臺灣宜蘭地方法院民事判決 九十二年度訴字第二四號
原 告 宜蘭縣礁溪鄉公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳振東律師被 告 國懋營造有限公司 設宜蘭縣宜蘭市○○路○○○巷○號一樓法定代理人 乙○○訴訟代理人 曾文杞律師複 代理人 丙○○右當事人間債務人異議之訴事件，經本院於民國九十二年八月二十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文本院民國九十一年度執字第六八一六號強制執行事件所為之強制執行程序，其本金於超過新臺幣壹佰壹拾玖萬玖仟捌佰柒拾柒元，及該部分之利息之執行程序，應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：鈞院民國九十一年度執字第六八一六號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
二、陳述：
（一）被告以鈞院九十一年度聲字第三二Ｏ號民事裁定為執行名義，向鈞院民事執行處聲請就原告對訴外人宜蘭縣礁溪鄉農會之債權，在新台幣（下同）一百一十九萬九千八百八十元及自八十九年八月二十八日起至給付日止按週年利率百分之五計算之利息，暨執行費用八千五百零一元之範圍內予以扣押，由鈞院以九十一年度執字第六八一六號受理，並經鈞院民事執行處於九十一年十二月十四日以宜院雅民執辛九十一執字第六八一六號執行命令，禁止原告在該範圍內收取對訴外人宜蘭縣礁溪鄉農會之債權或為其他處分，該訴外人亦不得對原告清償在案。
（二）按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。強制執行法第十四條第一項定有明文。又所謂「以裁判為執行名義」，係指經言詞辯論之裁判而言，不僅有執行力，並有實體上確定力，其所示之請求權，為執行名義發生既判力基準時（即其成立時）確定存在之事實，若債務人嗣後得另以訴訟予以否定，即牴觸其確定力，故異議之事由，須發生於既判力基準時之後，並須為不牴觸既判力之事項。換言之，異議之原因事實，須發生於「執行名義成立後」，並須為新發生之事由，至於確定判決之既判力，係以事實審言詞辯論終結時為基準，因此債務人對於執行名義所載之請求權，於執行名義成立前或在前訴訟言詞辯論終結前，有可使其發生消滅或變更之效果之形成權，而於執行名義成立後或前訴訟言詞辯論終結後，始為行使之意思表示者，例如行使抵銷權、撤銷權或解除權，均係執行名義成立後新發生之事由，為維護債務人之利益，自應許其提起本訴（最高法院二十九年上字第一一二三號判例參照）。經查：
１、本件兩造於中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）八十九年度仲聲仁字第九十四號仲裁判斷作成後，為該「街道景觀、角落造景、公共空間美化示範工程（礁溪形象商圈）」（下稱系爭工程）之驗收及付款事宜，曾再於九十年七月十二日舉開協調會，另行達成協議，約定由原告依政府採購法及上開工程爭議事件判斷結果，辦理該工程之驗收，依實作實算原則，辦理該工程之結算，並保留工程款一百萬元，俟被告完成改善驗收時所發現之缺失，並繳納保固金後，再退還之，此有該協調會紀錄之結論欄「．．．因鑑於本工程有多處路燈、道路指示牌、歷史解說牌等工程項目呈現損害狀況，其於公平原則及維護甲方權益，雙方同意暫時保留工程款壹佰萬元，並立即支付乙方工程款新台幣四百二十五萬四千八百三十四元暨利息。」、「甲方依據工程採購法及本工程爭議判斷結果辦理本工程之驗收程序，乙方必須依照驗收結果進行改善，甲方應考量實際情況給予合理之改善期限；暫時保留之工程款壹佰萬元，俟乙方完成驗收缺失改善，並繳納保固金（結算金額之百分之一）後退還，該保留款之利息計算方式亦比照判斷書原則。」等記載足稽，並有證人即參與該次協調會之承辦人甘克維於鈞院言詞辯論時證稱：「這是在仲裁協會的判斷書下來後，由我們主任秘書主持協調會，因為當時的工地現場有很多部分有缺漏或損壞，所以我們要求被告修補，並依公共工程採購法及仲裁判斷結果辦理結算。．．．因為我們要辦理工程結案，需依政府採購法辦理驗收，所以我們才寫明依採購法及仲裁判斷結果來辦理驗收結算。」等語相符。又右開仲裁判斷中，已就被告之施作工作數量及逾期扣款等項目加以判斷，被告於該判斷作成後，如非因另與原告達成右述協議，則其根本毋需先於九十年七月十二日與原告協調工程驗收及付款事宜，再於同年八月十四日會同原告辦理工程驗收，並於驗收紀錄備註欄載明：「一、廣場及人行道面磚於上述缺失改善完成後，依現場實做數量計算。．．．三、照明地標保險開關、避雷針未裝設等事宜，請承商提出說明。四、路標系統容易脫落請承商提出有效之改善方案。五、上述所有缺失項目，必須於路燈燈罩進口次日起算三週內（21天）改善並複查完成．．．若因承商自身原因，未於期限內完成改善而使業主權益受損，承包商必須負擔逾期扣款及相關賠償責任。」之必要，而得逕向法院聲請裁定准予執行後，對原告聲請強制執行。由此俱足證明兩造於系爭工程爭議仲裁判斷後，確曾另達成右述協議。故被告否認另有協議云云，顯與既存事證不符。
２、嗣兩造依右開協調會所達成之協議，於九十年八月十四日辦理系爭工程之驗收，發現工程項目中之車站前導覽圖脫落，鄉公所前方位置圖損毀，照明地標支柱之圓形混凝土被覆、面磚未施作，照明地標Ｂ型投光燈保險開關外殼未依約施作，避雷針未裝設，Ｂ型投光燈鬆脫一處等缺失，及廣場、人行道鋪面磚等之實際施作數量，較原合約所載數量減少，故於驗收紀錄備註欄再特別載明：
「一、廣場及人行道鋪面磚於上述缺改善完成後，依現場實做數量計算。．．．三、照明地標保險開關、避雷針未裝設等事宜，請承商提出說明。四、路標系統容易鬆脫掉落，請承商提出有效之改善方案。五、上述所有缺失項目，必須於路燈燈罩進口次日起算三週內（21天）改善並複查完成，對於材料進口時程承商應盡告知責任，以利本所配合辦理缺失複查作業，若因承商自身原因，未於期限內完成改善而使業主權益受損，承包商必須負擔逾期扣款及相關賠償責任。」核與證人即與系爭工程驗收主驗人阮金豐於鈞院言詞辯論時所證稱：「是在仲裁後去驗收的，而且在驗收之前也有協議，依實際施作的數量作驗收。驗收當時我們確實都同意這樣（即驗收紀錄備註欄第一點記載），驗收結果也有經被告確認並簽名。」等語相符。故被告之法定代理人否認兩造另有依實做數量計算之合意云云，委非足信。
３、兩造於九十年七月十二日達成協議後，原告旋依該協議給付被告三百二十五萬四千八百三十四元，兩造並於同年八月十四日辦理驗收，原告於九十一年一月十日完成決算程序，於同年三月二十五日以礁鄉工字第九一ＯＯＯＯ一八五八號函檢送該工程決算明細表致被告，同時請求被告依仲裁協會判斷結果，繳納工程罰款一百萬九千九百四十二元，俾原告得憑辦支付工程尾款八十一萬零六十五元。嗣原告發現被告所領取之前開三百二十五萬四千八百三十四元中，有十九萬九千八百七十七元為工程逾期罰款，該款項自屬被告所溢領者。再依系爭合約所附之投標須知第二十三條約定，被告於工程驗收完畢，應繳納工程保固款二十萬九千九百四十九元（即以工程結算總額百分之一為保固保證金），原告於九十一年五月二十三日以礁鄉工字第Ｏ九一ＯＯＯ七ＯＯ號函，表明上開意旨，此為原告之右二函所載工程罰款金額不同之緣由。故被告據此抗辯原告所提出決算明細表之真實性，殊非有理。
４、兩造就工程款爭議進行仲裁時，該工程尚未辦理驗收結算，此觀原告承辦人甘維於九十年五月二十一日第四次仲裁詢問會時陳稱：八十八年九月十日所舉辦之溫泉節慶祝大會非竣工典禮等語即明。嗣經該仲裁庭審理後，認系爭工程依約之完工日期為八十八年七月二十七日，合理之完工日期為同年九月十一日，經核算其逾期日數為四十四日，依合約第二十條約定，每逾期一日須扣除工程總價二千二百二十五萬元千分之一計算之違約金，則每逾期一日應處罰款二萬二千二百五十元，合計應處罰款九十七萬九千元，足見系爭仲裁判斷作成時，該工程尚未辦理工程決算，仲裁庭就逾期罰款之計算，係以合約約定及兩造所提工程進度資料為依據，而不得遽認被告所實際施作之工程數量無減少情形。故被告抗辯稱：工程逾期罰款既已依工程結算總價計罰，並於被告應得之工程款中扣除，足證工程結算數量已經兩造於仲裁程序中互為攻防，屬執行名義成立前即已存在，並經仲裁庭判斷之事項，原告自不得執以提起異議之訴云云，即非可採。
５、被告空言以原告提出之峻工圖及相關資料係由系爭工程設計公司提出，認該公司與原告利害相關，其所繪製圖面及相關資料偏頗原告及該設計公司云云，並不可採。又本件被告持以執行之系爭仲裁判斷書固載有原告應給付四百二十五萬四千八百三十四元及其遲延利息，但因兩造於該仲裁判斷作成後之九十二年七月十二日另行達成協議，即由原告依政府採購法及上開工程爭議事件判斷結果辦理該工程之驗收（即經驗收合格後，依實做實算原則，辦理決算），被告依驗收結果進行改善，原告則考量實際情形給予合理之改善期限，暫時保留工程款一百萬元，俟被告完成驗收發現之缺失改善，並繳納保固金後退還，已如前述。但事實上，該工程之溫泉路及中山路口廣場舖面磚部分，於完工未久即發生損害，出現凹陷情形。迭經原告多次函催被告修復，未果，迄右開驗收及保固期間仍未獲有效改善，尚有九十五平方公尺路段不堪使用。其間，監造單位於被告申報驗收後製作竣工圖時，因尚未發生舖面磚凹陷情形，故其竣工圖上所載該廣場舖磚部分數量三七八二平方公尺。嗣原告於九十一年一月十日完成決算時，因被告迄未依約修繕右開缺失，而將該不堪使用路段之數量九十五平方公尺，逕於決算表中扣除之。復因被告否認兩造於仲裁判斷後另有協議，且不承認原告之決算表所載數量，致原告未將竣工圖與決算表中就舖面磚數量短少九十五平方公尺（其計算式為3782㎡-3687㎡=95㎡）之情形，另函通知被告，此為竣工圖與決算表數量不符之緣由，有原告致被告之函件及驗收紀錄備註欄一之記載可稽。至於路燈部分，原告曾於八十八年間，發現被告在忠孝路與玉石路段之路段，僅利用舊有基礎施作，乃以八十八年七月十四日八八礁鄉建字第九二八一號函通知被告，請其按合約設計更換燈具及燈桿，但線路可以保留，俟完工後結算予以扣除，以節省公帑等語，被告當時並無異議，有該函足憑。是原告所委託監造單位製作之竣工圖所載燈桿數量並無違誤。故被告抗辯稱：伊依約施作六十九具燈桿及基礎，竣工圖率指其中二十六處利用舊有基礎，已然無據云云，亦非可採。
６、本件工程原合約金額為二千二百二十五萬元，經原告依右開協議之實做實算原則辦理驗收，被告實際施作數量較原合約數量減少之部分，經決算後計應扣減一百二十五萬五千一百零二元，故右開工程之決算金額為二千零九十九萬四千八百九十九元。原告已給付被告之工程款金額為二千零十八萬四千八百三十四元（即第一期款三百六十八萬元、第二期款一千四百十四萬元及依右述九十年七月十二日協議給付之第三期款二百三十六萬四千八百三十四元），故尚應給付而未付之金額為八十一萬零六十五元。依右引仲裁判斷書，被告之實際施作材質差異應扣款為八萬六千一百六十六元。又被告逾期四十四日，依原合約第二十條約定，應按日以工程總價千分之一計罰違約金，右引仲裁判斷書係依原合約總價計算其金額為九十七萬九千元，經原告依實際決算金額計算，調整為九十二萬三千七百七十六元。二者合計，應扣款為一百萬九千九百四十二元。
７、依右述之說明，原告應給付被告之工程款為八十一萬零六十五元，但被告應給付原告之材質差異應扣款及逾期違約罰款為一百萬九千九百四十二元，原告自得主張以對於被告之該一百萬九千九百四十二元債權，與原告應給付被告之該工程款八十一萬零六十五元債務抵銷之。經抵銷後，被告對原告之債權已全部消滅，而不得再事請求，反而尚應給付原告十九萬九千八百七十七元。
８、綜上，本件被告所持之執行名義成立後，因兩造另達成右開協議，經依實做實算原則決算結果，而有消滅債權人請求之事由發生，被告自不得再執該仲裁判斷書聲請裁定執行。依右規定及判例意旨，原告自得提起債務人異議之訴，請求判決如訴之聲明。
三、證據：提出臺灣宜蘭地方法院九十一年十二月十四日宜院雅民執辛九十一執字第
六八一六號執行命令、原告九十年七月二十三日九０礁鄉工字第八三三七號函及所附協調會紀錄、驗收紀錄及決算明細表、原告九十一年三月二十五日礁鄉工字第九一００００一八五八號函、竣工圖、台灣省各機關營繕工程投標須知及附件、仲裁協會八十九年仲聲仁字第九十四號仲裁事件第四次詢問會紀錄、原告九十年二月十五日九０礁鄉工字第一九五七號函、八十八年七月十四日八八礁鄉建字第九二八一號函各一件，並聲請訊問證人阮金豐、甘克維。
乙、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）被告承包原告之「街道景觀、角落造景、公共空間美化示範工程（礁溪形象商圈）」，前因工程爭議，被告聲請提付仲裁，經仲裁協會以八十九年度仲聲字第九十四號仲裁判斷，判命原告應給付被告四百二十五萬四千八百三十四元。嗣被告以仲裁協會八十九年度仲聲仁字第九十四號仲裁判斷書，向鈞院聲請准予強制執行，經鈞院九十一年度聲字第三二０號裁定准許，被告即依該裁定併同仲裁判斷書聲請鈞院為強制執行。
（二）雖原告以兩造於仲裁判斷作成後，另行達成協議；該形象商圈工程經決算後，應扣減一百二十五萬元五千一百零二元；依仲裁判斷，被告尚應給付原告材質差異扣款及逾期扣款一百萬九千九百四十二元，得為抵銷等，主張有消滅被告請求之事由發生，依強制執行法第十四條之規定訴請撤銷強制執行程序云云。惟查：
１、兩造固於仲裁判斷後，開會協商付款事宜，惟被告於仲裁判斷後，本不需進場修補，被告係因考量兩造間之和諧關係，方另與原告協商進場修補。而依該協調會所為「暫時保留之工程款壹佰萬元，俟乙方（即被告）完成驗收缺失改善，並繳納保固金後退還」之結論，被告之請求尚非消滅，此觀該協調會為「付款事宜協調會」及結論：「暫時保留工程款壹佰萬元，俟‧‧‧退還」，指係為付款之目的而召開協調會，且一百萬元為暫時保留，應為退還等語即明。茲被告已完成缺失改善，保固期限亦已屆滿，即無妨礙被告請求之事由存在，原告自應給付該保留款一百萬元及原告於九十一年五月二十三日自他工程扣抵之工程罰款十九萬九千八百八十元，非得異議。
２、依仲裁判斷結果，原告應給付被告四百二十五萬四千八百三十四元，並無經決算後應扣減一百二十五萬五千一百零二元之判斷。按「仲裁人之判斷於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力。」仲裁法第三十七條第一項定有明文。又民事訴訟法第四００條第一項規定「訴訟標的於確定之終局判決經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴。」則仲裁判斷與確定判決有同一效力，即有既判力。故行政法院判字第三三六號判例謂：「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。」查形象商圈工程係以實作數量結算，如有實際施作數量較合約數量減少情事，原告於仲裁程序中，即得提出，惟原告並未提出，經仲裁判斷後，原告自不得再事爭執。
３、再者，依強制執行法第十四條第一項規定，債務人得提起異議之訴者，以於「執行名義成立後」，發生消滅或妨礙債權人請求之事由為限，債務人不得以執行名義成立前之事由提起債務人異議之訴，本件原告所指扣減一百二十五萬五千一百零二元之事係屬執行名義成立前之事由，縱然屬實，原告亦不得提起債務人異議之訴。此徵諸左列可知：
（１）本件工程係依實做數量結算，故如有減少施作數量情事，被告之工程款債權即不存在。則本件工程縱有施作數量減少情形，被告之工程款債權自始即不存在。且此項工程款債權不存在之情事於仲裁判斷成立前即已發生並存在，即在基準點以前即已存在，原告並未主張，即因既判力而生失權效（或稱遮斷效）而不得再另以訴主張。
（２）按本件系爭礁溪形象商圈工程係依實做數量結算，此觀工程合約第三條合約總價規定：「工程結算總價按照竣工實做數量計算。」即明。且工程合約原訂工程總價為二千二百二十五萬元，故如工程結算總價與工程合約原訂工程總價二千二百二十五萬元相等者，工程竣工數量即與工程合約數量一致，並無減少施作數量之情形。又逾期扣款應以實際結算金額計算，此觀本件工程投標須知及附件第二十二項載：「工程結算金額百分之一以上之保固保證金。」及原告所製工程支出明細表項次５載：「逾期扣款‧‧‧以實際決算金額調整」即明。查仲裁判斷之逾期罰款係以工程合約所訂工程總價二千二百二十五萬元計罰（詳仲裁判斷書第四十二頁），足徵工程結算總價與工程合約原訂工程總價一致，即足證明本件工程竣工數量與工程合約原訂工程數量一致，並無減少施作數量之情形。既工程之逾期罰款已依工程結算總價計罰，並於被告應付工程款中扣除，足證工程結算數量已經兩造於仲裁程序中互為攻防，屬執行名義成立前即已存在，並經仲裁庭判斷之事項，已生原告失權效果，原告自不得執此事由提起異議之訴。
（３）再者，本件被告於聲請仲裁時係請求原告給付未付之工程款四百四十三萬元及履約保證金八十九萬元，合計五百三十二萬元。而本件工程總價二千二百二十五萬元，原告第一期款已付三百六十八萬元，第二期款已付一千四百十四萬元，依此計算，原告未付工程款金額亦為四百四十三萬元（2,225萬元-368萬元-1,414萬元=443萬元），與被告於仲裁程序所請求金額相同。被告於仲裁程序中請求給付工程款四百四十三萬元，仲裁庭亦本於五百三十二萬元之請求金額額（443萬元+89萬元=532萬元）而為判斷，認應扣減材質差異及逾期扣款一百零六萬五千一百六十六元，判命原告應給付被告四百二十五萬四千八百三十四元（5,320,000-1,065,166 =4,254,834），足徵被告於仲裁程序中係以工程合約內全部工程數量均已完成而為請求，仲裁庭亦以工程合約內全部工程數量均已完成而為判斷，洵足證明系爭工程並無施作數量減少情事。且既工程數量有無減少，已經兩造於仲裁程序中互為攻防，即屬執行名義成立前即已存在，並經仲裁庭為判斷之事項，已生失權效果，原告自不得執此事由，提起債務人異議之訴。
（４）被告所提之工程請款單及工程估驗單，係原告於仲裁程序中提出，足徵原告於仲裁程序中已就工程施作數量提出攻防，仲裁庭所為判斷亦就工程施作數量為之，工程施作數量洵屬執行名義成立前即已存在，並經仲裁庭為判斷事項，已生原告失權之效果，原告自不得執此事由，提起債務人異議之訴。本件工程係依實做數量計價給付工程款，如有施作數量少於工程原訂數量之減作情事，原告自會於仲裁程序中，提出主張，惟原告於仲裁程序從未主張施作數量減少情事，原告洵已生失權效果，不得再於另訴主張施作數量較合約數量減少情事。
（三）原告無非以材質差異扣款、逾期罰款等計一百零六萬五千一百六十六元及施作數量減少一百二十五萬五千一百零一元，主張抵銷。惟查：
１、材質差異扣款及逾期罰款部分：材質差異扣款及逾期罰款，原告於仲裁程序中即已主張，並經仲裁判斷予以扣減，顯非屬執行名義成立後之事由，原告執以主張提出異議之訴，自無理由。況材質差異扣款及逾期罰款已於仲裁程序中扣除，原告並未給付被告，原告對被告並未取得任何債權，被告自不因而負有債務，原告主張抵銷，與民法第三百三十四條規定：「二人互負債務」之要件不符，原告所為抵銷之主張，洵屬無據。
２、施作數量減少部分：本件並無施作數量減少情事，原告主張扣減，已然無據。既原告無得扣減，被告對原告即未有負債，不具抵銷適狀，原告自無得主張抵銷。況施作數量有無減少，係屬執行名義成立前之事由，原告據以提起異議之訴，顯無理由。尤其，本件工程係依實做數量結算，如有施作數量減少之情事，係被告之工程款自始不存在，根本無扣減之問題，依約原告並無扣減之權利，原告主張扣減，洵屬無據。
（四）本件兩造並無再依實做數量結算工程款之合意。查系爭工程係約定依實做數量計價給付，故九十年八月十四日驗收記錄所載「依現場實做數量計算」，係「呼應原契約的內容」，並非兩造有重新再依實做數量計價給付之合意，否則兩造即應於協調會中約定另依實做數量計價給付（而非保留款項），斷然不致於仲裁判斷後約定暫時保留一百萬元，待被告完成修復後即給付被告，而未約定另依實做數量計價給付。原告主張兩造有重新再依實做數量計價給付云云，自無足採。
（五）至證人阮金豐、甘克維所述均屬不實。證人阮金豐稱：「在驗收之前也有協議，依實際施作的數量作驗收。」然依兩造間驗收及付款事宜協調會紀錄，並未有依實作數量驗收之記載，足徵阮金豐所述不實。證人甘克維稱：「我們並不是依仲裁判斷的金額為給付，只是依據仲裁判斷結果為清點結算。」惟查：１依兩造間驗收及付款事宜協調會紀錄五結論所示：「１、依據中華民國仲裁協會八十九年度仲聲仁字第九十四號判斷書主文裁定礁溪鄉公所（以下簡稱甲方）應給付國懋營造公司（以下簡稱乙方）新台幣肆佰貳拾伍萬肆仟捌佰參拾肆元暨自八十九年八月二十八日起至給付日按年利率百分之五計算之利息，‧‧‧雙方同意甲方暫時保留工程款壹佰萬元，並立即支付乙方工程款新台幣參佰貳拾伍萬肆仟捌佰參拾肆元暨利息。」原告顯依仲裁判斷結果為給付，至為灼然。證人甘克維稱「非依仲裁判斷金額給付」云云，洵屬不實。且前揭協調會紀錄，並未有任何「依實作數量結算」之記載，協調會僅為「先給付三百二十五萬四千八百三十四元，保留一百萬元，該一百萬元待缺失改善後給付」之約定，此觀協調會紀錄五結論所示：「２、甲方依據工程採購法及本工程爭議事件判斷結果辦理本工程之驗收程序‧‧‧俟乙方完成驗收缺失改善，並繳納保固金後退還，該保留款之利息計算方式亦比照判斷書原則。」綦明。仲裁判斷亦無另為清點結算之問題，此觀仲裁判斷書無一提及清點結算之事項即明。證人甘克維稱：「依仲裁判斷結果為清點結算」云云，洵非屬實。況證人均為原告職員，其所為供述復顯均偏頗原告，非足採信。
（六）依兩造間協調會紀錄五結論載：「２、暫時保留之工程款壹佰萬元‧‧‧該保留款之利息計算方式亦比照判斷書原則。」約明一百萬元為暫時保留之款項，該保留款並應按仲裁判斷之計息方式計付利息，足見兩造雙方保留一百萬元後付，待被告完成驗收改善時，原告即應給付被告，自非另有依實做數量結算工程款之合意。查本件兩造於仲裁判斷後開會協商付款事宜，該付款協調會所為暫保留壹佰萬元之結論，係鑑於部份工程項目有所損壞，約由被告進行改善，待改善後再為付款，此觀該協調會記錄載：「因鑑於本工程有多處路燈、道路指示牌、歷史解說牌等工程項目損壞狀況‧‧‧雙方同意甲方暫時保留工程款壹佰萬元」及「暫時保留之工程款壹佰萬元，俟乙方完成驗收缺失改善‧‧‧退還」至明。該壹佰萬元保留款係留待缺失改善完成後給付，非為再次依實做數量結算而保留。原告指協調會約定依實做數量結算，故保留壹佰萬元云云，洵無可採。
（七）再者，被告施作系爭工程並無實際施作數量較合約數量減少情事。查兩造間工程合約所定合約總價為二千二百二十五萬元，並依實做數量結算；原告亦肯認逾期扣款應以實際決算金額計算，兩造間仲裁判斷所計逾期罰款亦係以二千二百二十五萬元為基準計罰。又被告於仲裁程序係以工程合約內全部工程數量均已完成而請求給付工程款四百四十三萬元，仲裁時亦以工程合約內全部工程數量均已完成而為判斷。此均足見本件並未有施作數量減少之情事，否則原告於仲裁判斷時即會提出，茲以減少仲裁判斷之給付金額，原告既未提出，足徵本件確無施作數量減少之情事。至原告以營繕工程決算明細表主張施作數量減少云云，惟該營繕工程決算明細表為原告片面所製，未經被告簽認，洵無根據，要無足採。
（八）又原告所提工程竣工圖，依原告所述為本件工程之設計監造公司所製，該公司與原告關係密切，且該公司因本件工程設計錯誤致原告遭仲裁協會判令應給付被告四百餘萬元，有仲裁判斷書足稽，該設計監造公司已涉債務不履行之責任，故原告與該設計監造公司間存有賠償之權義關係，則就本件系爭工程及本件訴訟所涉給付，該設計監造公司與原告顯然利害相關，其所繪製圖面及相關資料偏頗原告及該公司本身，自無可採。況依該公司所繪圖面資料，被告施作六十九具燈桿，自亦施作六十九處燈桿基礎，圖面資料率指其中二十六處係利用舊有基礎，已然無據；且依該圖面資料所示，廣場鋪面磚結算數量為三千七百八十二平方公尺，惟依原告所製決算明細表所示，廣場鋪面磚數量則為三千六百八十七平方公尺，兩者不符，顯屬不實，均無足採。況被告施作系爭工程，截至八十八年七月二十一日已估驗領取一千九百八十萬四千零九十三元，其中廣場鋪面地磚估驗數量已達三千八百平方公尺，亦即，至八十八年七月二十一日止，被告施作廣場鋪面地磚已達三千八百平方公尺，原告於今反指廣場鋪面地磚僅施作三千七百八十二平方公尺或三千六百八十七平方公尺云云，低於八十八年七月廿一日已估驗數量，自非可取。其他如廣場鋪面之級配夯實，人行道鋪面之綠帶混凝土邊緣石與玉龍草綠化帶及路燈桿基礎等，被告於八十八年七月二十一日均已全數依工程合約數量完成並估驗完畢，原告竟指實際施作數量較合約數量減少，有減少施作數量情形云云，亦非可採。
（九）被告聲請強制執行之金額，除依協議由被告保留之一百萬元外，尚有一十九萬九千八百七十七元，此項金額乃原告主張被告應另行繳納之工程罰款，並以原告九十一年五月二十三日礁鄉工字第０九一０００七００六號函催被告繳納，因被告未繳，原告主張逕由其以兩造另一「玉田社區活動中心興建工程」工程尾款中扣除，然原告請求被告給付工程罰款本無理由，是以此部分金額顯屬原告未依仲裁結果而為給付，故被告一併聲請將此部分列入執行金額。
三、證據：提出系爭工程合約、仲裁協會八十九年仲聲仁字第九十四號仲裁判斷書、
工程請款單及估驗單、仲裁協會第三次詢問會記錄節本、九十年五月四日
（九十）仲業字第九００九四六號函及所附原告九十年四月二十七日聲明書、原告九十一年五月二十三日礁鄉工字第０九一０００七００六號函各一件。
丙、本院依職權調閱本院九十一年度執字第六八一六號強制執行事件卷宗。理 由
一、原告起訴主張被告以本院九十一年度聲字第三二Ｏ號民事裁定為執行名義，向本院民事執行處聲請就原告對訴外人宜蘭縣礁溪鄉農會之債權，在一百一十九萬九千八百八十元及自八十九年八月二十八日起至給付日止按週年利率百分之五計算之利息，暨執行費用八千五百零一元之範圍內予以扣押，由本院以九十一年度執字第六八一六號受理，並經本院民事執行處於九十一年十二月十四日以宜院雅民執辛九十一執字第六八一六號執行命令，禁止原告在該範圍內收取對訴外人宜蘭縣礁溪鄉農會之債權或為其他處分，該訴外人亦不得對原告清償在案。然九十一年度聲字第三二０號裁定准予強制執行之仲裁協會九十年六月二十六日八十九年度仲聲仁字第九十四號仲裁判斷書所載之債權，已因仲裁判斷後有消滅債權之事由而不存在。因於該仲裁判斷作成後，兩造曾再於九十年七月十二日舉行協調會，協商系爭工程款之驗收及付款事宜，並另行達成協議，約定由原告依政府採購法及仲裁判斷結果，辦理該工程之驗收，依實作實算原則，辦理該工程之結算，並保留工程款一百萬元，俟被告完成改善驗收時所發現之缺失，並繳納保固金後，再退還之。然嗣結算結果，系爭工程之決算金額應為二千零一十八萬四千八百三十四元，應給付被告之金額為八十一萬零六十五元，經扣除系爭仲裁判斷結果認定應扣除之材質差異及逾期四十四日之逾期扣款後，被告已無餘額可向原告請求，反而應給付原告一十九萬九千八百七十七元。故被告已不得依系爭仲裁判斷書聲請強制執行，爰依強制執行法第十四條第一項之規定，提起債務人異議之訴，請求撤銷本院九十一年度執字第六八一六號強制執行事件所為強制執行程序。
被告則以兩造間就系爭工程所有之爭議，業經仲裁協會以八十九年度仲聲仁字第九十四號仲裁判斷在案，仲裁後兩造於九十年七月十二日舉行之協調會所為協議，僅係依仲裁判斷結果就付款方式為協商，原告保留其中一百萬元待驗收後再給付被告，並非另行有再按實做實算方式計算工程款之協議。而依結算結果，被告所施作之數量亦無少於系爭工程之合約數量之情形，故原告之主張並無理由。又原告主張依其結算結果，被告尚應給付其一十九萬九千八百七十七元之工程罰款，並自被告其他工程可向原告請領之工程款中扣除，故被告除原依協議保留之一百萬元工程款外，尚有一十九萬九千八百七十七元未給付原告，故被告依仲裁判斷書聲請就一百一十九萬九千八百七十七元對原告為強制執行，原告起訴請求撤銷強制執行程序，殊無理由等語，資為抗辯。
二、本件原告主張兩造前因系爭工程合約之爭議而提請仲裁，經仲裁協會以八十九年度仲聲仁字第九十四號仲裁判斷後，兩造於九十年七月十二日再舉行協調會協調驗收及付款事宜，協議結果由原告給付被告三百二十五萬四千八百三十四元，保留一百萬元待驗收後方為給付，及嗣被告持系爭仲裁判斷書聲請本院以九十一年度聲字第三二Ｏ號民事裁定准予強制執行，並由本院以九十一年度執字第六八一六號強制執行事件受理在案等倩，為兩造所不爭執，並有原告提出之本院九十一年十二月十四日宜院雅民執辛九十一執字第六八一六號執行命令、原告九十年七月二十三日九０礁鄉工字第八三三七號函及所附協調會紀錄及被告提出之系爭工程合約及仲裁協會八十九年仲聲仁字第九十四號仲裁判斷書各一件為證，並經本院調閱本院九十一年度執第六八一六號強制執行事件卷宗查明屬實。原告上開主張，自應認為真實。
三、按仲裁人之判斷於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力。仲裁法第三十七條第一項定有明文。又按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。強制執行法第十四條第一項定有明文。本件兩造就系爭工程之爭議，前既經仲裁協會以該會八十九年仲聲仁字第九十四號為仲裁判斷，而與確定判決有同一效力，則本件首應認定之爭點，為兩造於仲裁判斷後，是否有消滅或妨礙被告請求之事由發生。對此原告主張兩造於仲裁協會作成仲裁判斷後，於九十年七月十二日另行達成協議，約定由原告依政府採購法及上開工程爭議事件判斷結果，辦理該工程之驗收等情，固為被告所自認；然原告主張該次協議另約定再依實作實算原則辦理結算一節，則為被告所否認，並抗辯稱該次協調會僅係就系爭工程款之給付方式為協調，並未再為實作實算結算之約定，因原系爭工程契約已約定按實做實算方式計價，故九十年八月十四日驗收紀錄備註欄第一項「廣場及人行道鋪面磚於上述缺失改善完成後，依現場實做數量計算」之記載，只是呼應原契約之約定等語。經查：
（一）原告前項主張，固提出協調會紀錄及驗收紀錄各一件為證，並舉證人甘克維（協調會及驗收時均擔任記錄）、阮金豐（驗收時主驗人員）為證。證人甘克維到庭證稱：「（提示協調會紀錄）這是在仲裁協會的判斷書下來後，由我們主任秘書主持協調會，因為當時的工地現場有很多部分有缺漏或損壞，所以我們要求被告修補，並依公共工程採購法及仲裁判斷結果辦理結算。」、「原告訴訟代理人問：協調會紀錄第二點何意？）因為我們要辦理工程結案，需依政府採購法辦理驗收，所以我們才寫明依採購法及仲裁判斷結果來辦理驗收結算。」、「我們並不是依仲裁判斷的金額為給付，只是依據仲裁判斷結果為清點結算。」等語。證人阮金豐則證稱：「（兩造）在驗收之前也有協議，依實際施作之數作驗收。」、「（法官問：驗收紀錄備註欄第一點所載，是否經原告法定代理人同意？）驗收當時我們確實都同意這樣，驗收結果也有經被告確認並簽名。」等語。然觀諸兩造間九十年七月十二日驗收及付款事宜協調會紀錄結論項下所載：「１、依據中華民國仲裁協會八十九年度仲聲仁字第九十四號判斷書主文裁定礁溪鄉公所（以下簡稱甲方）應給付國懋營造公司（以下簡稱乙方）新台幣肆佰貳拾伍萬肆仟捌佰參拾肆元暨自八十九年八月二十八日起至給付日按年利率百分之五計算之利息，因鑑於本工程有多處路燈、道路指示牌、歷史解說牌等工程項目呈損壞狀況，基於公平原則及維護甲方權益，雙方同意甲方暫時保留工程款壹佰萬元，並立即支付乙方工程款新台幣參佰貳拾伍萬肆仟捌佰參拾肆元暨利息。」、「２、甲方依據工程採購法及本工程爭議事件判斷結果辦理本工程之驗收程序，甲方應考量實際情況給予合理之改善期限；暫時保留之工程款壹佰萬元，俟乙方完成驗收缺失改善，並繳納保固金（結算金額百分之一）後退還，該保留款之利息計算方式亦比照判斷書原則。」、「３、保固期限之起算日期，為仲裁協會所裁定之完工日次日，即八十八年九月十一日起算。」、「仲裁協會裁定甲方負擔五分之四之仲裁費，計近台幣壹拾壹萬壹仟玖佰陸拾伍元，請乙方檢具付款收據向甲方申請給付。」，並無任何兩造應再依實做數量結算計付工程款之記載，所給付之工程款金額及遲延利息，亦約定依仲裁判斷結果保留一百萬元後即給付餘額三百二十五萬四千八百三十四元及其利息予被告，對於該保留之一百萬元亦僅約定俟被告完成驗收缺失改善，並繳納保固金即予退還，顯見兩造當時對仲裁判斷結果認定原告應給付被告之金額並無爭議，對於保留之款項亦無另行依結算結果計算並得扣除款項之約定。況於仲裁判斷後，被告原即得依仲裁判斷結果聲請法院裁定強制執行，然系爭工程現場有多處設施損壞須維修乙節，為原告所是認，若商由原施作系爭工程之被告進場修復，當可節省原告另覓廠商之勞費，亦可使被告先取得除保留款以外之工程款，以弭爭議。故被告抗辯係因慮及兩造和諧而就款項之給付方式為該次協調，並非另有實作實算之約定等語，應可採信。
（二）再者，原告主張依九十年八月十四日驗收紀錄備註欄第一點：「一、廣場及人行道面磚於上述缺失改善完成後，依現場實做數量計算。」之記載及前述證人之證詞，據以證明兩造間於仲裁判斷作成後另有按實做實算計價之約定。然依兩造間之系爭工程合約第三點即已約定合約工程總價二千二百二十五萬元，工程結算總價按照竣工實做實數量計算之，則被告抗辯驗收當時認為加上此一記載係為呼應原合約之約定，尚非無據；況兩造於九十年七月十二日為前述付款協議時，並未就該一百萬元之保留款，若經原告估驗結果認為有與實作數量有短少時，保留扣除之權利，已如前述。衡諸兩造就系爭工程之爭執，業已提請仲裁，於仲裁判斷後復經兩造依仲裁判斷結果就付款事項再為前述協議等情觀之，兩造間就系爭工程之爭執應已確定而予簡化為僅餘保留款一百萬元之給付條件是否成就或期限是否屆至，不致再就最易生爭議，且項目最為繁雜之現場實做數量部分再做重新估算之約定。原告所舉證人均為受雇於原告之職員，所為證詞本易有偏頗之虞，渠等證詞復有前揭不合常理之情事，故應認被告此項抗辯，堪可採信。而此外原告並未另行提出證據證明兩造間確於仲裁判斷後再有依現場實做數量計算工程款之約定，原告據此提起債務人異議之訴，即非有理由。
四、原告另以系爭工程原合約金額為二千二百二十五萬元，經其於九十一年一月十日依實做實算原則完成系爭工程決算程序結果，被告實際施作數量較原合約數量減少之部分，經決算後計應扣減一百二十五萬五千一百零二元，故系爭工程之決算金額為二千零九十九萬四千八百九十九元。原告已給付被告之工程款金額為二千零十八萬四千八百三十四元（即第一期款三百六十八萬元、第二期款一千四百十四萬元及依右述九十年七月十二日協議給付之第三期款二百三十六萬四千八百三十四元），故尚應給付而未付之金額為八十一萬零六十五元。而依仲裁判斷結果，被告之實際施作材質差異應扣款為八萬六千一百六十六元。又被告逾期四十四日，依原合約第二十條約定，應按日以工程總價千分之一計罰違約金，仲裁判斷結果係依原合約總價計算其金額為九十七萬九千元，經原告依實際決算金額計算，調整為九十二萬三千七百七十六元。二者合計，應扣款為一百萬九千九百四十二元。故經原告抵銷後，被告對原告之債權已全部消滅，而不得再事請求，反而尚應給付原告十九萬九千八百七十七元。而此為原告對於執行名義所載之請求權，於執行名義成立前，所可對被告主張抵銷之債權，而於執行名義成立後，始為行使抵銷之意思表示，故主張仍得提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭強制執行程序等語。並提出決算明細表、原告九十一年三月二十五日礁鄉工字第九一００００一八五八號函、竣工圖等為證。惟按，仲裁人之判斷於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力。仲裁法第三十七條第一項定有明文，已如前述。又按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，於新訴訟中為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決之裁判（最高法院三十年上字第八號判例及同院五十六年度台上字第四一四號判決意旨參照）。查本件仲裁協會八十九年仲聲仁字第九十四號仲裁判斷書，其理由欄實體部分記載「甲、本件兩造實體部份，經核實後其主要爭議為下列三項：路燈之燈具；電纜規格；及工期逾期扣款等。」（仲裁判斷書第三四頁），並於認定兩造關於路燈燈具項目之差價及電纜線項目之差價後，載明：「雙方其餘之工程項目爭議，經本仲裁庭審議後，認均屬施工瑕疵，應依系爭工程合約第十九條『保固』條款處理，與以上判斷之結果並無影響，毋庸逐一編列。」等語（仲裁判斷書第四十至四一頁），顯見該仲裁結果，係就系爭工程全部為審議，並非限於前開三項主要爭議；況被告於聲請仲裁時，係請求原告給付未付之工程款四百四十三萬元及履約保證金八十九萬元，合計五百三十二萬元。而本件工程合約總價二千二百二十五萬元，原告第一期款已付三百六十八萬元，第二期款已付一千四百十四萬元，餘四百四十三萬元工程款正為兩造合意聲請就系爭工程為仲裁時之未付工程款金額，顯然兩造於仲裁當時係以系爭工程之合約總工程款為據，並以系爭工程之全部內容，請求仲裁機關仲裁聲請人即本件被告請求原告給付所餘工程款是否有理由。原告若認有其他爭議，或依實做實算結果，可能有與合約總價有不符之情形，則縱因兩造於仲裁時對於是否業經竣工仍有爭議至無法詳為估驗，然亦應於仲裁程序中提出此項爭議，並請求仲裁機關予以審酌，若有初估之必要亦得於仲裁時要求被告配合估驗或提出相關資料以供仲裁機關參考，此方符兩造同意由仲裁機關就系爭工程之爭議為仲裁之本意。是以本件兩造就系爭工程之爭議，既業經仲裁，則揆諸前揭說明，自應受仲裁判斷結果之拘束，原告自不得另以工程總價經實際估算施作價額認有減少情形，依其自行估算之價額再計算總工程款並調整逾期扣款，而主張應自工程總價中扣除。另原告所主張之施作材質差異扣款及施工逾期罰款，業經仲裁判斷認定被告之實際施作材質差異應扣款為八萬六千一百六十六元，及施工逾期四十四日，依原合約第二十條約定，按日以工程總價千分之一計罰違約金，計依合約總價計算其應扣違約金金額為九十七萬九千元，均已於被告請求原告給付之金額中扣除。故原告主張其以前開扣款項目，得與原告之債權抵銷使原告之債權消滅，而請求撤銷系爭執行程序等語，即屬無據。
五、綜右所論，兩造系爭工程爭議經仲裁協會以該會八十九年仲聲仁字第九十四號仲裁判斷書為仲裁後，既無原告所指兩造有另行協議再依實做實算方式計算工程款之情形，亦復無原告於仲裁判斷前所得主張抵銷之款項，而於仲裁判斷後得予主張抵銷之情事，則原告據該仲裁判斷書為執行名義，聲請本院裁定准予強制執行並實施執行程序，於法即無不符。惟被告所請求執行之本金部分為一百一十九萬九千八百八十元，然原告尚未依仲裁判斷結果給付被告之金額為除原依協議保留之一百萬元外，尚有原告主張應扣款之一十九萬九千八百七十七元，而該款項經原告由被告承包原告另一「玉田社區活動中心興建工程」之工程尾款扣抵等情，有被告提出為原告所不爭執之原告九十一年五月二十三日礁鄉工字第０九一０００七００六號函可稽，則被告主張遭扣除之金額亦屬未依仲裁判斷結果獲清償之金額，應為一百一十九萬九千八百七十七元。故被告據此聲請強制執行，於本金逾一百一十九萬九千八百七十七元範圍及其利息部分，依法無據，原告請求撤銷該部分強制執行程序，為有理由，應予准許；至本金未逾一百一十九萬九千八百七十七元部分，原告之請求即無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌認與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 九 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭~B法 官 張軒豪右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 九 日~B法院書記官 廖穎穗