臺灣宜蘭地方法院民事判決 九十二年度訴字第五九號
原 告 丙○○訴訟代理人 陳倉富律師複 代理人 戊○○被 告 第一商業銀行股份有限公司宜蘭分行法定代理人 己○○訴訟代理人 李秋銘律師複 代理人 黃金亮律師右當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十三年六月二十四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣陸拾伍萬元，及自民國九十二年二月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣被告前於民國八十八年三月二十五日以原告為訴外人吳文生向其借款新台幣（下同）五百三十萬元（即八十五年一月十四日借款三百五十萬元、八十五年十一月二十一日借款八十萬元、八十六年十二月二十三日借款一百萬元），擔任連帶保證人為由，向本院聲請假扣押裁定，經本院以八十八年度裁全字第一七三號裁定准以假扣押在案。原告即另聲請本院於九十年四月十九日以九十年度聲字第五七號裁定，命被告就上開假扣押所欲保全之請求限期起訴。惟查，被告就上開假扣押所欲保全執行之五百三十萬元債權，其中八十五年一月十四日借款三百五十萬元及八十五年十一月二十一日借款八十萬元部分，業於八十七年九月十六日取得本院八十七年度羅促字第三三六０號支付命令確定在案；另八十六年十二月二十三日借款一百萬元部分，亦經八十七年八月五日以本院八十七年度羅促字第三三五九號支付命令確定在案。是被告於八十八年三月二十五日聲請系爭假扣押裁定時，其所欲保全之請求權已有確定終局判決可為執行名義，依法本不得聲請假扣押，亦無聲請假扣押之必要。
（二）詎被告竟依前揭八十八年度裁全字第一七三號裁定，聲請本院以八十八年度執全字第一五四號假扣押執行違法查封原告所有之全部不動產，其中包括坐落宜蘭縣宜蘭市○○段一００七、一００八及一００九地號土地（下稱系爭土地）。嗣原告清償積欠被告之債務後，多次請求被告撤銷假扣押執行，然均經被告承辦人員稱已向法院聲請撤銷查封，而不予置理。是以原告在事先不知情之狀況下，於九十年二月五日將系爭土地出賣予訴外人乙○○，此有買賣合約書可稽。嗣因被告上開不當之假扣押致原告違反上開買賣契約，而依約將訂約當日已受之第一期價金一百三十萬元，其中包含現金二十萬元及五十萬元、六十萬元之支票二紙，並加計乙倍之違約金共計二百六十萬元以支票分兩次給付予訴外人乙○○。故原告乃聲請本院以九十年度聲字第五七號裁定，限被告於一定期間內就假扣押所欲保全之債權提起本案訴訟，然被告亦未起訴，從而原告再聲請本院以九十年度聲字第一五八號裁定，將前揭八十八年度裁全字第一七三號假扣押裁定予以撤銷。
（三）被告之不當假扣押行為，造成原告受有前揭二百六十萬元之損害。爰依民事訴訟法第五百三十一條之規定，請求被告賠償原告因前開不當假扣押所受之損害。並聲明：⑴被告應給付原告二百六十萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告固曾對原告為假扣押之聲請，並經本院以八十八年度裁全字第一七三號民事裁定准被告供擔保後，對原告所有之財產為假扣押。嗣經被告供擔保後，聲請對原告之財產為假扣押強制執行，經本院以八十八年度執全字第一五四號為假扣押執行。於強制執行後，原告即知悉其所有之不動產為被告查封之事實，乃於八十八年十一月二十九日向被告申請清償部份款項，以塗銷部分查封標的，此有申請書一件可參。於原告提出申請後，被告亦同意其申請，乃於八十八年十二月十日向本院聲請撤銷部分假扣押標的，此有聲請狀一件可稽。其後原告另又提出申請，被告再同意其申請，復於八十九年五月十五日向本院聲請撤銷部分假扣押標的，此另有聲請狀一件可稽。嗣於八十九年九月間，因原告業已清償完畢，被告乃於民國八十九年九月十九日具狀向本院聲請撤銷其他查封之假扣押標的，以撤回全部假扣押執行之聲請，此有另聲請狀一件可稽，原告對於被告確有前開撤回強制制執行之情事亦不爭執。查原告聲請本院以八十八年度執全字第一五四號假扣押執行所查封之標的，業經被告於八十九年九月十九日向本院聲請撤銷假扣押執行，所有查封之標的亦均經請求啟封完畢，至於法院為何未依被告之請求為啟封，為法院作業流程有關。如法院依被告之請而於八十九年九月十九日後之相當時間內為啟封，即不影響原告所主張於九十年二月五日與訴外人乙○○就系爭土地之買賣關係，故原告主張之系爭買賣關係無法履行，與被告之請求假扣押根本無涉，原告依民事訴訟法第五百三十一條第一項之規定為本件請求，自屬無據。
（二）至於原告主張其不知被告對包括系爭土地等財產為假扣押云云，事實不符。因本院八十八年度執全字第一五四號假扣押強制執行事件，將原告所有包括系爭土地等財產進行查封，嗣後並由法院將查封之情形通知原告，由原告於八十八年五月十三日收受法院之查封登記函，此有本院八十八年度執全字第一五四號假扣押強制執行卷宗可按，故原告自收受查封登記函起即已知系爭土地遭查封之事實。且原告曾於八十八年十一月二十九日向被告提出申請書，載明：「．
．．現在想還部分貸款金額，要從賣不動產著手，如今正有買主欲購本人之不動產，但因遭查封無法進行買賣交易，懇請貴行將本人名下之宜蘭市○○段○○○○號○○○鄉○○段○○○號○○○鄉○○段二一之七號三筆土地予以取消查封．．．。」，而上開宜蘭市○○段○○○○號○○○鄉○○段○○○號○○○鄉○○段二一之七號三筆土地，亦為本院八十八年度執全字第一五四號假扣押強制執行事件所查封之土地。故由上開情事即可證明原告自始即知系爭土地遭查封之事實。
（三）原告主張其於九十年二月五日將系爭土地賣予訴外人乙○○，因有假扣押存在致使原告違反買賣合約，依約應將訂約當日已受之第一期價金一百三十萬元，其中包括含現金二十萬元及五十萬元、六十萬元之支票二紙，並加計乙倍之違約金共計二百六十萬元以支票分兩次給付予訴外人乙○○乙節，雖提出不動產買賣契約書一件為證，然被告否認該買賣契約之真正。蓋：
１、證人乙○○對於本件買賣標的狀況為何，證稱地點位於四結靠宜蘭交界，現場有矮厝及水泥地，但是沒有鑑界所以不清楚坐落之詳細情形等語，與原告所陳系爭土地上均無地上物，亦無鋪設水泥，目前仍在耕作，土地坐落宜蘭市與礁溪鄉交界處等情，顯然有所出入。查訴外人乙○○既係系爭土地之購買者，對於系爭土地之坐落及地上之情形究係如何應係詳加勘查，方能決定買賣之價金，乃本件買賣之買受人竟對此竟未加聞問，即率爾訂約購買，足證系爭買賣關係根本不實。
２、再者，原告所提出之不動產買賣契約書，其上關於買賣標的不動產標示之記載，除系爭土地外，另記載：「（連同地上物全部包括買賣在內）」，然原告於本件調查時卻陳稱系爭三筆土地上均無地上物，亦無鋪設水泥，目前仍在耕作，土地坐落宜蘭市與礁溪鄉交界處。」等語。查原告既為系爭土地之所有權人，其對於系爭土地之情形自應最為熟悉，乃系爭買賣契約上竟有與買賣標的不符之記載，足證前開買賣根本不實。
３、又本件買賣之價金為九百零六萬元，雙方約定訂金一百三十萬元，第二期款五百萬元，尾款二百七十六萬元。惟依土地登記簿謄本之記載，系爭土地於八十六年四月十七日即設定最高限額抵押權八百四十萬元予訴外人臺灣土地銀行，迄前開買賣契約訂立時，此一抵押權均未塗銷。然在前開買賣契約中，對於此一抵押權究係如何處理，於契約中竟均未約明，更足證系爭買賣並非實在。
４、又買賣契約之訂立，於一般情形下，買受人應會前往地政機關申請土地登記謄本，以查明此一土地是否有三七五租約，是否有他項權利之設定，以及是否有遭查封之情形，方能決定該筆土地之買賣價金及買賣條件。苟訴外人乙○○確係買受系爭土地，衡情亦會前往地政機關申請土地登記簿謄本，以查明該等資料，而系爭土地當時係處於查封之狀態，訴外人乙○○大可由土地登記謄本查知，乃本件買賣情形卻與前開一般情形大不相同，足證此一買賣並非真實。
５、又關於系爭土地之查封狀態，原告及乙○○係如何知悉乙節，渠等所言根本不同。證人乙○○於本件調查時，初則證稱：「在我準備要繳交第二次的價款時代書才告訴我這三筆土地已經被銀行查封了。」，其後卻又改稱：「是我開出的支票兌現後我向代書詢問土地過戶辦理情形，代書告訴我說第二次款不用交了但是他沒有說的很清楚，不過我意識到了該土地可能有問題，代書也沒有說有查封的事。」，所為證述已前後不符。且依訴外人乙○○之證述，其亦未去申請土地登記簿謄本以查證是否有查封之情事。另原告對於被告訴訟代理人所訊問：「土地買賣契約訂立前後有無申請土地謄本？或請代書去申請？」，原告答稱：「我沒有去申請，是訂立契約後一段時日代書告訴我土地有問題有被假扣押，應該去銀行塗銷，訂約之後幾天代書即告訴我這個問題，因為我需要用錢所以將證人的支票兌現，代書有無去領土地謄本我不清楚。」等語。則於買賣雙方均未申請土地登記簿謄本以確認系爭土地是否遭查封之情形下，原告竟遽爾依訴外人乙○○之要求而給付二百六十萬元，其間並未有任何爭執，此更足證系爭買賣契約根未不實。
６、又依本件買賣契約及原告支付二百六十萬元之時程加以觀察，於九十年二月五日訂約時，買受人支付二十萬元，然此部分並未有證據可資證明確有支付。其後於九十年四月二十六日以支票支付五十萬元，同年五月十六日以支票支付六十萬元，然原告旋即於九十年六月十五日支付一百三十萬元，同年六月二十一日支付一百三十萬元。以此雙方之買賣時程觀之，原告及乙○○對於買賣之糾紛，並未調閱土地登記簿謄本查明查封情形，即於短時間內給付一倍之金錢，以原告所稱係由其四個小孩共同籌到錢給付訴外人乙○○之窘境下，原告對於訴外人乙○○之加倍請求返還竟未加爭執，迅即給付，此更可證此一買賣及賠償均非屬實。
７、關於原告給付之二百六十萬元，原告於九十二年七月八日之言詞辯論時係主張：「由我的四個小孩共同籌到錢付給證人」，然其後則更易其詞主張係其出售他筆土地予訴外人簡銘川之買賣價金尾款五百萬元支付前開款項，其前後所為之主張亦不相同。
８、另訴外人乙○○證稱：「訂約當時有向原告表示我的價款需要等到工程款下來才有辦法給付，所以就簽二張票在四、五月間，至於其他款項因我有多筆土地，現金也沒有問題，我時常以土地貸款資金週轉需求，我主要帳戶在台北中小企銀宜蘭分行。」云云。惟依向台北國際商業銀行宜蘭分行函查乙○○於九十年四月至九十年六月間之帳戶情形，其餘額常處於負數狀態，則訴外人乙○○是否有能力購買系爭土地，亦令人生疑。
９、又本件依原告所提出其與訴外人乙○○於九十年二月五日所簽立之不動產買賣契約書一件，其上載明雙方就系爭土地之買賣價金為九百零六萬元，付款方式依契約第八條約明契約成立之日交付訂金一百三十萬元，於雙方將辦理土地移轉登記手續所需之一切證件交付於乙○○所指定之代書時支付第二期款五百萬元，尾款二百七十六萬元俟取得所有權狀後三日內交付完畢。故依此一付款約定可知，訴外人乙○○應支付之款項均為現款，合計達九百零六萬元。而依此一不動產買賣契約書之內容，買賣雙方並未載明上開三筆土地有抵押權存在，亦未約明如有抵押權存在時應如何處理，故就此一買賣契約書之約定觀之，訴外人乙○○係以九百零六萬元之買賣價金買斷系爭三筆土地甚明。然依向臺灣土地銀行宜蘭分行函查結果，原告於八十六年四月十七日，以宜蘭縣宜蘭市○○段一００七、一００
八、一００九地號土地向臺灣土地銀行宜蘭分行設定抵押時，該三筆土地經評估價值為八百九十八萬五千元，而原告於九十年二月間尚積欠本金六百七十四萬七千零七十二元，及自九十年一月二十二日起至清償日止之利息、違約金。故以系爭土地經鑑價為價值為八百九十八萬五千元，扣除抵押借款本金六百七十四萬七千零七十二元，實際上系爭三筆土地之殘值僅有二百二十三萬餘元，乃訴外人乙○○竟以九百零六萬元之買賣價金買斷殘值僅有二百二十三萬餘元之系爭三筆土地，再參諸前述，乙○○係系爭土地之購買者，竟對於系爭土地之坐落及地上物之情形未加知悉，且對於系爭土地是否有抵押權設定登記亦未加查明，率以九百零六萬元之買賣價金買斷殘值僅有二百二十三萬餘元之系爭三筆土地，更足證明系爭買賣並非實在。
１０、末查本件原告既已將所有債務清償完畢，被告本即應將系爭土地之查封登記予以塗銷，且被告亦依原告之請求具狀向法院聲請塗銷，雖系爭土地查封之塗銷事宜因故未能完成，然被告如發現系爭土地仍在查封之中，以原告所自認：「在出賣這三筆土地之前我已經完全沒有積欠銀行債務」之情形，其向被告為請求，被告即可查明未能塗銷之原因而予以塗銷。乃本件依原告於調查時所稱：
「銀行扣押我多筆土地，我每要出賣一筆土地就需要去銀行承辦人員辦理撤回查封執行，出賣這三筆土地時我並沒有再特別去請求銀行撤銷查封，因為之前去他們都說好，我也沒有確定他們是否照辦。在出賣這三筆土地之前我已經完全沒有積欠銀行債務。」，則原告於未積欠被告債務之情形下，大可請求被告塗銷，乃原告竟未為此一請求，於證人乙○○要求給付違約金後，原告即加倍給付違約金，亦未主張雙方所約定之違約金過高，即率爾給付，原告之此一處置方式顯與一般常情有違，更足證明系爭買賣並非實在。
（四）另依原告所提出其與證人乙○○所簽訂之買賣契約書第七條約明：「如乙方反悔不賣或因中途發生糾葛致不能按期辦妥所有權移轉登記於甲方時，應將已付之款項加倍返還。」，故原告應加倍返還已收款項，係上開二項情事之一發生時，訴外人乙○○方得為此一主張。惟查：
１、關於原告何以加倍返還已收款項，依證人乙○○證稱：「是我開出的支票兌現後我向代書詢問土地過戶辦理情形，代書告訴我說第二次款不用交了但是他沒有說的很清楚，不過我意識到了該土地可能有問題，代書也沒有說有查封的事。」等語，對於：「請求詢問證人既然不知道問題在那裡違約金是由誰提出要求？」之詢問，證人乙○○則證稱：「是我要求的，我曾經向原告表示如果土地有問題就不應該將支票兌現領走，因為如此一來不就是代書聯手騙我，所以我要求他賠償。」等語。然原告於本件調查時，對於：「請求訊問原告有無告訴證人土地被查封的事？」之詢問，原告則陳稱：「訂約前我不知道所以沒有告訴他，訂約後我知道後也不敢告訴證人。」等語，對於：「請求詢問原告證人當時是如何向原告要求違約金？」之詢問，原告則陳稱：「土地無法過戶證人即寄存證信函給我堅持要我加倍賠償，我原先請求希望能夠返還訂金就好但是證人堅持，後來才由我的四個小孩共同籌到錢付給證人。」等語。故依原告及證人之證述，原告並未將系爭土地仍在查封之狀態告知證人乙○○，則於該等情形下，證人乙○○又係如何依約請求加倍返還已收之款項，原告又係如何依約加倍返還已收款項。因之於買賣雙方對於契約何以無法履行情形均未明之情形下，原告竟率爾加倍返還已收款項，縱雙方所訂立之買賣契約屬實，原告亦非依約給付甚明。
２、又依前開所敘，原告應加倍返還已收款項，係以「乙方反悔不賣」或「因中途發生糾葛致不能按期辦妥所有權移轉登記於甲方」之情事發生時，證人乙○○方得為此一主張。乃本件情形，並無「乙方反悔不買」，且原告如發現系爭土地仍在查封中，大可請求被告塗銷查封後，即可為所有權移轉登記，亦無「因中途發生糾葛致不能按期辦妥所有權移轉登記於甲方」之情事發生，乃原告竟未依上開契約之約定，即率爾給付，此係可歸責於原告之事由，原告請求被告賠償損害，自無理由。
（五）再原告主張之損害為二百六十萬元，惟查：依原告之主張，該二百六十萬元，其中之一百三十萬元係其收自證人乙○○之買賣價金，原告於契約解除之情形下予以返還，則該一百三十萬元又何屬原告之損失。另依證人乙○○所證，原告與伊間係買賣雙方解除契約，則當事人雙方負回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依民法第二百五十九條第一款規定，原告僅需返還受領之給付物即可，本無須加倍返還。故於買賣契約解除之情形下，原告根本無任何損害可言，從而原告請求被告賠償損害，亦屬無據。
（六）又損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。，民法第二百十七條第一項定有明文。查原告陳稱：「是訂立契約後一段時日代書告訴我土地有問題有被假扣押，應該去銀行塗銷，訂約之後幾天代書即告訴我這個問題，因為我需要用錢所以將證人的支票兌現，代書有無去領土地謄本我不清楚。」等語。故依原告之陳述，其於證人乙○○所交付之支票兌現前即已知悉系爭土地仍在銀行查封之中，且代書亦告知原告應該去銀行塗銷，乃原告竟未請求塗銷查封，於知悉土地尚在查封狀態之下，即將支票兌現，則原告對於損害之發生亦與有過失，被告爰依民法第二百十七條第一項為抗辯。
（七）綜右，原告之請求殊理由，爰聲明：⑴請求駁回原告之訴；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件兩造不爭執之事實：
（一）原告為訴外人吳文生向被告借款五百三十萬元（借款分別為八十五年一月十四日三百五十萬元、八十五年十一月二十一日八十萬元及八十六年十二月二十三日一百萬元）債務之連帶保證人。而上開三筆借款，分別經被告就三百五十萬元及八十萬元部分聲請本院核發八十七年度羅促字第三三六０號支付命令，六十萬元部分核發本院八十七年度羅促字第三三五九號支付命令，分別確定。
（二）被告以原告為上開三筆借款之連帶保證人為由，向本院聲請對原告之財產為假扣押裁定，經本院以八十八年度裁全字第一七三號裁定准許在案。嗣被告即聲請對於原告包括系爭土地在內之財產為假扣押執行，而經本院以八十八年度執全字第一五四號受理並發函查封在案。嗣因原告陸續清償部分款項，被告乃依原告之請求陸續向本院聲請撤回部分假扣押標的，至八十九年九月間，因原告業已清償完畢，被告乃於八十九年九月十九日具狀向本院聲請撤回包括系爭三筆土地在內之所餘查封標的（除系爭土地外尚有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地，應有部分四分之一）之假扣押執行。然被告八十九年九月十九日具狀所聲請撤回之執行標的仍未經撤銷查封，原告乃聲請本院以九十年度聲字第五七號裁定命被告限期起訴。後因被告仍未就所欲保全之請求提起本案訴訟，原告乃聲請本院以九十年度聲字第一五八號裁定撤銷原告前所聲請之八十八年度裁全字第一七三號裁定，並據以向本院聲請撤銷所餘包括系爭土地在內之假扣押查封。上情並有原告提出之本院九十年度聲字第五七號、一五八號裁定各一件及被告提出之原告申請書一件、被告之聲請狀三件為證，並經本院調閱本院九十年度聲字第五七號限期起訴事件、同年度聲字第一五八號撤銷假扣押事件及八十八年度執全字第一五四號假扣押事件卷宗查明屬實。
四、首應認定之爭點，為原告聲請對於被告之財產為假扣押，是否有民事訴訟法第五百三十一條第一項有「假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第五百二十九條第四項（九十二年六月二十五日民事訴訟法修正前為第二項）及第五百三十條第三項之規定而撤銷」之情形。查：
（一）按所謂「假扣押裁定因自始不當而撤銷」，係指對假扣押裁定提起抗告，抗告法院或受撤銷聲請之法院依命假扣押時客觀存在之情事，認為不應為此裁定，而撤銷裁定而言。本件被告在對於原告取得終局執行名義後，本即得逕行聲請強制執行，而無聲請假扣押以保全債務人即原告之財產之必要（最高法院三十一年聲字第一五一號判例意旨參照），其聲請假扣押裁定，確有不當。然本件原告並未對於本院所為八十八年度裁全字第一七三號假扣押裁定提起抗告，使抗告法院或本院撤銷該假扣押裁定，則揆諸前揭說明，尚與「假扣押裁定因自始不當而撤銷」之要件不符，原告此項主張，即非有據。
（二）按「本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴。」、「債權人不於第一項期間內起訴或未遵守前項規定者，債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定。」民事訴訟法第五百二十九條第一項及第四項定有明文。本件原告主張因被告聲請本院以八十八年度執全字第一五四號假扣押執行之標的，有包括系爭土地在內之數標的尚未經撤銷查封登記，原告乃聲請本院以九十年度聲字第五七號裁定命被告限期起訴，嗣因原告仍未提起本案訴訟，原告乃聲請本院以九十年度聲字第一五八號裁定撤銷本院八十八年度裁全字第一七三號假扣押裁定等情，既已如前述，則原告主張有假扣押裁定因民事訴訟法第五百二十九條第四項之情形而撤銷，請求被告賠償原告因假押扣所受損害，即屬有據。又被告提出八十九年九月十九日聲請狀一件，藉以證明被告確曾提出該書狀向本院聲請撤回包括系爭土地及同段一０一五地號土地之假扣押執行。惟按「關於假扣押裁定，因自始不當而撤銷，或因民事訴訟法第五百二十九條第二項及第五百三十條第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，同法第五百三十一條定有明文，故債權人所負此項賠償損害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，債務人賠償請求權之成立，即不以債權人之故意或過失為要件。」有最高法院五十八年台上字第一四二一號判例意旨可參。本件原告所提出之八十九年九月十九日聲請狀，其上固蓋有本院收發室收文章，惟經本院調閱該年度九月間之各收狀簿，均無該書狀相關之記載，該書狀是否確經本院收受無訛，即有疑問；況系爭土地確未因被告該次聲請而撤銷查封，為兩造不爭之事實，則揆諸最高法院五十八年台上字第一四二一號判例之意旨，不問被告對於系爭土地未塗銷查封登記是否有過失，均應對原告因假扣押所受損害負賠償之責。
五、次應認定之爭點，為原告是否確因財產遭假扣押而受有損害：
（一）原告與證人乙○○間就系爭土地之買賣契約，是否為真正：就此原告提出不動產買賣契約書一件為證，復聲請訊問證人乙○○及代書甲○○作證，被告則以前詞抗辯此買賣契約不實。經查：
１、就系爭土地於買賣時之狀況，經本院於九十二年八月二十六日言詞辯論時將原告與證人乙○○隔離訊問，證人乙○○結證稱：「我有去現場看過，地點位於四結（指礁溪鄉四結地區）靠宜蘭交界，現場有矮厝及水泥地，但是沒有鑑界所以我不清楚坐落之詳細情形。」，原告則稱：「系爭三筆土地上都沒有地上物，也沒有鋪設水泥，目前仍在耕作，土地坐落宜蘭市與礁溪鄉交界處。」等語，就土地坐落之位置所述已相符合（礁溪鄉四結地區位於該鄉南部鄰宜蘭市處）。雖據原告所提出為被告所不否認為真正之照片三幀所示，系爭土地上無建物及水泥地，與原告所陳相符，而與證人乙○○所證不同，然證人乙○○已證稱當時並無鑑界，故不清楚坐落之詳細位置等語，則渠此部分之證詞即有可能屬誤認，但尚難因此些微瑕疵，即謂渠所證不實。再者，被告以原告為系爭土地之所有權人，並到庭陳稱系爭土地上無地上物，然竟於系爭不動產買賣契約書上載明買賣之標的「（連同地上物全部包括買賣在內）」，顯然不實云云。對此原告則主張此項地上物係指農作物等語。查系爭土地地目均為田或旱，仍由原告耕作中，為被告所不否認，則原告主張系爭買賣契約書所載之「地上物」為系爭土地上之農作物，即非無據。
２、又關於系爭土地之查封狀態，原告及證人乙○○是如何知悉，及是否曾自行或委由他人領取系爭土地之登記謄本乙節，證人乙○○證稱：「．．．到九十年五月間他將我的票兌現後都沒有將土地過戶給我，在我準備要繳交第二次的價款時代書才告訴我這三筆土地已經被銀行查封了．．．」、「是我開出的支票兌現後我向代書詢問土地過戶辦理情形，代書告訴我說第二次款不用交了但是他沒有說的很清楚，不過我意識到了該土地可能有問題，代書也沒有說有查封的事。」（九十二年八月二十六日言詞辯論筆錄）等語，所證除代書是否曾告知渠系爭土地被查封外，餘核並無不符，且渠前開證詞之重點在於原告將渠所支付為訂金之支票二紙兌現後，渠準備給付第二期款項時，與代書即證人甲○○聯絡始發現系爭土地移轉過戶或有問題等情，再據證人乙○○於九十三年四月二十日言詞辯論期日第二次到庭所證：「（被告訴訟代理人問：請求訊問證人當時是何情況無法過戶？）最初我不知道，是後來我一直找不到原告，所以自己去申領謄本才知道有銀行查封之情形。」等語，已陳明渠於發現系爭土地無法過戶後，自行申請系爭土地之登記謄本而確認係因遭查封而無法過戶之過程。再原告陳稱：「（被告訴訟代理人問：請求訊問原告何時知道土地被查封？）約是在八十八年間即被扣押。」、「（被告訴訟代理人問：土地買賣契約訂立前後有無申請土地謄本？或請代書去申請？）我沒有去申請，是訂立契約（九十年二月五日）後一段時日代書告訴我土地有問題有被假扣押，應該去銀行塗銷，訂約之後幾天代書即告訴我有這個問題，因為我需要用錢所以將證人的支票兌現，代書有無去領土地謄本我不清楚。」等語，此核與原告於訂立系爭土地買賣契約後，於九十年二月二十二日向本院聲請裁定限期起訴，聲請狀載：「緣相對人前以鈞院八十八年度裁全字第一七三號民事假扣押裁定，供擔保後以八十八年度執全字第一五四號假扣押強制執行查封聲請人所有不動產在案。惟查是項債務業已消滅，相對人仍拒不撤回假扣押強制執行。」，及於該案（即本院九十年度聲字第五七號限期起訴事件）九十年四月二十四日承辦法官訊問時，該案聲請人即原告代理人陳倉富律師協同原告本人到院陳稱「本件還有房子、土地未撤銷，對方（指該案相對人，即本件被告）只有撤銷幾筆土地而已，尚有其他土地並未撤銷。」等情相符，足認原告至遲於系爭土地買賣契約訂立後，已知系爭土地仍遭被告聲請假扣押執行中，方提出前開限期起訴之聲請，以利後續聲請撤銷假扣押裁定。則被告以原告與證人乙○○未曾申請系爭土地之登記謄本以查明是否確仍在查封中，即遽由證人乙○○提出解約及違約金之請求，及原告迅依約返還定金並加計同額之違約金，顯然系爭買賣契約為不實之抗辯，即不足採。
３、又被告所抗辯證人乙○○於系爭買賣訂立之過程中，未曾領取土地登記謄本以查明土地是否有三七五租約，是否有他項權利之設定以及是否有遭查封之情形，以決定土地之買賣價金及條件，及系爭土地買賣契約買受人即證人乙○○以現款九百零六萬元支付，然被告將系爭土地於八十六年四月十七日設定最高限額八百四十萬元之抵押權予訴外人臺灣土地銀行，而經本院向臺灣土地銀行宜蘭分行查詢結果，該局以九十二年十一月十日宜催字第０九二０００一一五三號函覆以系爭三筆土地經該行評估價值為八百九十八萬五千元，九十年二月間尚欠該行本金六百七十四萬一千零七十二元及自九十年一月二十二日起至清償日止之利息及違約金，則證人乙○○於僅餘殘值二百二十三萬餘元，乙○○以九百零六萬元價金買斷，均與常情不符乙節。然原告與證人乙○○訂立之系爭土地買賣契約第二條已約定：「乙方（原告）保證本約之不動產產權完整，萬一如有來歷不明或與第三者設定抵押權出典權，地上權等他項權利及出租他人等情事，均由乙方負責於產權登記期間內理清，不得因而損害甲方權益。」等語，已就系爭土地之所有權、他項權利（即包括抵押權等負擔）及租賃權之處理設有規定，則被告此項抗辯，亦非可採。
４、原告主張證人乙○○為給付系爭土地定金一百三十萬元，而於訂約時支付現金二十萬元，及五十萬元（發票日九十年四月二十六日）、六十萬元（發票日九十年五月十六日）之支票各一張，支票並均經兌付等情，業據原告提出支票二張為證，與證人乙○○到庭所證相符，而該二筆票款均於發票日當日經證人乙○○於台北國際商業銀行宜蘭分行之0000000000000號帳戶轉出，於原告於同行之0000000000000號帳戶內兌付，有台北國際商業銀行宜蘭分行九十二年四月九日（九十二）北商銀宜分字第三九號函及九十三年三月十八日
（九十三）北商銀宜分字第四一號函所附歷史交易明細表可證，足認原告之主張為真實。至被告所抗辯證人乙○○是否有購買系爭土地之資力，容有疑問乙節，然經本院向財政部臺灣省北區國稅局宜蘭縣分局查詢證人乙○○之財產狀況，依該局九十二年十一月六日北區國稅宜縣二字第０九二一０二二七二二號函覆之財產歸屬資料清單所示，證人乙○○名下有房地產多筆，並投資訴外人陞展營造有限公司，足資證明證人乙○○有相當資力，而被告復未提出其他具體事證指證證人乙○○並無資力購買系爭土地，則被告此項抗辯，亦乏所據，並不足採。
５、原告主張因伊無法按時履約，故依系爭土地買賣契約第七條之約定，除返還證人乙○○已收受訂金一百三十萬元外，另賠償證人乙○○一百三十萬元，合計二百六十萬元等情，並提出面額各為一百三十萬元之支票（發票日分別載為九十年六月十五日、同年月二十一日）二紙為證，又該等支票票款均經原告以其子即訴外人丁○○於花蓮區中小企業銀行之00000000000000號帳戶於票載發票日提出並存入原告於台北國際商業銀行宜蘭分行之0000000000000號帳戶，再於證人乙○○於同行之0000000000000號帳戶兌付，並提出之訴外人丁○○之存摺為證，復有台北國際商業銀行宜蘭分行（九十二）北商銀宜分字第三九號函所附歷史資料查詢明細表可佐。被告另以：原告原於九十二年七月八日言詞辯論期日主張該筆款項係「由我的四個小孩共同籌到錢付給證人（乙○○）。」，嗣後更易其詞主張係將出售土地予訴外人簡銘川受領買賣價金尾款五百萬元為此項支付，前後不一等語抗辯。然訴訟當事人本即有權補充或變更法律或事實上之陳述，而是否可採則待法院以調查證據之結果，依全辯論意旨而斷。原告所主張前揭情事，既有原告提出之不動產（土地房屋）買賣契約書一件及土地登記謄本二件為證，又有前開資金流向之證明可佐，被告復未提出其他事證以為反證，是所抗辯亦難認真實。
（二）故綜觀右情，被告所為系爭土地買賣契約並非真正之抗辯，並不足採。是續應認定之爭點，為原告是否有因系爭假扣押執行而所受有損害，及其金額若干：
１、原告主張因被告對系爭土地聲請假扣押執行，致伊無法履行系爭土地買賣契約，而須賠償證人乙○○包括已收訂金及一倍賠償合計二百六十萬元。查依原告與證人乙○○所訂立之系爭土地買賣契約第七條：「本約經雙方同意成立，雙方均應確實照約履行，否則，自願負民法第二百四十九條之責任，即．．．如乙方（即原告）反悔不賣或因中途發生糾葛致不能按期辦妥所有權移轉登記於甲方（即證人乙○○）時，應將甲方之款項加壹倍返還，甲乙雙方各無異議。」。被告則抗辯稱本件縱使系爭土地買賣契約存在，亦無該約定之原告「反悔不賣」或「因中途發生糾葛致不能辦妥所有權移轉登記於甲方」之情形發生，且縱有系爭土地因遭查封，而有礙於原告辦理所有權移轉登記，然原告既未積欠被告債務，當先請求被告撤回系爭土地之假扣押查封執行，以利移轉登記予證人乙○○。原告捨此未為，而逕返還乙○○訂金及給付訂金一倍之金額，此並非依系爭土地買賣契約為之等語。然查，被告既自認原告已清償對被告所負債務，本即不應再對原告之財產為包括保全程序在內之任何強制執行行為。被告雖抗辯已於八十九年九月十九日具狀聲請本院撤回包括系爭土地在內之四筆土地之假扣押執行等語，然系爭土地因故並未因而啟封，且嗣後因原告聲請裁定限期起訴及撤銷假扣押裁定，始就系爭土地撤銷假扣押查封，為兩造所不爭執。另原告主張曾多次向被告承辦人員請求撤銷（回）假扣押查封執行，然未獲置理，原告乃於系爭土地買賣契約訂立後，聲請本院以九十年度聲字第五七號裁定命被告應就其所聲請之本院八十八年度裁全字第一七三號假扣押裁定所欲保全之請求為本案起訴，該裁定亦經本院審理並裁定准許，並合法送達被告，有送達證書附於該案卷可按。依系爭土地買賣契約之約定：「四、關於產權移轉登記所需文件雙方應於九十年二月二十日前交代理人辦理權利變更登記．．．」、「八、付款方法．．．（二）於雙方將辦理土地移轉登記手續所需之一切證件交付於甲方所指定之代書時支付第二期款新台幣五佰萬元整。」，而原告與證人乙○○簽訂系爭土地買賣契約，原告並收取現金、兌領證人乙○○所開立之二紙支票後，因系爭土地遭假扣押無法辦理過戶手續而生糾葛，證人乙○○經代書甲○○處得知或查覺系爭土地可能有遭查封情事，故自行申請系爭土地之登記謄本，已經證人乙○○證述如前，渠復證稱：「（被告訴訟代理人問：依據契約第七條規定雙方發生糾葛才須加倍返還，請求訊問證人與原告當時是何糾紛，原告要加倍返還價金？）因為土地無法過戶，而且我曾經找原告，一直找不到人，後來我才發存證信函，我當時是認為原告有詐欺我的情形。」、「（被告訴訟代理人問：請求訊問證人當時是何情況無法過戶？）最初我不知道，是後來我一直找不到原告，所以自己去申領謄本才知道有銀行查封之情形。」、「（被告訴訟代理人問：知道查封情形後，原告如何對你表示？）我找到原告表示既然有查封之情形為何還將土地賣給我，我認為他與代書有聯合欺騙我的情形，原告當時吞吞吐吐後來稱銀行可以撤銷假扣押塗銷查封依約過戶給我。」，此與原告及證人乙○○前所陳係於乙○○所開立支付訂金之支票二紙兌付後，因證人乙○○準備給付第二期款時發現系爭土地可能有遭查封無法過戶之情形，而經代書甲○○告知證人乙○○第二期款不用付，及原告於九十年二月五日訂約後，即於九十年二月二十二日向本院聲請裁定命被告限期起訴，嗣後因被告未提起本案訴訟，原告乃於九十年五月三十一日具狀聲請本院撤銷假扣押裁定，始經本院於同年七月三十日裁定准許等情以觀，足認系爭土地買賣契約確有因中途發生糾葛致不能按期辦妥所有權移轉登記於買方即證人乙○○之情形。則原告主張因此須依約將證人乙○○已付之款項加一倍返還，即屬可採。
２、原告所受損害金額部分：原告主張伊因無法依約履行系爭土地之所有權移轉登記，致有違系爭土地買賣契約之約定，而依該契約第七條返還證人乙○○已付之款項（一百三十萬元）加一倍之金額，應屬可採，已認定如前述（詳如五（一）５所論）。然原告給付證人乙○○之二百六十萬元，其中一百三十萬元，屬原告與證人乙○○解除系爭土地買賣契約，所負回復原狀之返還價金義務，同時原告亦免除將系爭土地所有權移轉登記予證人乙○○之義務，則此部分之金額，難謂為原告受有損害。至於加一倍給付之一百三十萬元部分，則為原告因系爭土地遭假扣押無法依約履行所有權移轉登記，所給付之賠償金額，自得認為係原告所受之損害。故原告主張受有損害，於一百三十萬元之範圍內，為有理由。
六、被告所為過失相抵之抗辯是否有理由：按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。民法第二百一十七條第一項定有明文。查原告為系爭土地之所有權人，依法有自由處分其財產之權利，然於處分財產時，自應確認該財產權利是否得以順利移轉予他人，而免於日後負有違約之賠償責任。本件原告於與證人乙○○簽訂系爭土地買賣契約前，並未領取土地謄本確認前遭被告假扣押查封之系爭土地是否已啟封，為原告所自認，原告並陳稱：「（關於系爭土地遭查封情形是否告知證人乙○○）訂約前我不知道所以沒有告訴他，訂約後我知道後也不敢告訴證人。」，且依原告所陳，於訂約後一段時日即經證人即代書甲○○告知系爭土地有遭假扣押查封情事，然仍於未辦妥撤銷查封之情況下，逕將證人乙○○交付為訂金一部之支票二紙予以兌付，復未告知證人乙○○系爭土地有遭查封無法辦理所有權移轉登記之情事，以致證人乙○○於發覺上開情事後主張解除契約並向原告要求除返還已付定金一百三十萬元外，再付一百三十萬元之賠償，則原告對此一百三十萬元損害之發生，顯為與有過失。且經本院審酌上情，認原告應負二分之一之過失責任。故原告得向被告請求賠償之損失，應為所受損失之二分之一，即六十五萬元。
七、綜右所論，原告依民事訴訟法第五百三十一條第一項之規定，請求被告賠償原告六十五萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即九十二年二月十八日起至清償日止，按法定利率即週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，經核於法均無不符，爰各酌定相當金額准許之；至原告敗訴部分既經駁回，假執行之聲請已失所依附，應併駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造所為其他主張、陳述並所提出之證據，經審酌後認均與本件之結論無礙，爰不一一論述，併予敘明。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三十 日~B臺灣宜蘭地方法院民事庭~B法 官 張軒豪右正本與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二 日~B法院書記官 廖穎穗