司無法繼續完成工作，乃由被告中興公司與被告長城公司之履約保證人即參加人信誼公司所訂立接辦附約，由參加人信誼公司接續完成工程，已將全部權利義務均轉由參加人信誼公司承受，故被告長城公司對其已無任何債權云云，然依該接續附約即明白約定系爭工程款願依鈞院八十九年度重訴字第四七號判決結果辦理，所有扣罰款債權並均轉由參加人信誼公司承擔，故被告中興公司之抗辯並無理由。
二、被告中興公司則以：其業依公司法規定辦理解散，目前正清算中。而本院八十九年度重訴字第四七號判決僅係判決確認被告長城公司對其有一千二百六十八萬八千二百元之債權存在，並非即判決其應給付被告長城公司該款項，其依公司法第三百二十八條之規定，自無優先給付原告之義務，故其提出異議並無不可。又本件其與長城公司間所簽訂之系爭工程契約，因長城公司施工進度落後及財務果難等因素，無法繼續完成工程，即於八十九年四月二十七日致函表示「請即日起依合約第二十四條第三款由保證商號即參加人信誼公司履行承攬契約責任，續辦本工程相關事宜」，並提出參加人信誼公司之承諾承攬書，由參加人信誼公司接辦系爭工程，並承諾自其信誼公司接辦時起，承受系爭工程未領取之工程估驗款、全部工程保留款、履約保證金、保證人代辦完成工程之工程款債權及各項扣罰款，被告長城公司亦無提出任何異議，故系爭工程契約之權利義務，已完全由參加人信誼公司承受，與被告長城公司無關。且此前被告長城公司對其之各項工程款，業已全部領訖，而無任何債權存在，故原告請求其應給付被告長城公司系爭工程款，即無理由。至原告雖曾聲請就系爭工程款及執行費用為假扣押，然其已依法聲明異議，且既被告長城公司對其已無債權存在，即已無任何債權得以扣押。
況且原告係在其與參加人信誼公司簽訂系爭接辦附約後，關於系爭工程契約之所有權利義務關係，包括所有尚未領取之工程估驗款，全部工程保留款，履約保證金，保證人代辦未完成工程之工程款債權及各項扣罰款，均已轉讓予保證人即參加人信誼公司承受後，才取得臺北地八十九年度重訴字第二三三七號判決之執行名義，及以本院八十九年度重訴字第四七號判決確認被告長城公司對其有系爭工程款債權存在，然斯時被告長城公司對其已無任何權利存在，故原告請求代位受領，並無理由。又縱認被告長城公司對其仍有系爭工程款債權存在，然亦因被告長城公司違約未完成系爭工程，所造成之遲延扣款及其因而喪失之營業損失，已逾該債權額等語，對其亦無任何債權等語，資為抗辯。參加人另補充陳述以
（五）又以，原告雖向鈞院聲請假扣押系爭工程款就長城於被告中興公司之工程款為假扣押，並經鈞院於八十九年三月三十一日發執行命令扣押系爭工程款，惟被告中興公司隨即以第三人名義於法定期間內聲明異議，復經原告向鈞院提起確認債權關係存在等事件，於九十年八月二十八日才判決確定。另原告對長城公司提起給付價金訴訟，亦經臺北地院於九十年三月十五日判決，九十年四月五日以後才確定，並於九十年十二月向板橋地法院聲請強制執行，再由板橋地院囑託鈞院強制執行在案，故在原告對被告中興公司取得執行名義（即九十年八月二十八日後，或對長城取得確定判決，經板橋地院囑託鈞院強制執行，執行命令於九十年十二月底送達至被告中興公司後，始得對被告中興公司為強制執行。然被告中興公司早於此前之八十九年五月十五日即與參加人信誼公司簽訂系爭接辦附約，接續完成系爭工程。依系爭工程契約第二十四條第三項：「如乙方無法履行本契約規定之責任義務或負責人身故、歇業，其因承包本工程所生之債權債務，於承包違約或不能完工，甲方得通知乙方終止契約，或依本契約規定通知連帶保證人接辦時起，乙方除自動無異議放棄對本契約應得之權利外，其尚未領取之工程估驗款，全部工程保留款，履約保證金，保證人代辦未完成工程之工程款債權及各項扣罰款，均即轉讓予保證人承受之」之規定，可見被告長城公司已因無法履行系爭工程契約而喪失依約應得之權利，包括尚未領取之工程估驗款、全部工程保留款及各項扣罰款，均應轉讓予保證人信誼公司承受，而被告中興公司與參加人信誼公司所簽訂接辦附約第五條復重申上開權利均轉讓由參加人信誼公司承受，參加人信誼公司並依上開工程合約第二十四條第三項及接辦附約第五條之約定，陸續向被告中興公司領取工程款二千零三十九萬四千七百七十六元，被告長城公司對被告中興公司已無任何債權存在，則原告自無代位被告長城公司受領之權利。
（六）又縱認被告長城公司對於被告中興公司仍有系爭工程款債權存在，被告中興公司亦得於鈞院八十九年度重訴字第四七號事件言詞辯論終結（九十年七月十一日）後所生如後述之消滅或妨礙債權事由對抗之。（一）長城公司施作工程，因中途無力承作，迄今仍未通過性能試驗之合格，亦未經正式驗收，若原告主張被告長城公司對被告中興公司有系爭工程款債權存在，被告中興自亦得對於被告長城公司主張逾期扣款，計自應完工之八十八年四月十日起，僅計至九十一年四月十日止，即已有二年，依系爭工程契約第二十三條第一款、第二款之約定，每延長一日被告長城公司須賠償六萬元，超過三十日始完成，就超過三十日部分，每日另加賠償契約總價千分之一計算，恐早已超過原告主張之系爭工程款數額。（二）因被告長城公司違約，無法如期完成，致被告公司無法符合八十九年元月起實施之新排放規定，致無法全面開工，導致客源嚴重流失，九十年一月起更已完全呈現停機狀態。從八十九年一月起至九十年十月十六日辦理解散，上開營運損失，是長城公司廢水工程遲延所造成，此部分按紙機正常產量估算實質損失約為二千餘萬元，另因客源流失致無法繼續生產營運之所失利益則無法詳實計算。故上開金額經扣除後，被告長城公司對被告中興公司確已無任何債權。
（七）況且本件原告係依民法第二四二條代位請求，惟債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事者，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果者，即無代位行使權利可言參見最高法院五十年台上字第四○八號判例，本件被告長城公司由信誼接辦前已無剩餘工程款可領，換言之長城公司對被告中興公司已無債權存在，則原告亦無代位行使權利可言。
「臺灣宜蘭地方法院八十九年執全字第一五○號強制執行事件，執行扣押本工程之工程款（包括估驗款、保留款、履約保證金）及其他費用債權在新台幣一千二百六十萬元及本件執行費用八萬八千二百元信誼機器工業股份有限公司同意依該法院判決辦理。」，於該接辦契約第五條，並約定。準此，本院前開確定判決既已確定系爭工程款屬債務人長城公司所有，被告中興公司公司嗣復於強制執行時，爭執系爭工程款屬參加人信誼公司所有，與被告長城公司無涉云云即有未洽。又被告中興公司雖另主張對被告長城公司對其尚有逾期罰款、工程逾期款、承攬人違反作業要點罰款之債權云云，然未舉證以實其說；且縱認有扣罰款債權，然依系爭接辦附約第五條所示，亦均轉由參加人信誼公司承擔之。從而被告中興公司主張尚對另被告長城公司有前開罰款債權云云，自無可採。
（三）被告中興公司雖抗辯其已進入清算程序，不得對債權人為清償云云。然查本件係強制執行程序，非屬一般債務人之任意清償，且公司法亦無一般清算程序得停止強制執行之規定，是被告尚無由據以拒依本院執行命令執行；又此項債權雖未據被告長城公司申報債權，惟該債權為清算人所明知，依公司法第三百二十七條規定，仍應列入清算之內。
（四）至被告謂參加人信誼公司去函要求所有扣罰款，應自訴外人泛亞銀行就系爭工程為被告長城公司所為之保證責任中求償乙節，因被告長城公司所有扣罰款債務均已轉由參加人信誼公司承擔而無債務存在，是被告中興紙業公司以參加人信誼公司要求扣罰款應自系爭工程款中扣除，或向訴外人泛亞銀行請求等事由，拒不給付系爭款項乙節，顯有不當，至為灼然。
（五）依被告中興紙業公司所舉證九號支出傳票第二頁及證十二號第七行所示，系爭工程早已完工驗收合格，連轉為保固金之尾款似亦保固期滿而退還予信誼公司，因此可見被告中興公司主張系爭工程迄今未完成性能試驗及驗收合格云云應非屬實。
（六）查系爭接辦附約所涉及債權讓與及債務承擔兩部分，其中債務承擔部分固勿庸債權人長城公司同意，惟債權讓與部分，因未經債權人同意，且違反本院之扣押命令，而對長城公司不生效力，業經本院八十九年度重訴字第四十七號民事判決確定在案。準此，本件被告中興紙業公司既與參加人訂立系爭接辦附約，約定由參加人承擔長城公司對系爭工程未完成部分之履行債務，及長城公司對被告中興紙業公司之逾期罰款與遲延責任債務，且就本院對系爭債權確認屬長城公司所有乙節亦表同意在先，則被告中興紙業公司及參加人信誼公司，嗣後主張長城公司有逾期罰款及遲延責任，或系爭工程屬參加人信誼公司所有云云，詢無足採。至被告中興紙業公司謂系爭工程迄未完成性能試驗及驗收合格云云，不僅與原證九相悖，且系爭工程既由被告中興紙業公司交予參加人信誼公司承擔履行未完成部分，依民法第三百條規定，被告長城公司已無履行責任殊屬明確，從而焉得再對被告長城公司主張遲延責任。
87.2.7中興與長城簽約，總價1億3800萬元
89.5.15被告中興與信誼簽訂「履約保證人接辦附約」→→被告主張：
⑴長城公司已喪失契約應得之權利，及尚未領取之工程估驗款，
各項扣罰款，均應轉讓予保證人信誼公司承受。並由已信誼公司領取工程款2039萬4776元，⑵此接辦附約在下開執行名義取得之前，自得對抗原告。
⑶此接辦附約為債務承擔原告對被告長城提給付價金之訴（八十九年重訴字第二三三七號）
90.3.15判決
90.5.10確定
90.11.1聲請板院強制執行（板院九十年度執字第二○三二二號）板院囑託本院執行（九十執五二二七號）
因為原告前已對被告長城聲請假扣押（九十執全一五○、八十九裁全一八五）
89.3.31已發扣押命令，扣押對長城對中興之債權（八十九年三
月三十一日八九執全一五○字第一八七五四號）中興異議原告對長城和中興提起確認之訴（八十九重訴四七）
90.6.27辯結
90.7.11宣判
90.8.28確定（90.10.16 中興公司辦理解散）
90.12.27
本院發收取命令（九十年十二月二十七日九十執五二二七字第七二四○三號函）
91.1.11 中興異議
91.2.8提起本件之訴（九十一重訴十三號）
理 由
一、程序方面：本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、得心證之理由：︵一︶原告主張之事實，已據其提出與所述相符之________為證，原告之主張為可採信。
︵二︶原告據以提起本訴，請求__，即無不合，應予准許。
三、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
四、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第二項，第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十四 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭~B法 官 張軒豪右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十四 日~B法院書記官 廖穎穗再開應確認事項：
一、確認遲延利息起算日之依據
二、假扣押效力，是否影響契約承擔之效力？
三、本院原確認判決所稱給付條件是否已成就？