臺灣宜蘭地方法院民事判決 九十二年度訴字第三二四號
原 告 戊○○訴訟代理人 蕭伍榮律師被 告 乙○○訴訟代理人 林健智律師右當事人間請求債務人異議之訴事件，經本院於九十三年四月二十三日辯論終結，判決如左：
主 文被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段隘界小段九十之一地號，以和解移轉抵押權為原因，於七十四年七月十九日登記（收件字號：七十四年七月十三日第００六二三六號），權利價值：債權額新台幣（下同）六十萬元，存續期間自七十二年三月十一日至七十二年九月十日，設定權利範圍全部之抵押權登記予以塗銷。
本院九十二年度執字第五四六五號強制執行程序應予以撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：坐落宜蘭縣○○鄉○○段隘界小段九十之一地號土地（以下簡稱系爭土地）原為原告之父黃旺叢所有，嗣由原告繼承而取得所有權，系爭土地上以和解移轉為原因，於七十四年七月十九日登記（收件字號：七十四年七月十三日第００六二三六號），權利價值：債權額新台幣（下同）六十萬元，存續期間自七十二年三月十一日至七十二年九月十日，設定權利範圍全部之抵押權（以下簡稱系爭抵押權），依照系爭土地之登記謄本記載，原係為擔保訴外人甲○○對於訴外人即原抵押權人丁○之債務而設定，然訴外人甲○○與訴外人丁○之間並無任何債權債務關係，依照抵押權擔保物權之從屬性，如無債權存在，抵押權即無由成立。系爭抵押權既因無所擔保之債權存在而失所附麗，則被告嗣後因和解取得系爭抵押權並以拍賣抵押物裁定為執行名義聲請鈞院九十二年度執字第五四六五號強制執行，自屬無據，爰依據民法第七百六十七條所規定之物上請求權法律關係請求如訴之聲明。
三、對被告抗辯所為之陳述：
（一）被告主張訴外人甲○○向訴外人丁○借貸六十萬元，而由原告之被繼承人黃旺叢提供系爭土地設定系爭抵押權，以擔保前開六十萬元債權云云。惟丁○及甲○○均已到庭證述彼此之間並無任何債權債務關係，顯見丁○對於甲○○並無系爭抵押權所擔保之借貸債權存在。被告應就該六十萬元債權存在之事實負舉證之責。
（二）被告辯稱其對於訴外人丙○○具有三十七萬之債權，嗣與丙○○協議以第三人代物清償方式由其弟丁○將對於甲○○之六十萬元債權及系爭抵押權讓與被告以資清償云云。惟即使丙○○對於被告負有債務，然丙○○對於丁○、甲○○或第三人並無債權，如何讓與債權予被告而發生代物清償之效果？況丙○○並無權限移轉丁○對於甲○○之債權，且甲○○已證稱不認識丙○○，則被告主張有第三人代物清償情形，尤屬無稽。
（三）被告主張已將前述債權讓與之事實合法通知丁○及甲○○云云，惟被告所提出之存證信函，業經丁○及甲○○到庭證言否認有收受該存證信函，而存證信函所黏貼掛號函件執據上之字跡，並非丁○及甲○○之筆跡，亦不足以證明原告有寄發該存證信函之憑據，原告否認其真正。
（四）被告另辯稱系爭抵押權應受土地法第四十三條規定善意受讓之保護云云，然抵押權之存在以債權存在為前提，縱使有抵押權之登記，依照從屬性原則，該項登記仍屬無效。丁○既無債權可資轉讓，則被告亦無從依信賴抵押權之登記而主張受讓債權而取得形式上存在之系爭抵押權。
四、證據：提出系爭土地舊式及新式登記謄本各乙份為證，並聲請訊問證人甲○○、丁○。
貳、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）依照辦理系爭抵押權登記之土地他項權利登記申請書、土地抵押權設定契約書上記載，系爭抵押權原始權利人為丁○、義務人為黃旺叢、債務人為甲○○，而該抵押權設定契約書並經債務人甲○○親自簽名蓋章，並檢附黃旺叢之印鑑證明書、黃旺叢及甲○○之身分證正反面影本、丁○之戶口名簿等證件而為辦理，且抵押權設定契約書經宜蘭地政事務所收件並蓋有公印文，該抵押權設定契約書應屬公文書，其內容所示抵押權人丁○對於債務人甲○○有六十萬元債權應屬真正。雖證人甲○○證稱並無積欠丁○六十萬元云云，然甲○○之太太係原告之姊妹，且其與本件債務糾紛有利害關係，其證詞不足採信。另證人丁○雖證稱不認識甲○○云云，然因事隔十八年之久，從證人丁○對於鈞院提示抵押權設定契約書上之印文、台灣台北地方法院士林分院七十四年度訴字九八五號之和解筆錄並無印象，即可知證人丁○對於相關記憶已屬模糊，其證詞無法否認對於甲○○有六十萬元債權存在之事實。
（二）訴外人丙○○於七十三年十一月間積欠被告三十七萬元債務，而簽發以丙○○為發票人之本票及支票由被告收執，屆期未清償，丙○○乃與被告協議委由其弟丁○以對於第三人甲○○之債權六十萬元及擔保該債權之系爭抵押權讓與被告，並簽立切結書。嗣後因丁○未配合辦理系爭抵押權之移轉登記，被告乃委由律師發函催告丁○處理，並向台灣台北地方法院士林分院起訴請求丁○辦理系爭抵押權之移轉登記，嗣經丁○與被告達成訴訟上和解，由丁○承擔前述債務而以丁○對於甲○○之六十萬債權及供擔保之系爭抵押權移轉予被告，此係以第三人代物清償之方式而清償上開債務。故丁○對於甲○○之六十萬元債權及系爭抵押權均已轉讓由被告取得該債權及系爭抵押權，同時被告對於丙○○之債權亦因此而消滅。
（三）被告受讓前述六十萬元之債權及系爭抵押權後，即於七十四年七月十五日以北登局八十七支局郵局第七十號存證信函通知甲○○前述債權讓之事實，該通知已到達甲○○，債權讓與即生效力。證人甲○○雖陳稱有住過自立「街」而未住過自立「路」，惟此僅係被告誤寫，依照戶政機關對於路、街之編排方式，自立路與自立街衡情不會併存於同一鄉鎮，該存證信函已由郵差確實送達甲○○之住所無誤。
（四）即使丁○與甲○○之間無六十萬債權存在，然被告取得系爭抵押權乃因信賴宜蘭地政事務所於系爭土地上所為原所有權人黃旺叢於七十二年三月十一日設定抵押予訴外人丁○之抵押權登記，且經被告與丁○於七十四年六月十七日在法院成立訴訟上和解後而為移轉登記，依照土地法第四十三條規定，為保護第三人而賦予登記有絕對之效力，被告係信賴系爭抵押權登記為真實之善意第三人，自應受前開規定之保護。
三、證據：提出系爭土地他項權利證明書、辦理系爭抵押權原始登記之申請資料、辦理系爭抵押權移轉登記之申請資料、七十四年七月十五日北登局八十七支局郵局第七十號存證信函、切結書、律師函及送達證書、對於訴外人丙○○之起訴狀、丙○○開立之支票及退票理由單、丙○○開立之本票、臺灣臺北地方法院七十四年度訴字第八三０一號民事判決書各乙份為證。
參、本院依職權調閱本院七十四年度拍字第三五四號民事裁定卷宗、臺灣臺北地方法院士林分院七十四年度訴字九八五號民事卷宗。
理 由
一、本件原告起訴主張：系爭抵押權依照系爭土地登記謄本記載，原係為擔保訴外人即原抵押權人丁○對於甲○○之六十萬元債權而設定，然訴外人甲○○與丁○之間並無任何債權債務關係，依照抵押權擔保物權之從屬性，如無債權存在，抵押權即無由成立，系爭抵押權既因所擔保之債權不存在而失所附麗，則被告嗣後因和解取得系爭抵押權並以拍賣抵押物裁定為執行名義聲請鈞院九十二年度執字第五四六五號強制執行，自屬無據，爰依據民法第七百六十七條所規定之物上請求權法律關係請求如訴之聲明等語。
二、被告則以：訴外人丙○○積欠被告三十七萬元，因其無力清償，乃與被告協議以其弟丁○對於訴外人甲○○之六十萬元之債權及系爭抵押權讓與被告，作為第三人代物清償之方式而為清償，並經丁○與被告達成訴訟上之和解而由被告取得前述六十萬債權及系爭抵押權，被告並已合法通知甲○○前述受讓債權之事實，被告自得依法行使系爭抵押權而聲請強制執行。即使甲○○與丁○之間無前述六十萬元債權存在，依照土地法第四十三條之規定，被告亦因信賴系爭抵押權登記之真正而取得系爭抵押權，原告訴請塗銷系爭抵押權及撤銷強制執行程序顯無理由等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之處：原告主張其現為系爭土地之所有權人，系爭抵押權於七十二年三月十一日原係登記擔保訴外人丁○對於甲○○之六十萬元債權，被告嗣後係以和解移轉為原因而登記為系爭抵押權之抵押權人之事實，業據原告提出系爭土地舊式及新式登記謄本各乙份為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。
四、本件之爭點：經本院於九十三年三月二十六日言詞辯論時諭知，且兩造均無異議如下述之爭點：（１）丁○對於甲○○有無系爭抵押權所擔保之六十萬元債權存在？（２）被告對於丙○○之債權是否因丁○第三人代物清償而移轉取得丁○對於甲○○之債權及系爭抵押權？（３）如有前述債權讓與存在之事實，被告是否有將債權讓與事實合法通知甲○○？（４）本件被告是否適用土地法第四十三條所規定之善意保護？以下分述本院就此四項爭點得心證之理由。
五、關於（１）之爭點：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件原告主張甲○○與丁○之間並無六十萬元債權債務關係存在之事實，業據證人甲○○與丁○到庭證述在卷，依照系爭土地登記謄本記載，證人甲○○與丁○為系爭抵押權所擔保六十萬元債權之直接當事人，且為利害關係相反之當事人，被告既否認上述二人之證言，依照前述舉證責任分配原則，自應由被告舉證予以推翻，合先敘明。
（二）被告雖主張依照辦理系爭抵押權登記之土地他項權利登記申請書、土地抵押權設定契約書上記載，系爭抵押權原始權利人為丁○、義務人為黃旺叢、債務人為甲○○，而該抵押權設定契約書並經債務人甲○○親自簽名蓋章，並檢附黃旺叢之印鑑證明書、黃旺叢及甲○○之身分證正反面影本、丁○之戶口名簿等證件而為辦理，且抵押權設定契約書經宜蘭地政事務所收件並蓋有公印文，該抵押權設定契約書應屬公文書，其內容所示抵押權人丁○對於債務人甲○○有六十萬元債權應屬真正云云。惟查：抵押權設定契約書雖經宜蘭地政事務所收件並蓋用公印文，然該機關在土地登記行政程序中將抵押權設定契約書作為申請登記文件之附件而予以蓋用公印文，並未改變抵押權設定契約書性質上為私文書之性質，被告前述主張要無足採。又系爭抵押權於七十二年間辦理登記時，雖有前述相關資料提出而為申請，但因證人甲○○與丁○均否認有六十萬元債權存在，僅憑辦理登記申請時所提出之前述文件本身尚難遽以推翻證人甲○○與丁○之證詞可信度，此部分應由被告再進一步舉證說明，否則仍應為不利於被告之認定。
（三）至被告雖辯稱證人甲○○係原告之親屬，且與本件有利害關係，其證詞不足採信；而證人丁○因時間久遠，記憶模糊云云。然查：證人甲○○固自承為原告之親屬，且其為債務人而與本件被告具有相反之利害關係，然證人丁○與兩造並無任何親屬關係，與被告亦無相反之利害關係，經本院隔離訊問，證人丁○明確表示不認識甲○○、黃旺叢，亦表示甲○○未欠伊錢，雖然系爭抵押權原始登記距今已有二十年之久，然以七十二年間之物價水準而言，六十萬元金額非屬小額，且設定抵押權亦非屬一般日常社會活動，除非證人丁○患有記憶障礙方面之疾病，衡諸社會常情，證人丁○不可能對六十萬元債權及系爭抵押權設定之事實毫無記憶，故即使證人甲○○之證詞可信度較低，但與證人丁○之證詞互核相符時，自應予以採信，被告主張證人二人證詞有瑕疵而不足採信云云，不足為採。
六、關於（２）之爭點：
（一）姑不論前述被告無法證明丁○對於甲○○有六十萬元債權存在之事實，被告另主張訴外人丙○○於七十三年十一月間積欠被告三十七萬元債務，而簽發以丙○○為發票人之本票及支票由被告收執，屆期未清償，丙○○乃與被告協議委由其弟丁○以對於第三人甲○○之債權六十萬元及擔保該債權之系爭抵押權讓與被告，嗣後因丁○未配合辦理系爭抵押權之移轉登記，被告乃委由律師發函催告丁○處理，並向台灣台北地方法院士林分院起訴請求丁○辦理系爭抵押權之移轉登記，嗣經丁○與被告達成訴訟上和解，而由被告取得六十萬元債權及系爭抵押權云云，固據被告提出切結書、律師函及送達證書、對於訴外人丙○○之起訴狀、丙○○開立之支票及退票理由單、丙○○開立之本票、臺灣臺北地方法院七十四年度訴字第八三０一號民事判決書、辦理系爭抵押權移轉登記之申請資料各乙份為證，且經本院調閱臺灣臺北地方法院士林分院七十四年度訴字九八五號民事卷宗審核在卷（本卷之證物袋內亦有上述資料影本，原告否認其真正，要無可採），但依據上述證據資料，本院可資認定者，僅限於被告對於訴外人丙○○有三十七萬元之債權；被告曾與丙○○就三十七萬元債權之清償方式達成協議；被告曾訴請丁○辦理系爭抵押權移轉登記並經臺灣臺北地方法院士林分院七十四年度訴字九八五號成立上訴訟上和解而據以辦理系爭抵押權移轉登記之事實，合先敘明。其餘待證事實之判斷，詳如後述。
（二）被告雖主張被告與訴外人丙○○、丁○已達成第三人代物清償方式而消滅被告對於訴外人丙○○之三十七萬元債權並受讓取得丁○對於甲○○之六十萬元債權及系爭抵押權云云。然查：訴外人丙○○與被告簽訂之切結書雖記載：「本人願將余弟丁○名下對黃旺叢之抵押債權全部讓與乙○○先生，有關該債權之讓與手續及印鑑證明及書表之蓋章，本人願在簽立切結書之日起十日內交與呂先生。該債權之所有人丁○如提出其他主張，本人願負刑法上之詐欺責任，並放棄先訴抗辯權」，惟六十萬元之債權人及系爭抵押權人既為丁○，丙○○顯然無權處分該六十萬元之債權及系爭抵押權，此從切結書上尚且記載丙○○對此負有保證之責任亦可得知，基於契約相對性效力原則，此項由被告與丙○○協議之切結書內容自然無法拘束丁○。次查：嗣後被告雖訴請丁○辦理系爭抵押權移轉登記並成立訴訟上之和解，然被告委發寄給丁○之律師函上係記載：「並另願將丁○先生所有對黃旺叢均就坐○○○鄉○○段隘界小段九十一號土地所有權全部設定之六十萬抵押權轉讓與本人，以保障本人之債權」；而起訴狀之訴之聲明為：「被告丁○應將其對於第三人黃旺叢所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段隘界小段九十之一地號面積一六七三平方公尺田地所有權全部土地上所設定之抵押權（即登記文號為七十二年三月十一日第三四三五號）辦理移轉登記予原告」；臺灣臺北地方法院士林分院七十四年訴字九八五號和解筆錄係記載：「被告願將其對第三人黃旺叢所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段隘界小段九十之一地號田地所有權全部土地上所設定之抵押權權利人辦理移轉登記予原告」，從上述證據資料顯示，被告均未就丁○是否對丙○○無權處分其對於甲○○之六十萬元債權為承認之事予以請求或辯論，僅涉及系爭抵押權移轉登記之爭執而已。且從當時丁○於法院所為之陳述：「抵押權設定是因我哥哥向人借錢，以我名義為抵押權義務人」，對於六十萬元債權未置一詞，對於自己為抵押權人或是抵押義務人有所混淆，顯見丁○同意和解時，對於六十萬元債權移轉之事並無所悉，自難憑以認定有默示承認丙○○無權處分債權之意思表示。是丁○既未對於丙○○無權處分六十萬元債權之事為承認，而被告與丙○○之協議又不能對於丁○發生拘束力，則被告主張與訴外人丙○○、丁○已達成第三人代物清償方式而消滅被告對於訴外人丙○○之三十七萬元債權並受讓取得丁○對於甲○○之六十萬元債權云云，即屬無據。
七、關於（３）之爭點：本件前述二項爭點，經本院審認後認為：被告無法證明丁○對於甲○○有六十萬元之債權存在，且被告與丙○○達成之協議不能拘束丁○，況丙○○亦無權處分丁○對於甲○○之六十萬元債權，該債權讓與不生法律上之效力，則被告是否有將債權讓與之事實合法通知甲○○，核與勝敗無關，無認定之必要，附此敘明。
八、關於（４）之爭點：
（一）按依本法所為之登記，有絕對效力，固為土地法第四十三條所明文。惟按抵押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，而其債權及抵押權恒屬於同一人。故債權人不得將其所享有之抵押權單獨讓與第三人，或為其他債權之擔保，此乃抵押權之從屬性使然，此由民法第八百七十條規定亦可得知（最高法院八十三年度台上字第四二三號判決意旨參照）。要言之，基於抵押權從屬性原則，抵押權係從屬於所欲擔保之債權而存在，不得單獨移轉或作其他債權之擔保，如債權不存在，縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效，就債權人而言，固未取得抵押權，就抵押人而言，自得訴請塗銷該抵押權登記，就第三人而言，因債權人並無債權可資讓與，第三人亦無從依信賴抵押權登記而主張受讓債權以取得形式上存在之抵押權，此為抵押權從屬性之當然結果。
（二）查系爭抵押權登記所擔保之丁○對於甲○○之六十萬元債權既屬不存在，且被告與丙○○之協議亦未能發生六十萬元債權移轉之法律上之效力，依照抵押權從屬性原則，系爭抵押權即屬無效，原告本於系爭土地所有權人身分訴請塗銷系爭抵押權登記，於法有據。被告雖辯稱即使債權不存在，被告為善意第三人，亦有土地法第四十三條之信賴保護云云，然土地法第四十三條規定僅係為貫徹土地登記公示制度而賦予其公信之絕對效力，並非表示抵押權即可脫離債權而單獨有效存在，已如前述說明，被告援引前項規定而為抗辯，顯屬誤解，不足採信。
九、綜上所述，原告依據物上請求權之法律關係訴請塗銷系爭抵押權登記並撤銷強制執行之程序，為有理由，應予准許。至兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與本件勝敗無關，且經本院整理爭點後兩造均無異議而為辯論，爰不一一論述，併此敘明。
十、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十八 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭~B法 官 林俊廷正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 四 月 十五 日~B法院書記官 黃月雲