臺灣宜蘭地方法院民事判決 92年度訴字第202號原 告 丙○○訴訟代理人 黃憲男律師被 告 乙○○
甲○○上二人共同訴訟代理人 林正欣律師複 代理人 林映廷律師上列當事人間因債務人異議之訴事件，本院於民國94年 7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告之被繼承人柳福安於民國87年 7月16日，以原告之被繼承人游清豐於80年 3月26日向伊借款新台幣1,200萬元，並以附表所示957地號設定 1,200萬元之抵押權擔保，嗣後無力清償，又提供如附表所示958、959地號土地共同擔保上開 1,200萬元債權，屆期經催討，游清豐未予置理為由，向宜蘭地方法院民事庭對附表所示之不動產聲請拍賣抵押物，嗣經宜蘭方法院 87年度羅拍字第390號裁定准許在案。嗣附表所示之不動產由原告繼承，柳福安於90年 1月21日死亡，柳福安對於附表所示之不動產之抵押權則由被告乙○○、甲○○共同繼承，應有部分各2分之1。今被告持宜蘭地方法院87年度羅拍字第 390號裁定，以原告為債務人，向宜蘭地方法院民事執行處聲請拍賣附表所示之不動產，經宜蘭地方法院民事執行處91年度執字第1166號受理並執行在案。惟游清豐並未向柳福安借款 1,200萬元，游清豐、柳福安之間並無1,200萬元之債權債務關係存在。原告自87年9月間起對柳福安訴請塗銷附表所示不動產抵押權，嗣經臺灣高等法院94年度上更（二）字第37號判決原告塗銷系爭土地抵押權之訴敗訴確定在案。惟原告仍認是項判決有判決違法之處，主要之爭執點即為，系爭土地依土地登記謄本記載使用編定種類為「山坡地保育區農牧用地」，依修正前或修正後（89.1.4）之農業發展條例規定，均屬耕地，依區域計劃法施行細則第15條第1項第5款規定，僅可供農牧生產及其設施使用，而本件兩造被繼承人間所約定，卻將系爭土地供經營往來蘇花公路車輛旅客休息、餐飲、遊玩活動服務事業使用，顯違反上開農業發展條例及區域計劃法第15條所定分區使用計劃暨同法施行細則第15條第 5款規定，依民法第71、72條規定，應為無效。另外本件兩造之被繼承人柳福安及游清豐雖於85年9月18日於台灣宜蘭地方法院85年訴字264號事件中成立和解，游清豐並同意提供宜蘭縣○○鄉○○段 957、
958、959號土地相關證件，辦理957、958、959號3筆土地共同設定第一順位抵押權 1,200萬元給柳福安。惟游清豐於和解筆錄同意就957、958、959號3筆土地設定抵押權登記，係在柳福安起訴請求土地所有權移轉登記之訴訟標的外，則就此設定抵押登記，依當時民事訴訟法規定，並無既判力。是游清豐於台灣宜蘭地方法院85年 9月18日之和解並無既判力，亦不得倚為執行名義，論其性質，僅應抵押權約定之債權行為而己，依民法第 760條規定，約定為不動產物權設定之雙方，仍須就物權行為之移轉或設定行為為訂立書面，否則不生物權得喪效力，是主張兩造之前成立和解，但是就設定抵押權部分，並不在訴訟標的範圍內，所以被告持和解筆錄去辦理登記，即屬違法，故兩造間抵押權所擔保之債權並不存在。縱認系爭土地之抵押權存在，其約定游清豐應讓與系爭土地權利並辦理系爭土地持分 1/2所有權移轉登記給柳福安，為擔保上開約定義務之履行，於游清豐不履行上開約定時，即由柳福安就其出資所投資設備費用 1,200萬元之損害，拍賣系爭土地取償，然系爭土地屬原住民保留地，且依當時土地法規定，農地不得移轉共有，而柳福安、被告均不具原住民身分，且未指定具有原住民身分之第三人請求移轉登記，則於柳福安聲請裁定拍賣前，仍有妨礙抵押權實行之事由存在。又系爭土地上有農舍二棟，且被告於上堆置機具物品，未供農業使用，倘不將違反屋舍拆除並搬遷機具物品，原告亦受法令限制而不能移轉所有權，故於柳福安聲請拍賣抵押物後，仍有妨礙抵押權之事由存在等語。並聲明：鈞院91年度執字第1166號強制執行程序應予撤銷。
二、被告則以；兩造簽立之合夥契約並沒有違反區域計劃法，縱使有違反亦屬行政機關是否處罰的問題，並不導致兩造間之合夥契約因而無效之效果。參照兩造之被繼承人間之和解筆錄及被告的繼承人去登記時所出具之文件，可見系爭抵押權係合意所設定，並無違法。且原告前訴請塗銷系爭抵押權事件，業經鈞院87年度訴334號、88年度上字第 1161號、91上更（一）字第63號、91年度台上字第 193號、94上更二字第37號、95台上字第 276號歷審判決原告敗訴確定，故原告主張撤銷本件強制執行程序，自屬無據。又系爭抵押權設定擔保被告被繼承人所投資出資費用的返還及和解筆錄義務的履行，並無妨害或消滅請求事由之發生等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件原告主張被告之被繼承人柳福安於87年 7月16日，以原告之被繼承人游清豐於80年3月26日向伊借款1,200萬元，並以起訴狀附表所示957土地設定1,200萬元之抵押權設定擔保，嗣後因無力清償，又提供如附表所示958、959地號土地共同擔保上開 1,200萬元債權，屆期經催討，惟游清豐均置之不理為由，向宜蘭地方法院民事庭就附表所示之不動產聲請拍賣抵押物，嗣經宜蘭方法院 87年度羅拍字第390號裁定裁准在案。嗣附表所示之不動產由原告繼承，柳福安於90年 1月21日死亡，柳福安對於附表所示之不動產之抵押權則由被告乙○○、甲○○共同繼承，應有部分各2分之1。被告並以柳福安繼承人之身份，持宜蘭地方法院87年度羅拍字第 390號裁定，以原告為債務人，向宜蘭地方法院民事執行處聲請拍賣附表示之不動產，經宜蘭地方法院民事執行處91年度執字第1166號受理並執行在案，案經二次減價拍賣，仍未拍定，於92年 5月21日公告應買。而原告就系爭抵押權提起塗銷抵押權登記之訴訟，前後經87年度訴 334號、88年度上字第
116 1號、91上更一字第63號、91台上字第193號、94上更二字第37號、95台上字第 276號判決敗訴確定等情，為兩造所不爭執，並經本院調閱91年度執字第1166號執行卷宗、87年度訴字第334號歷審民事卷宗核閱無誤，自勘信為真實。
四、得心證之理由：本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，縱認為該債權確係存在則於執行名義成立前或執行名義成立後，均有妨礙債權人請求之事由發生一節，則為被告所否認，並以上開情詞置辯，故本件兩造爭執之事項為：被告對附表所示不動產之抵押權是否存在？倘被告對附表所示不動產確有抵押權存在，其擔保之債權為何？於執行名義成立前後有無消滅妨礙債權人請求之事由發生？茲分敘如下：
（一）按為訴訟標的之法律關係於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁定，最高法院30年上字第 8號判例著有明文可參。故既判力之作用，除依據民事訴訟法第400條第1項所明文規範之消極作用—禁止反覆外，尚有一積極作用，即法院應以既判事項為基礎來處理新訴，關於基準時點之權利狀態應以既判事項為基準，不得為相異之認定。換言之，當事人不得為不同之主張，亦稱為既判力之「禁止矛盾」之作用。查本件原告主張兩造之被繼承人間並無 1,200萬元之債務存在，兩造之被繼承人間所成立之合夥契約，因違反區域計畫法而無效，且兩造之被繼承人間所成立之和解契約，就設定抵押權部分，並不在訴訟標的範圍內，所以被告持和解筆錄去辦理登記，即屬違法，故兩造間抵押權所擔保之債權並不存在為由，主張本件抵押權不存在。然原告前主張之事由，均係發生於前訴既判力基準時之前所生之事由，況且亦為前訴之既判事項而成為先決問題，故本院基於應受前訴既判力之拘束，不得為相異之認定。前訴中，原告既主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，為前訴法院所不採，而認定系爭抵押權係合法成立並有效存在，原告復於本件訴訟中執相同事由主張抵押權不存在，即屬無據。
（二）又按執行名義無確定判決同一之效力者，於其執行名義成立前或後，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前提起債務人異議之訴，強制執行法第14條第1項及第2項定有明文。再按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條第1項亦有明文。被告所執聲請強制執行之本院87年度羅拍字第 390號拍賣抵押物裁定，並無與確定判決有同一之效力，則必被告之債權於該拍賣抵押物裁定成立前或後，有不成立、消滅或妨礙之事由發生，原告始得排除該執行名義之執行力。本件原告主張系爭土地屬原住民保留地，且依當時土地法規定，農地不得移轉共有，而柳福安、被告均不具原住民身分，且未指定具有原住民身分之第三人請求移轉登記，則於柳福安聲請裁定拍賣前，有妨礙抵押權實行之事由存在；又系爭土地上有農舍二棟，且被告於上堆置機具物品，未供農業使用，倘不將違法屋舍拆除並搬遷機具物品，原告亦受法令限制而不能移轉所有權，故於柳福安聲請拍賣抵押物後，仍有妨礙抵押權之事由存在云云。然查，本件系爭抵押權所擔保之債權，業經前訴訟認定係擔保被告所分配土地之移轉登記請求權及不履行契約賠償損害之債務，亦即係擔保游清豐就系爭3筆土地1/2應有部分權利將來移轉登記之債務及游清鋒簽付86年4月30日到期之1,200萬元本票票據債務而設定（參見94年度上更二字第37號判決），另依被告聲請本件強制執行係主張就上開於86年4月30日到期之1,200萬元之債務未受清償而為強制執行之聲請，則原告既主張執行名義成立前後有妨礙抵押權實行之事由發生，自應就上開抵押權所擔保之 1,200萬元之債權於執行名義成立前、後有何妨礙債權人對債務人請求之事由發生一節，負舉證之責，然析之原告所提出主張之事由，均係就系爭抵押權成立之前提要件，即兩造之被繼承人所簽立之和解契約內容有何不能移轉之情形而為爭執，姑不論就系爭抵押權業經合法成立一節，已經前訴訟確定在案，且原告所舉之事由，均非屬消滅或妨礙債權人對債務人請求 1,200萬元債權事由，而原告復未提出其他事證以實其說，則原告空言主張本件執行名義成立前、後有妨礙債權人請求事由之發生，自屬無據。
五、綜上，本件關於系爭抵押權是否存在，業據前訴判決確定，原告復執同一事由提起本件債務人異議之訴，已屬無據，且原告復未能舉證證明本件執行名義成立前後有何妨礙債權人請求之事由發生，則原告請求撤銷本件強制執行程序，為無理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 28 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 鄭貽馨正本與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 7 月 31 日
書記官 陳蒼仁