臺灣宜蘭地方法院民事裁定 九十二年聲字第七一號
聲 請 人 甲○○右聲請人聲請選任特別代理人事件，本院裁定如左：
主 文選任聲請人於張素梅就領回本院八十九年度存字第七六０號所提存之新臺幣壹佰貳拾貳萬元，及本院八十九年度存字第七六一號所提存之新臺幣陸拾萬元之程序，為張素梅之特別代理人。
理 由
一、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人，或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第五十一條第二項定有明文。又按此所謂法定代理人不能行代理權，不僅指法律上不能（如經法院宣告停止其權利）而言，並包括事實上之不能（如心神喪失、利害衝突等）在內。亦有最高法院五十年臺抗字第一八七號判例意旨可參。
二、本件聲請意旨略以：聲請人之母即第三人張素梅為重度智障而無訴訟能力，前曾因就其所有土地遭侵占移轉登於其兄長張文輝名下，曾聲請鈞院選任為張素梅之特別代理人，並經鈞院准許在案。又聲請人曾就前開訴訟，依鈞院八十九年度裁全字第八七０號及八十九年度裁全字第九七０號假處分裁定，分別提供擔保金新臺幣（下同）一百二十二萬元及六十萬元為提存（案號分別為八十九年度存字第七六０號及八十九年度存字第七六一號）。嗣於前開訴訟進行中，因張素梅之父聲請宣告張素梅為禁治產人，並撤回該訴訟。嗣聲請人又再向鈞院聲請選任為張素梅之特別代理人，而提起塗銷土地贈與登記之訴，亦經鈞院准許。今因張素梅向鈞院聲請返還前述擔保金，而張素梅法定代理人即其父張傳信於本事件有不利張素梅之行為，自不適合為代理人，爰請求指定聲請人於張素梅就領回鈞院八十九年度存字第七六０號所提存之一百二十二萬元，及八十九年度存字第七六一號所提存之六十萬元之程序，為張素梅之特別代理人。
三、本件聲請人所主張之事實，業提出本院八十九年度聲字第一五七號、九十一年度聲字第二九九號裁定及撤回起訴狀各一件為證，並經本院調閱本院八十九年度裁全字八七０、九七０號假處分事件及八十九年度存字第七六０號、七六一號提存事件卷宗查明屬實，應堪信為真實。又聲請人之母即第三人張素梅因塗銷土地登記贈與事件與其兄張文輝涉訟，張素梅之法定代理人張傳信同為張素梅及張文輝之父，又於張素梅首次對於張文輝起訴時以法定代理人之身分撤回訴訟，應認渠與張素梅確有利害衝突，而有不能行使代理權之情形。故本件聲請人之聲請，於法並無不合，應予准許。
四、依民事訴訟法第五十一條第二項，裁定如主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十一 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭~B法 官 張軒豪右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀(須附繕本)。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十五 日~B法院書記官 許麗汝