臺灣宜蘭地方法院民事判決 九十二年度簡上字第二二號
上 訴 人即被上訴人 利商股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁○○被上訴人即上訴人 順天營造股份有限公司 設宜蘭縣○○鎮○○路二八之一號十樓法定代理人 甲○○訴訟代理人 李蒼棟律師複 代理人 乙○○右當事人間請求給付貨款事件，兩造當事人對於中華民國九十二年四月十四日本院羅東簡易庭九十二年度羅簡字第一號第一審判決分別提起上訴，本院業於民國九十三年三月二十九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回利商股份有限公司後開第二項訴訟部份暨命利商股份有限公司負擔訴訟費用部份均廢棄。
右廢棄部分順天營造股份有限公司應再給付利商股份有限公司新台幣拾貳萬伍仟壹佰貳拾元，及自民國九十二年一月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
利商股份有限公司其餘之上訴駁回。
順天營造股份有限公司之上訴駁回。
第一審關於命利商股份有限公司負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於利商股份有限公司上訴部分，由順天營造股份有限公司負擔百分之七十三；餘由利商股份有限公司負擔。第二審訴訟費用關於順天營造股份有限公司上訴部分，由順天營造股份有限公司負擔。
利商股份有限公司之假執行聲請駁回。
事 實
甲、上訴人即被上訴人利商股份有限公司（後均稱上訴人利商公司）方面：
一、聲明：㈠上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人利商公司部份廢棄。
⒉右廢棄部份被上訴人應給付上訴人利商公司新台幣（下同）十七萬零八百二十六元。
⒊上訴人利商公司願供擔保請准宣告假執行。
㈡答辯聲明：上訴駁回。
二、陳述意旨：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，另針對各項爭點補稱：㈠本件是否應先仲裁？⒈依兩造所簽訂之協議書第二條規定「雙方認定價格微有差距，雙方同意『先以新
台幣三百一十三萬元貨款支付乙方（即上訴人利商公司）』，但誤差二七八萬至三四八萬由甲、乙雙方送公證單位仲裁由台北市建築師公會或土木技師工會仲裁後『作為支付標準』」、另第四條規定「以上仲裁結果，日期十五天內誤差金額付清」，故由前開條款所載文義觀之，此約定並非約定由仲裁協會進行仲裁，而係由建築師公會或土木技師公會進行「仲裁」，究其性質當非屬「仲裁法」所謂之「仲裁」，而應係約定由公正第三人進行爭議之解決，因此此項約定當非屬仲裁條款無疑。
⒉系爭協議書第二條已明確記載順天營造公司應先給付上訴人利商公司三百一十三
萬（稅前），此乃因雙方對於給付之金額分別有二七八萬以及三四八萬之差距，因此雙方先取其中數作為支付之依據，以期在爭議解決之前兼顧兩造之利益。而第二條但書所約定應受仲裁者，乃係指雙方在二七八萬及三四八萬元之認知差距，此觀諸「但誤差金額二七八萬至三四八萬由甲、乙雙方送公證單位仲裁．．．．『仲裁後，作決定支付標準』」之規定即明。原審對於此條款之解釋認定乃正確無誤。若謂所有金額需待仲裁判斷後始需支付，則兩造自可逕行需定兩造之爭議需經仲裁判斷後支付即可，又何須約定被上訴人應先給付上訴人三百一十三萬？況且僅因區區數十萬之給付金額認知差距即擱置高達數百萬之價金給付義務，亦與理所不符。因此今順天營造公司一再執協議書第二條，強加曲解為此為仲裁條款，其應給付之金額需待仲裁判斷後始需支付，顯無足採。
⒊又參諸協議書第四條記載「以上仲裁結果，日期十五天內『誤差金額』付清」，
故該規定已明確記載於仲裁判斷結果後，僅為「誤差金額付清」，而非給付之總金額付清，更可對照第二條但書之規定而認定應受仲裁者僅為兩造就二七八萬元與三四八萬元間之誤差金額，然被上訴人卻刻意省略「誤差金額付清」中「誤差」二字，而聲稱「金額付清」係給付總額均應於仲裁後始應付清，顯為斷章取義以誤導審理方向。就此原審判決亦為相同之認定。
⒋小結，被上訴人應先依協議書給付約定之款項，嗣後始有將誤差金額送請仲裁之
必要，並非將所有款項逕送仲裁。因此本件自無須先仲裁。甚至就誤差金額亦須於被上訴人依協議書履行給付義務後，方有進行仲裁之必要。
㈡上訴人得否依據協議書之約定向被上訴人請求三百一十三萬元（未稅）之報酬？⒈兩造於九十一年八月十日所簽訂之協議書，乃因兩造對於原合約價款之給付有所
爭議，為解決此爭議而簽訂具有和解性質之協議，故雙方自應受此協議書之拘束，關於買賣價金之計算自應依本協議書之內容履行，斷無須再依所謂實作實算計算價金。就此原審判決亦認定順天營造公司不得再執原承攬合約書所約定之價金計算方式「實作實算每公斤十四元」而為抗辯。
⒉又本件既無須先交付仲裁，另依協議書第二條之規定，亦須於被上訴人順天營造
公司先交付協議書所約定之款項後，始需將誤差金額交付仲裁，故被上訴人既未給付協議書第二條所載之金額，即無就誤差金額交付仲裁之必要。又依協議書第三條後段規定「甲、乙雙方送公證單位仲裁」，亦即交付仲裁之申請應由兩造共同為之，並非上訴人利商公司片面之義務，因此被上訴人順天營造公司聲稱此仲裁聲請為利商公司片面之義務，且其業以上訴人未將本件交付仲裁為由，解除系爭協議書，於法不合。又雖協議書最後有送審人之記載，然此一記載未經上訴人利商公司用印，亦未經利商公司之代表同意簽認（此可對照簽訂協議書均經雙方用印及代表簽名可知），因此被上訴人順天營造公司聲稱仲裁聲請為上訴人利商公司之片面義務，當屬無據。
⒊系爭協議書之簽署係肇因於被上訴人順天營造公司拒不依約付款，因此上訴人利
商公司亦未交付最後一批鋼管樁，故就此價金之給付及鋼管樁之交付，二者間本存有同時履行抗辯之關係，因此兩造為解決此履約爭議，方簽訂此協議書，由上訴人利商公司在一定期限內交付最後一批鋼管樁，被上訴人順天營造公司則依協議交付雙方同意之金額。今利商公司既已完成交付最後一批鋼管樁之義務，順天營造公司卻怠於履行協議書所約定之價金給付義務。至於將兩造認知誤差金額之部份送請仲裁乙節，由其文義可知，僅係就雙方認知誤差之價金給付問題約定解決之方法，此與鋼管樁之交付及價金之給付並無對價關係，更非順天營造公司給付價金之條件。且觀諸其約定之方式係約定「雙方同意先以新台幣三百一十三萬元貨款支付乙方（即上訴人利商公司）」，其後才約定誤差金額解決之方式，則順天營造公司於先給付約定之金額後，始有將誤差金額送交仲裁之必要。此外有關仲裁之事項所涉者為雙方之權利事項，其牽涉雙方金額找補之問題，究其性質非僅屬雙方之共同義務事項，亦屬雙方共同之權利，順天營造公司指稱此為上訴人利商公司片面之義務，於法自有未合。
⒋況且約定誤差金額送交仲裁之約定尚未明確，其內容尚待雙方協商始得確定。因
約定送交仲裁之單位為台北市建築師公會或土木技師公會，然此二單位，據悉僅就建築相關技術問題得提供鑑定服務，似未能提供仲裁之服務，故此項約定是否有效，即非無疑。此外該約定係由前開二單位擇一進行，然並未確定應由何單位仲裁；另關於仲裁之細節、費用之負擔，亦未經雙方協議，故此部份仲裁之約定事項，純係雙方約定解決價金爭議之方法，細節尚須由雙方協商。故縱令認定上訴人利商公司為送審人，則此僅於雙方仲裁細節協商完成後，作為發動此一動作之約定而已。因此上訴人以此誤差金額未送仲裁而主張解除契約自非適法。
⒌退萬步言，縱令將誤差金額解為上訴人利商公司之片面義務，被上訴人亦不得主
張解除契約。蓋依民法第二百五十四條規定解除契約者，以有對價關係之債務未履行者，始得為之，倘僅係附隨義務，倘非妨害契約目的之達成，即非得為之。本件協議書之主給付義務為價金之給付及鋼管樁之交付，至於誤差金額之解決，至多僅得解為本協議書之附隨義務，且所影響者僅為誤差金額之認定問題，與前述主給付義務，均無生任何影響，自無妨礙契約目的之達成，縱有怠於履行，依法自亦非得以民法第二百五十四條主張解除契約。上訴人利商公司於順天營造公司未依法給付約定之價金前，自得依民法第二百六十四條規定主張同時履行抗辯，是該解除契約自非適法。
⒍小結，上訴人利商公司得依據協議書之約定向順天營造公司請求三百一十三萬元
（未稅）之報酬，而非再依實作實算計算價金，且系爭協議書仍未解除，利商公司自仍得依協議書提出主張和請求。
㈢爭點三、因上訴人利商公司於九十一年八月十六日始完成交貨之行為，被上訴人
得否依契約第七條第九項之約定向上訴人請求違約金？⒈系爭協議書係兩造就履約爭議所簽訂具有和解性質之協議，非為原合約之補充條
款性質，又因和解書本在明定兩造新的權利義務關係以取代原有之權利義務關係，因此就系爭爭議，當依本協議書之內容為依據。至於原工程承攬合約書所載之違約金，應係以原合約書之條件有履約不良為限，始發生違約金之法律效果。況且本件係因順天營造公司一再請求上訴人變更鋼管樁尺寸，導致交貨期限及貨款計算發生變更而產生爭議，因此兩造方於談判之後簽訂系爭協議書，故倘率爾援引原合約書之約定，豈不失去簽訂系爭協議之目的。故系爭協議書既僅就最後一批交貨期限而為約定，並無逾期之違約效果約定，故縱上訴人利商公司交付鋼管樁有遲延三日，順天營造公司亦不得依原合約書請求違約金。原審就此違約金所為之認定顯有錯誤。
⒉兩造原於九十年十二月十七日即已就鋼管樁之供應訂立一訂購契約書，上訴人利
商公司隨後即向訴外人遠東機械工業股份有限公司訂購鋼管樁以利交付予被上訴人。然被上訴人順天營造公司嗣於九十一年二月十九日，竟要求增訂系爭工程承攬合約書，由於內容包括違約罰款及管轄條款等，均顯不利於上訴人利商公司，上訴人即表示無法接受，惟順天營造公司聲稱若不簽訂即不依訂購契約書履行，上訴人因擔心對遠東工業公司將負擔違約責任，迫於無奈，僅得依對造無理之要求而簽訂系爭工程承攬合約書。又兩造間所成立者乃鋼管樁之買賣關係，而非承攬關係，系爭合約卻以「工程承攬合約書」之形式簽訂，所有之合約條款亦以承攬工程方式訂定，與買賣契約之約款不符，由此亦可證明系爭工程承攬合約書係附合被上訴人之要求而簽訂之制式合約條款。
⒊再者，本件係買賣關係，並非承攬關係，自無所謂逾期完工情事，故承攬合約通
常雖均有逾期完工即生逾期罰款之約定，然買賣契約倘發生逾期交貨之情事，通常係於定期催告仍不履行後，方生罰款情事，二者性質顯不相同，然被上訴人卻以承攬工程之約定方式，進而要求利商公司支付違約金，顯屬失當。
⒋此外，系爭合約之條款係順天營造公司基於承攬關係所片面製作之定型化契約，
其內容均係其量身定做之條款，顯失公平，此由系爭工程地點係在基隆，上訴人公司所在地係在台北，然而系爭合約書卻以被上訴人公司所在地之台灣宜蘭地方法院為第一審管轄法院可知。且一般承攬工程之逾期罰款通常僅有按日以千分之一或千分之一點五計算，系爭合約竟在未有催告之要求下，約定按日百分之二計算，顯係不當加重利商公司之責任，依民法第二百四十七條之一第二款之規定，此項條款顯失公平，自屬無效。
⒌小結，系爭協議書既無違約金之約定，被上訴人順天營造公司自不得請求違約金
；此外該違約金之約定因屬對造公司片面製作之定型化契約，且不當加重上訴人利商公司之責任，故該條款顯失公平，應屬無效。
㈣被上訴人如能依契約第七條第九款之約定向上訴人請求違約金，則該違約金應如
何計算？另應否酌減？⒈依系爭合約第七條第九項之規定，逾期罰款係以每逾一日按當批訂購金額百分之
二罰款。所謂「當批訂購金額」應係指「逾期當批之訂購金額」，而非泛指全數訂購金額。蓋此既為損害賠償預定性質之違約金，自應以填補損害為考量，則計算逾期罰款自應以逾期當批之訂購金額為限，而不及於已如期交付部份。否則倘已交付訂購金額百分之九十九，僅百分之一逾期，卻依百分之百之訂購金額計算違約金，豈不失當。故上訴人遲交之鋼管樁總重為二一四八０公斤，而每公斤單價為十四元，則遲延部份之訂購金額即應為三十萬零七百二十元，再每日按百分之二計算之罰款亦僅為六千零一十四元，而逾期三日逾期罰款之總數亦僅一萬八千零四十二元，原審以已給付之總金額計算逾期罰款顯非適法。
⒉另上訴人利商公司於九十一年八月十二日原已備妥所有鋼管樁，惟因車輛裝載因
素，致使有十支下樁遲於九十一年八月十六日送達，然因八月十二日所送達者亦為下樁，且產品內容、規格、數量及尺寸與所遲交部分均相同，當可相互替代使用。故利商公司最後雖有十支鋼管樁遲交，然遲交之鋼管樁既與前已交付之部份鋼管樁可互相替代，且所遲交之日期僅三日，難謂對於被上訴人工程之進行有何影響。況且本案工程之定作人基隆港務局迄今亦未對順天營造公司有何主張遲延罰款之情事，更足證上訴人之交貨並無影響於被上訴人工程之進行，被上訴人亦無因此受有任何損害。
⒊又一般承攬工程之逾期罰款通常亦僅有按日以千分之一或千分之一點五計算，然
系爭合約竟在未有催告之要求下約定按日百分之二計算之罰款，因此依一般客觀事實而言，系爭違約條款之違約金額顯然過高。且上訴人利商公司亦已為絕大部份債務之履行，遲交之部份僅佔最後應交付鋼管樁數量約百分之二，則如前所述，遲交部份既無損及對造公司之權益，依民法第二百五十一條之規定，自亦得依此比例請求減少違約金。
⒋小結，依原工程承攬合約書第七條第九項所計算之違約金應為一萬八千零四十二
元，且依一般客觀事實、社會經濟狀況及對造公司所受損害之情形衡之，本件約定之違約金額，顯然過高，自應依民法第二百五十二條之規定，予以酌減。原審不察，所為無須酌減之判斷，顯屬失當，應予以廢棄。
㈤就吊車費部分同意支付被上訴人三千元，並於本件得請求之貨款中扣除。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另提出史尚寬著—債法總論節本、邱聰智著—民法債編通則節本各一份為證，及請求訊問證人張重亨、劉建興。
乙、被上訴人即上訴人順天營造公司（以下均稱被上訴人順天營造公司）方面：
一、聲明：㈠上訴聲明：
⒈原判決不利於順天營造公司部分廢棄。
⒉右廢棄部分，利商公司在第一審之訴駁回。
⒊如受不利之判決，願供擔保請准免為宣告假執行。
㈡答辯聲明：上訴駁回。
二、陳述意旨：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，另針對各項爭點補稱：㈠本件應否先付仲裁：依兩造所立之協議書明顯可知，兩造係因對本次交易之總價
究為二七八萬元或三四八萬元難以決定，故協議送仲裁後，做為決定支付標準，前開協議書既已載明應付仲裁，且仲裁法非僅限於法律關係之爭執，則原審反於兩造前開協議而為曲解，更加諸法律所無之限制，殊有未當。再者，事實上焉有先付清款項後，再循仲裁程序解決紛爭者，且法院如已判決確定，試問兩造又要如何依協議提付仲裁，倘仲裁結果與判決結果歧異，又該如何解決，是本件顯然應依協議先付仲裁，今上訴人利商公司未經仲裁即率然提起本件訴訟，顯不合法而無保護必要，應予駁回。
㈡利商公司得否以系爭協議書請求貨款：
⒈倘協議書記載：「雙方同意先以新台幣參佰壹拾參萬元貨款支付乙方（即利商公
司），但雙方認定價格稍有差距，誤差二七八萬至三四八萬由雙方送公證單位仲裁。」則對造據以為請求或屬有理；惟系爭協議書係稱「雙方認定價格稍有差距，雙方同意先以新台幣參佰壹拾參萬元貨款支付乙方，但誤差二七八萬至三四八萬由雙方送公證單位仲裁。」等語，因此係在雙方互有爭執之情形下，系爭貨款暫定為三百十三萬元，但確切金額究應係若干，為兼顧兩造之利益，以三百十三萬上下各三十五萬元即二七八萬至三四八萬之範圍內，委請公證單位仲裁後，始做為「決定支付標準」，非謂一簽完協議書，被上訴人順天營造公司即應給付三百十三萬元。蓋綜觀古今中外之承攬、定作人至多僅給付部分款項做為訂金，焉有定作人於承攬人未完成工作前即全數給付報酬者，是原審所認顯然反乎常理及一般承攬慣例。
⒉又倘本件係如原審所認，斯時係協議被上訴人順天營造公司應先給付三百十三萬
元予對造，則給付金額既已明確，焉何需於其末載明「仲裁後，做決定支付標準」。且上訴人利商公司之義務係完成工作即交付「鋼管」，被上訴人順天營造公司之義務為給付報酬即交付「金錢」；易言之，上訴人利商公司根本沒有付錢之義務，故如該協議被上訴人應先給付三百十三萬元予利商公司，則前開協議書末尾即無可能載稱「金額付清」，而是應記載「多退少補」，故原審所認已反乎常理及一般承攬慣例，且嚴重悖離兩造簽立協議書之真意。
⒊兩造之協議書既未特約排除系爭合約之效力，則兩造自應仍受原工程承攬合約書
之效力拘束，是兩造於原合約書第三條、第七條第一款，及合約書所附之訂購契約書中，均載有「本工程實作實算」等字句，凡此均再三強調兩造就系爭貨款金額係以「實作實算」即實際重量為計算標準，是倘鈞院認本件無命先付仲裁之必要，即不能就前揭兩造所再三強調「實作實算」之計價方式漏未審酌。
⒋再者，系爭協議書明載提付仲裁之送審人為利商公司，然其迄今均未依約履行，
雖經被上訴人公司以存證信函催告後，仍未獲置理，被上訴人遂再以存證信函解除系爭協議書，該協議既經被上訴人依法解除，利商公司即無再依此協議書作為系爭貨款支付之依據，故兩造間關於貨款之支付，自應以原合約所定為準。
㈢被上訴人順天營造公司請求違約金是否有據：
⒈兩造所訂工程承攬合約書第七條第九項業已為違約金之約定，雖雙方於九十一年
八月十日另簽訂協議書，然該協議書顯係承原合約而來，且無特約排除原合約之效力，則兩造自應仍受原合約第七條第九項之拘束。又依系爭協議書所載，上訴人利商公司本應於九十一年八月十三日交付整批鋼管予順天營造公司，卻因可歸責於己之車輛裝載事由，致當批其中十支鋼管樁遲至同年月十六日始送達，則被上訴人自得據系爭合約之前開約定主張違約金。
⒉上訴人利商公司雖辯稱該違約金之約定有無效之情事，然當事人依法合意定第一
審管轄法院，何來不利之情事；另被上訴人順天營造公司係向上訴人訂製鋼管樁，衡其性質即屬承攬關係，至上訴人另第三人訂製鋼管，乃伊與他人間之內部關係，核與上訴人無涉。上訴人利商公司既未舉證證明伊於訂立系爭承攬契約時，係處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，自不得任意主張系爭違約罰款之條款無效。況兩造均係法人，設立多年，資本額均達千萬元以上，是上訴人對於其應享及應負擔之權利義務均知之甚詳，系爭罰款約定係為督促兩造誠實履行契約條款並經兩造考慮各自之經濟與履約條件後所訂立，係屬懲罰性違約金之性質，且該違約罰款之條款已分別以每批訂購金額與逾期給付日數來計算違約金比例，上訴人利商公司即無再請求酌減違約金額之餘地。且兩造於簽訂系爭合約當日，順天營造公司於未獲任何貨物之情形下，即先行給付二百萬元訂金予上訴人，故利商公司在訂約後尚未交付任何貨物予，已享有優渥之利益，是令其負擔當批訂購金額百分之二之違約金，實為合理。
⒊又系爭合約第七條第九項約定：「每逾期一日依照甲方當批訂購金額百分之二罰
款。」而系爭協議書第一條亦載有：「雙方議定最後一批交貨數量１０７９Ｍ」等語。則「當批」之數量顯為１０７９Ｍ，是計算違約金之標準，自應以１０７９Ｍ鋼管之金額為據。利商公司主張應以其遲延交付之二一四八○公斤計算，並非「當批」之數量，即無可採。
⒋又上訴人利商公司遲延交付之鋼管對於被上訴人所承攬之基隆港務局東十七號碼
頭整建工程鋼管樁製作工程極為重要，倘前開之鋼管未經交付、完成過磅，並經查驗合格，被上訴人即會因此延宕工程。且倘先挪用其他鋼管樁於此項工程，亦將他項工程無法施工，故對造公司主張所持延交付之鋼管可互為替代使用，並不可取。
⒌據前，被上訴人順天營造公司所得主張之違約金至少應為當批鋼管總實重一九三
六八○公斤，依每公斤十四元計算後，共計二百七十一萬一千五百二十元，加稅後為二百八十四萬七千零九十六元，經以百分之二乘以被上訴人遲延之三日，即得出違約金為十七萬零八百二十六元。
㈣送仲裁之時間、範圍及送件人：㮀⒈應送仲裁之人：卷附系爭協議書其上明載送審人（即應提付仲裁之人）為上訴人
利商公司，是倘兩造斯時未為此等約定或就此有所爭執，理應加以刪除或為其他附記，殊無可能猶於其上為無保留之記載。今系爭協議書既經兩造簽名、用印，而關於送審人之記載復未經刪除或為其他附記，該等記載自屬協議內容之一。
⒉送仲裁之時間：系爭協議書就送仲裁之時間並無約定，惟衡諸商場慣例及誠信原
則，為使兩造爭議及早解決，利商公司自當於簽立系爭協議書後「儘速」提付仲裁，上訴人利商公司雖辯稱送仲裁須待被上訴人給付協議書約定金額之後，再由雙方約定送仲裁，而非其片面之義務云云，然世上焉有先付清款項後，再循仲裁程序定應給付之款項數額者，是其所辯已悖於兩造協議時之真意、目的及仲裁機制。
⒊送仲裁之範圍：本件原合約本即已就螺紋鋼管之單價約定為每公斤十四元（未稅
），並約定「實作實算」，故總價款約二百七十八萬元。惟上訴人利商公司竟挾順天營造公司因趕工急需螺紋鋼管之情，無理哄抬，要求提高總報酬至三百四十八萬元，兩造為弭爭執遂簽立系爭協議書，並各退一步，言明取二七八萬元與三四八萬元之中間數即三百十三萬元，暫定為總報酬，然後交由公正單位仲裁判斷詎被上訴人利商公司不依誠信履約，哄抬報酬在先，未經仲裁即遽然起訴在後，更於本件訴訟悖離斯時協議真意，是本件當然應就「總報酬」之金額送仲裁，然後由仲裁者於「誤差金額」範圍內作判斷，而非僅須就誤差部分送仲裁。上訴人利商公司所主張三百十三萬元之金額，就在其所辯稱應送仲裁之誤差部分範圍中，即二七八萬元與三四八萬元之間，由其辯詞適足反證本件當然應就「總報酬」之金額送仲裁。
㈤從而本件貨款應為二百七十一萬一千五百二十元，加稅後為二百八十四萬七千零
九十六元，被上訴人固僅給付利商公司二百八十三萬八千八百九十六元，然基於紛爭解決一次性，應就二百八十四萬七千零九十六元予以扣除吊車費六千元、違約金十七萬零八百二十六元及上訴人認諾之驗貨費二千二百元後，被上訴人順天營造公司僅須給付二百六十六萬八千零七十元，故被上訴人實已逾付十七萬零八百二十六元。
㈥就吊車費用部分，同意由上訴人利商公司支付三千元。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另提出存證信函暨回執各二份為證。理 由
一、兩造爭執之摘要：㈠上訴人利商公司起訴主張：兩造於九十年十二月七日就順天營造公司承作基隆港
務局東十七號碼頭整建工程所需之螺紋鋼管樁，簽訂工程承攬合約書，約定由利商公司分批提供順天營造公司承作上揭整建工程所需之鋼管樁。然於契約期間因兩造就尚未履行部分之交貨、價款等事宜有所爭執，遂於九十一年八月十日雙方就簽訂協議書，並於系爭協議書第二條約定「雙方認定價格微有差距，雙方同意先以新台幣三百十三萬元（未含稅）貨款支付乙方（即上訴人利商公司），但誤差二百七十八萬至三百四十八萬由甲乙雙方送公證單位仲裁由台北市建築師工會或土木技師工會仲裁後，作決定支付標準」等語。是依上揭協議書之約定，雙方乃確認被上訴人順天營造公司應先給付三百十三萬元，含稅後為三百二十八萬六千五百元之貨款予上訴人利商公司，詎順天營造公司僅給付上訴人二百八十三萬八千八百九十六元。又因系爭協議書所稱之仲裁，非屬仲裁法所規定之仲裁協議，無仲裁法第三條之適用。另上訴人利商公司雖遲延交付部分鋼管，惟因系爭協議書並無違約金之約定，原工程合約書中關於違約金之約定又顯失公平應屬無效，否則因該違約金之約定金額過高，故依法亦予以酌減；至於上訴人雖不爭執對造代墊之驗車費用二千二百元，然則否認應賠償被上訴人支出之吊車費用六千元，從而被上訴人順天營造公司主張上訴人所得請求之貨款數額，尚應扣除違約金及吊車費用部分，均屬無據。為此，爰基於上揭協議書之法律關係，請求被上訴人順天營造公司給付四十四萬七千六百零四元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（原審判決被上訴人順天營造公司應給付上訴人利商公司二十七萬四千五百七十八元及前揭遲延利息，並駁回上訴人利商公司其餘請求，然上訴人利商公司僅就原審駁回其請求中之十七萬零八百二十六元部分提起上訴，故原審判決關於二千二百元之驗車費用部分業已確定；另被上訴人順天營造公司則就原審不利於其之判決均提起上訴。）㈡被上訴人順天營造公司則以：兩造因對原工程承攬合約中之交易價格有爭議，故
書立協議書以確認本件關於價金之爭議應全部交付仲裁，並非被上訴人依協議書即有先給付未稅價金三百十三萬元之義務，故上訴人利商公司未先提付仲裁即遽行起訴，起訴程式尚有未合。又兩造雖另立系爭協議書，但並未排除原合約書之適用，故上訴人依協議書所應送交最後一批鋼管樁，其價格依原合約書「實作實算」之計算方式，含稅總價金應為二百八十四萬七千零九十六元，亦並非其所主張之含稅價格三百二十八萬六千五百元。再者，上訴人利商公司未於協議書所定之期限內給付該批鋼管樁，而有遲延交貨之情形，自應依原合約之約定，每遲延一天即按當批訂購金額百分之二罰款，計應扣罰十七萬零八百二十六元；此外，被上訴人順天營造公司另代上訴人支付驗貨費二千二百元、吊車費用六千元，故如認被上訴人尚應給付對造價金，則將前述驗貨費及吊車費予以扣除後，被上訴人順天營造公司僅需給付二百六十六萬八千零七十元，然被上訴人業已給付二百八十三萬八千八百九十六元，故已無任何欠款等語為辯。
二、兩造不爭執之事實：查兩造於九十年十二月十七日簽立工程承攬合約書，約定由上訴人利商公司提供被上訴人順天營造公司因承作基隆港務局東十七號碼頭整建工程鋼管樁製作工程所需之羅紋鋼管。然兩造嗣後卻因買賣價款數額及最後一批鋼管樁之交貨數量、時間發生爭議，遂於九十一年八月十日另簽立協議書。又依協議書約定「雙方議定最後一批交貨數量１０７９Ｍ，能如期交貨。九十一年八月十三日計上樁２７枝、下樁６９枝。」惟上訴人共有下樁十支共計二一四八０公斤之鋼管樁，遲至九十一年八月十六日始完成交付。另被上訴人順天營造公司於簽立前述協議書後，總計已給付予上訴人利商公司價金二百八十三萬八千八百九十六元等事實，已分據兩造提出承攬契約（含生產及交貨計畫表、鋼管樁生產及製作工程備忘錄、訂購契約書、交貨明細數量表）、協議書各一份、函文二份及保管單暨過磅單各九張等件為憑（參原審卷第七至十三頁、第四０至四八頁、第五四、五五頁），且為兩造均不爭執（詳見本院卷第六二、六三頁），從而此部分之事實，堪先認定為真正。
三、爭點之判斷：然上訴人利商公司另主張被上訴人順天營造公司應依協議書之約定，先給付稅前價金三百三十一萬元，含稅後即為三百二十八萬六千五百元之貨款乙節，已為被上訴人順天營造公司否認，並以前揭情詞置辯，是經兩造整理後，確認本件應斟酌之爭點為：㈠本件是否應先付仲裁？㈡上訴人利商公司得否依據協議書之約定向被上訴人順天營造公司請求三百一十三萬元（未稅）之報酬？㈢因上訴人利商公司於九十一年八月十六日始完成交貨之行為，被上訴人順天營造公司得否依原合約書第七條第九項向上訴人利商公司請求違約金？㈣被上訴人順天營造公司如能依原合約書第七條第九項之約定向上訴人請求違約金，則該違約金應如何計算？另應否酌減？㈤另被上訴人順天營造公司得否依據民法第二百三十一條第一項之規定，向利商公司請求吊車費用六千元？（詳見本院卷宗第六十五頁），茲就前開各項爭點，分別判斷如下：
㈠爭點一、本件應否先付仲裁：
⒈經查，被上訴人順天營造公司對於本件程序雖先抗辯兩造就所爭執之事項已定有
仲裁條款，故上訴人利商公司應先將本件提付仲裁，不得率而起訴等語，並舉系爭協議書第二條約定為其依據。然查，兩造原簽立之工程承攬合約書中，並無任何關於應先提付仲裁之規定乙節，已有該合約書可稽（參原審卷第七至九頁）；再者，兩造固曾於九十一年八月十日因原合約之價金數額，及最後一批鋼管樁送交之數量、時間產生爭執，為解決此些爭議因而書立系爭協議書，並於協議書第二條約定：「二、雙方認定價格微有差距，雙方同意先以新台幣三百十三萬元（未含稅）貨款支付乙方（即上訴人利商公司），但誤差二百七十八萬至三百四十八萬由甲乙雙方送公證單位仲裁由台北市建築師公會或土木技師工會仲裁後，作決定支付標準。‧‧」（參見原審第十四頁）。惟仲裁法中所謂之仲裁協議，需約定仲裁人一人至數人組成仲裁庭，且該仲裁人應為自然人，並具備一定之資格且經訓練取得合格證書向仲裁機構申請登記為仲裁人，始得為之；另應付仲裁之協議，亦限於關於一定之法律關係及由該法律關係所生之爭議，此有仲裁法第一條、仲裁法第一條第一項、第二條、第五條、第六條及第八條等規定可稽。系爭協議書第二條因係就非屬法律關係之雙方認知誤差金額，約定由台北市建築師公會或土木技師工會等法人機構仲裁，顯然此項約定非屬前開仲裁法所規定之仲裁協議，是被上訴人順天營造公司即無從執仲裁法第三條之規定而為妨訴抗辯。
⒉且查，系爭協議書第二條業已明白揭示「雙方認定價格微有差距，雙方同意『先
』以新台幣叁佰壹拾叁萬元貨款『支付』乙方（即上訴人利商公司）」，故上訴人利商公司主張被上訴人有先給付三百十三萬未稅貨款之義務，並非無據。至於協議書同條文雖續約定「但誤差二七八萬八萬至三四八萬由甲乙雙方送公證單位仲裁‧‧」，惟此項送仲裁之記載，既無約定送仲裁之時間，即無從妨礙上訴人利商公司得按協議書第二條前段先訴請被上訴人順天營造公司給付未稅貨款三百十三萬元之權利。被上訴人順天營造公司辯稱本件爭執事項應先送仲裁，利商公司不得提起本件訴訟請求云云，核與系爭協議書之約定不符，自非正當。
⒊被告雖又抗辯依一般常情，均先為仲裁程序，再依仲裁結果付款，焉有先有付清
款項，再循仲裁程序解決紛爭之理云云。然查，依雙方當事人在庭所為之爭執內容及按協議書之各項約定觀之，本件係因原工程合約關係中，雙方對於應支付之價金數額，各以三百四十八萬元及二百七十八萬元而為主張，上訴人利商公司並因而未交付最後一批鋼管樁予對造，故雙方為消弭爭議，遂簽立系爭協議書，約定以二百七十八萬元及三百四十八萬元之中間數值三百十三萬元，作為被上訴人順天營造公司應暫先給付之貨款價額；又因該三百十三萬元僅為被上訴人應暫先支付之未稅貨款數額，是否足以清償其實際應負之價款義務，則尚有疑問，雙方復於協議書內再約定「仲裁後，作決定支付標準」「以上仲裁結果，日期十五日內誤差金額付清」等語，故被上訴人除能先取得所訂購之鋼管樁外，倘嗣後仲裁結果認定被上訴人應支付之實際價金少於三百十三萬元，其依法即對上訴人利商公司享有一請求返還溢付金額之權利。是依系爭協議書之約定，除足使雙方原爭議事項暫獲和緩外，復已兼顧兩造實際利益，並無任何悖於常理之情事。反之，如認被上訴人抗辯協議書僅約定應就雙方認知之誤差金額送仲裁，被上訴人俟仲裁結果後再支付價款等節為真實，則雙方自可逕行載明本件待仲裁結果後，被上訴人方支付價金，根本無須約定「被上訴人公司應先支付三百十三萬元」，且如依其所述，系爭協議將造成僅上訴人負有交付最後一批鋼管樁之義務，被上訴人順天營造公司則不負有任何義務，實不合常情。故被上訴人就此部分所為之抗辯，顯然刻意曲解系爭協議書之約定，殊不可取。
⒋小結，系爭協議書第二條關於「應送仲裁」之約定，既難認係屬仲裁法上所稱之
仲裁協議；且依該條文所記載之文義及書立協議書之目的，兩造所爭執之事項並無應先為仲裁之規定，且被上訴人依協議書之約定有先為給付三百十三萬元之義務，從而上訴人利商公司依該協議書之法律關係，提起本件訴訟，核無違誤。被上訴人抗辯本件依仲裁法第三條之規定應先停止訴訟，且由法院裁定命上訴人於一定期限內提付仲裁云云，洵屬無據。
㈡爭點二、上訴人利商公司得否依據協議書之約定向被上訴人順天營造公司請求三
百一十三萬元（未稅）之報酬？⒈按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；又
和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十六條、第七百三十七條分別定有明文。再按和解原由兩造互相讓步而成立，和解之後任何一方所受之不利益均屬其讓步之結果，不能據為撤銷之理由。和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契妁之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張，最高法院著有十九年上字第一九六四號判例可稽。查兩造於原合約關係中，因就價金之數額及上訴人利商公司應交付最後一批鋼管樁之時間、數量發生爭執，雙方遂於九十一年八月十日另立協議書，除約定利商公司所應交付最後一批鋼管樁之數量及時間外，並以雙方各為主張之價金數額之中間值三百十三萬元，約定被上訴人順天營造公司有先為給付之義務乙情，業已於前段敘述甚詳，是兩造既然已針對最後一批交貨數量之時間、內容，以及兩造原合約價金數額等爭執事項，互為讓步，約定由被上訴人順天營造公司先以稅前三百十三萬元貨款支付，並於仲裁後雙方再就誤差金額付清，以終止原生之爭執，則該協議書當具和解契約之性質，顯屬無疑，雙方自受該協議書之拘束。故本件上訴人利商公司在完成貨品之交付後，被上訴人順天營造公司即應先支付未稅貨款三百十三萬元，縱使被上訴人因而受有不利益之結果，亦屬其讓步之結果，自不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張，是其再執原工程承攬合約書所約定價金之計算方式「實作實算每公斤十四元」之約定，抗辯上訴人利商公司所得請求之價金數額應循此一基礎計算，顯然漠視系爭協議書之約定，至非可採。從而上訴人利商公司依據該項和解協議，主張被上訴人順天營造公司應先給付稅前三百十三萬元，加稅後即為三百二十八萬六千五百元之貨款，核屬有據。
⒉次查，被上訴人順天營造公司雖另主張其於九十二年四月十八日即發函催告利商
公司應於三日內按協議書所定內容提付仲裁，然其未為，被上訴人復於九十二年五月七日再以存證信函向上訴人為解除系爭協議書之意思表示等事實，固已據其提出存證信函暨回執各二份為證（見本院卷第四四頁至四六頁）；然因被上訴人係以上訴人利商公司未依協議書第二條之規定將價金數額送請仲裁，構成給付遲延為由，依民法第二百五十四條解除系爭協議書（詳卷第六七頁），是其解除契約是否合法，自當以上訴人確已違反協議書所定之義務為前提。惟查，系爭協議書第二條業已清楚載明：「‧‧但誤差二七八萬至三四八萬由甲、乙雙方送公證單位仲裁‧‧」，故本件送仲裁之行為自應由雙方當事人共同為之，顯非僅屬上訴人利商公司單方面之義務，故被上訴人以存證信函催告上訴人利商公司應提付仲裁，顯與契約內容有違。雖被上訴人順天營造公司辯稱該協議書末行已記載「送審人：利商股份有限公司」，顯見上訴人利商公司負有將誤差金額送仲裁之義務云云，惟此「送審人」之記載是否係指「送仲裁人」，非無疑問，又縱認此「送審人」即為「送仲裁人」之意，則因該約定明顯與協議書第二條之約定不符，而協議書第二條之約定係屬契約本文內容，於此本文文字之後，再據兩造及見證人簽名確認，是其效力顯然大於記載於末行且未經任何一方簽名蓋章之「送審人：利商股份有限公司」。故上訴人利商公司主張送仲裁應屬雙方之義務，非屬其單方面之義務，堪認可信；被上訴人抗辯協議書末行「送審人：利商股份有限公司」之記載即表示本件送仲裁人乃上訴人公司部分，因已與協議內容矛盾，其復無提出任何事證資以證明該記載業已變更契約本文之內容，自難認足採。又本件上訴人利商公司依系爭協議書既不負有單方將誤差金額送仲裁之義務，無論其有無提出此部分之給付，被上訴人順天營造公司均難以此催告上訴人履行，是則順天營造公司於九十二年四月十八日以存證信函所為催告，不生催告之效力，從而其在九十二年五月七日所為解除協議之意思表示，即與民法第二百五十四條規定之構成要件有間，亦不生合法解約之效力。
⒊且按契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，依民法第二百六十四條第
一項前段之規定，本得拒絕自己之給付。而契約當事人之一方遲延給付者，經他方當事人定相當期限催告其履行而不於期限內履行時，按諸同法第二百五十四條規定，固得解除契約。但此項解除契約以債務人對於構成契約要素之對價關係之債務有不履行，並以因此不能達契約之目的時為限，始得解除契約，應為當然之解釋，最高法院著四十八年台上字第四三二號裁判可稽。執此，本件徵諸兩造係因價金數額及交付最後一批鋼管樁之時間、數量等節產生爭議，因而訂立系爭協議之事實，顯認上訴人利商公司依該協議書而負之主要給付義務乃最後一批鋼管樁之交付，另被上訴人順天營造公司按此協議所應履行之主要義務則為先支付未含稅前為三百十三萬元之貨款，此再揆之協議書前言記載「茲為基隆港務局東號碼頭工程鋼管樁交貨事宜，雙方達成協議其說明如下」、第一條約定「一、雙方議定最後一批交貨數量１０７９Ｍ仍如期交貨」，以及第二條稱「雙方同意先以新台幣參佰壹拾參萬元貨款支付乙方（即利商公司）」等詞益可明之。至於將兩造所爭執之誤差金額送公證單位仲裁之行為，因雙方尚未就仲裁單位擇一選擇，亦無約定送請仲裁之時間、費用支出，充其量僅屬該協議之附隨義務，非主要給付之義務，故縱認此項附隨義務之義務人為上訴人利商公司，被上訴人順天營造公司亦不得以利商公司未履行此項附隨義務，主張解除系爭協議。被上訴人雖另舉最高法院九十一年度台上字第二三八０號裁判，辯稱「附隨義務雖非債之關係所固有及必備之基本義務，惟其如係為達一定附從目的而擔保債之效果完成實現所為之約定，倘債務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依關於債務不履行之規定解除契約」，惟查，本件被上訴人順天營造公司因有先支付三百十三萬元稅前貨款之主要給付義務，然其未依此項債務本旨提出給付，致使該協議目的無從達成，從而送請仲裁之附隨義務，即無擔保契約效果實現之可能，故上訴人利商公司當然無再提出協助義務之必要（最高法院七十六年度台上字第二七六七號裁判亦採相同見解），故被上訴人順天營造公司前開主張，猶不可採。
⒋小結，系爭協議書因屬雙方針對最後一批鋼管樁之送貨時間、數量，以及被上訴
人應先支付之貨款數額等爭執事項，所簽立之和解契約，而該和解協議又未經被上訴人順天營造公司合法解除，從而上訴人利商公司主張對造依此協議書有先支付稅前三百十三萬元，含稅後三百二十八萬六千五百元之貨款義務，至屬可採。㈢爭點三、因上訴人於九十一年八月十六日始完成協議書所約定之交貨行為，故被
上訴人得否依契約第七條第九款之約定向上訴人請求違約金？⒈查系爭協議書約定上訴人利商公司所應交付之最後一批鋼管樁時間及數量分別為
「九十一年八月十三日計上樁枝、下樁枝」，然其卻有下樁十支共計二一四八０公斤之鋼管，遲至九十一年八月十六日始完成交付乙節，已為兩造所不爭執，復有函文二件、保管單暨過磅單二紙在卷可憑（參原審卷第五四至五六頁），故被上訴人順天營造公司主張利商公司前述遲延交付之行為，已構成民法第二百九十九條、第二百三十一條給付遲延之情事，於法有據。又查，兩造原訂之工程承攬合約書第七條第九項已有「本工程如逾期完工，每逾期一日依照甲方（即順天營造公司）當批訂購金額百分之二罰款」之違約金約定，此有工程承攬合約書可佐，復為兩造所是認（參見原審卷第七至九頁、本院卷第六九頁），故被上訴人主張利商公司應依合約書第七條第九項之約定，就其所生之遲延支付違約金，亦屬正當。雖上訴人抗辯系爭九十一年八月十日之協議書並無違約金之約定，該協議書又已排除原工程承攬合約書之約定，故對造不得請求違約金等語，惟系爭協議書僅係就上訴人利商公司交付最後一批鋼管樁之時間、數量，及被上訴人順天營造公司應先支付之貨款數額暨誤差金額之解決方式，在雙方互為讓步後，所另立具和解效力之協議乙節，均已於前述甚詳，是兩造當事人應受此份協議書拘束而不得更就之前法律關係主張之範圍，應當僅限於前開內容，至於原合約書中之其餘規定，兩造既無不再適用之排除約定，被上訴人以該合約書第七條第九項之約定，向上訴人利商公司主張遲延給付之違約金，即無不合。
⒉上訴人雖又主張合約書第七條第九項之約定，有顯失公平之無效事由。然則，系
爭工程承攬合約書固由被上訴人以制式格式繕打完成，但上訴人利商公司並未舉證證明其於訂立該合約時，係處於無從選擇締約對象或無拒締約餘地之情況；況兩造均係法人，設立多年，資本額均達千萬元以上，且鋼鐵五金買賣及鋼鐵材料買賣業務乃上訴人公司所營之事業項目等情，已有公司基本資料查詢表二份可參（詳原審卷第九五、九六頁），而契約當事人為督促對方誠實履行契約，因而訂立違約金條款，實屬常見，是本件在雙方已考慮各自之經濟條件與履約條件後，約定該違約金條款，實難認有何顯失公平之情事。
⒊從而被上訴人依據雙方原工程承攬合約書第七條第九項約定，請求上訴人就其給付遲延之行為支付違約金，核屬有據。
㈣爭點四、被上訴人順天營造公司如能依契約第七條第九項之約定向上訴人請求違
約金，則該違約金應如何計算？應否酌減？⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有
視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第二百五十條第一項、第二項定有明文。次按前揭條文第二項後段所規定之違約金係指債務不履行中之給付遲延及不完全給付所生損害賠償額之預定，而不具違約罰之性質（參照該法條八十八年四月二十一日立法修正理由）。是經審究兩造系爭工程承攬合約書第七條第九項「本工程如逾期完工，每逾期一日依照甲方當批訂購金額百分之二罰款」之約定，顯合於上述民法第二百五十條第二項後段所稱「其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者」之情形，且兩造既未明訂該違約金係屬懲罰性違約金，從而合約書第七條第九項所定之違約金性質應屬損害賠償額預定之違約金，堪認無誤。
⒉再按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約
金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十一條、第二百五十二條定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。另違約金本應推定為損害賠償之預約，關於損害賠償之額數，當事人雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數如果與實際所受損害顯相懸殊者，法院仍得以當事人實際上所受損失為標準酌予核減約定之違約金是否過高；亦即應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院四十九年度台上字第八○七號判例、五十一年台上字第十九號判例及四十一年台上字第一四二一號裁判可資參照）。承此規定，本院爰審酌兩造合約書第七條第九項約定違約金之主要目的，乃在促使上訴人公司依約履行交付鋼管樁之義務，惟上訴人利商公司所遲延交付之鋼管樁數量為二一四八０公斤，約佔該批鋼管樁訂購數量一九三六八０公斤之九分之一，遲延交付之天數亦僅有三日（即九十一年八月十四日至同年八月十六日止共三日），另被上訴人順天營造公司所提出之施工說明書、打樁平面位置圖、照片、檢驗契約書等件（詳原審卷第五三至六三頁、第六五、六六頁）尚無從證明其因利商公司遲延交付而受到之實際損害等節；復再考量本件係以當批訂購金額為違約金計算基礎，一般工程逾期完工之違約金則通常以總工程款千分之一至千分之三之範圍內按日計算，以及上訴人利商公司若能如期履行債務時，被上訴人順天營造公司可得享受之利益等一切情狀，認兩造合約書第七條第九項之違約金以「每逾期一日即以當批訂購金額百分之二罰款」計算，實與被上訴人順天營造公司所受之損害及其因利商公司如期履行所能獲得之利益間，並不相當，誠屬過高，本院認為應酌減為「每逾期一日即按當批訂購金額百分之零‧五（即千分之五）」計算違約金，始符衡平。
⒊又查，本件上訴人利商公司所遲延交付者乃為系爭協議書所約定之最後一批鋼管
樁，而該批鋼管樁之訂購數量總計為１０７９Ｍ，經折算後則為一九三六八０公斤一節，已有協議書、保管單暨過磅單各九紙可為佐證，亦為兩造所不爭執（詳見原審卷第四０至四八頁、本院卷第七０頁）。然依前述認定之事實以觀，兩造在九十一年八月十日協議書中所約定之三百十三萬元僅係雙方就原先各自主張之數額取一中間數值，作為被上訴人順天營造公司應暫先支付之價金數額，並非系爭最後一批鋼管樁之訂購金額；再者，協議書中又無另外約定鋼管樁每公斤之單價，故回歸原工程承攬合約書中關於每公斤十四元之單價及需另加計稅金百分之五之約定並予以計算後，被上訴人順天營造公司最後一批鋼管樁之訂購金額應為二百八十四萬七千零九十六元〈（000000 ㎏× 14 元）＋（000000 ㎏× 14 元× 5 ﹪）＝ 0000000 元〉。上訴人利商公司雖另主張所謂「當批訂購金額」係指其實際遲延給付之數量二一四八０公斤再乘以每公斤十四元，亦即應為三十萬零七百二十元云云，然此顯已悖離原合約第七條第九項所稱「當批訂購金額」之文義，且忽略原合約書第三條關於每公斤十四元之價金係屬未含稅之約定，自不可採。
⒋從而被上訴人順天營造公司因上利商公司遲延交付最後一批鋼管樁，所得請求之
違約金共計為四萬二千七百零六元（計算式：當批訂購金額0000000元×0.5﹪×3天＝42706元，元以下四捨五入），超過此範圍之請求，非屬有理。
㈤爭點五、被上訴人順天營造公司得否依據民法第二百三十一條第一項向利商公司
請求吊車費用六千元？經查，被上訴人順天營造公司另主張本件因上訴人公司遲延給付鋼管樁，造成被上訴人需再次雇用吊車，因而增加吊車費用六千元，故其自得依據民法第二百三十一條第一項之規定訴請利商公司賠償此項因遲延給付而生之損害等情，業已提出長青起重工程行之收據一份為證（參原審卷第一二二頁）；上訴人利商公司則辯稱依工程承攬合約書之約定，此項吊車費用原即應由順天營造公司負擔，況兩造已有因遲延給付而應賠償之損害賠償額違約金約定，被上訴人順天營造公司自不得再請求此項費用等語。然經兩造在本件爭點之協商過程中，均已同意將此項爭點協議簡化為上訴人利商公司應給付三千元之吊車費用予順天營造公司，並於本件上訴人利商公司得請求之貨款中予以扣除（詳本院卷第七一至七二頁），本院自當受此項協議結果拘束。
四、承右，被上訴人順天營造公司基於兩造在九十一年八月十日所立協議書之法律關係，既有先給付上訴人利商公司未稅貨款三百十三萬元，加計百分之五稅金後則為三百二十八萬六千五百元之貨款義務，是於扣除順天營造公司業已支付之貨款二百八十三萬八千八百九十六元後，利商公司主張被上訴人公司尚積欠四十四萬七千六百零四元之貨款，洵屬有據；然上訴人利商公司尚應就其遲延完成交付之行為賠償違約金四萬二千七百零六元，其復於歷審中不爭執應返還被上訴人公司為其代墊之驗車費二千二百元，另在爭點協議中業同意支付三千元吊車費用予對造，從而扣除前開三項費用後，上訴人利商公司基於協議書之法律關係，自得訴請被上訴人順天營造公司給付三十九萬九千六百九十八元（計算式：0000000－0000000－00000－0000－0000＝399698元）。
五、綜上所述，上訴人利商公司本於協議書之法律關係，訴請被上訴人順天營造公司給付貨款三十九萬九千六百九十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起即九十二年一月十日至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，自應予准許；逾此所為請求，即非正當，應予駁回。原審僅命被上訴人順天營造公司給付二十七萬四千五百七十八元之本息，而駁回其餘部分，上訴人利商公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，就上開應准許部分，自應由本院將原判決該部分予以廢棄，改判如主文第二項所示即命順天營造公司再給付十二萬五千一百二十元及遲延利息；惟利商公司之請求不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於順天營造公司就原審命其給付部分為上訴，則均為無理由，應予駁回之。末者，本件訴訟標的價額未逾一百五十萬元，不得上訴第三審，是經本院判決即告確定，上訴人利商公司於上訴審中為假執行之聲請，即無必要，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法與所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件利商公司之上訴一部有理由、一部無理由，順天營造公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十二 日~B臺灣宜蘭地方法院民事庭~B審判長法官 楊麗秋~B法 官 李毓華~B法 官 邱景芬右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十三 日~B法院書記官 吳慧芳