臺灣宜蘭地方法院民事判決 九十三年度簡上字第1號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 簡坤山律師被上訴 人 甲○○訴訟代理人 丙○○被上訴人兼訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國92年10月30日本院羅東簡易庭92年度羅簡字第106 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於94年8 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請與訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
被上訴人乙○○應將其所有坐落宜蘭縣○○鄉○里○段○○○段一六五之四五地號，如附圖（一）所示Ｅ部分，面積十七點二三平方公尺之土地內所堆置之花盆、輪胎、水泥塊及所種植之植物，予以清除或遷移，並不得再有任何足以妨害上訴人通行之行為。
被上訴人甲○○、乙○○應分別准由上訴人於被上訴人甲○○所有坐落宜蘭縣○○鄉○里○段○○○段一六五之一五八地號，如附圖（一）所示Ｂ部分，面積十一點八一平方公尺之土地及被上訴人乙○○所有同小段一六五之四五地號，如附圖（一）所示Ｅ部分，面積十七點二三平方公尺之土地，以刈除逾越前開土地範圍內之竹木枝葉，並整地清除影響通行之障礙物之方法開設道路。
其餘上訴及追加之訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由被上訴人甲○○負擔五分之一、被上訴人乙○○負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。又於第二審程序中，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2款至第6 款情形，不在此限。前開規定對於簡易程序之第一審裁判上訴時準用之。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第446 條第1 項、第436 條之1 第3 項分別定有明文。本件上訴人於上訴後，除仍本於通行權之作用請求排除侵害外，另追加起訴聲明請求依民法第788 條規定准許開設道路，其請求之基礎事實同一，於法尚無不合，應予准許，爰就變更後之起訴範圍審理之。
二、上訴人起訴主張：上訴人所有坐落宜蘭縣○○鄉○里○段○○○段165 之47地號土地為袋地，就訴外人所有同小段165之48地號如附圖（一）所示Ａ、Ｃ部分土地、被上訴人乙○○所有同小段165 之45地號如附圖（一）所示Ｄ、Ｅ部分土地、被上訴人甲○○所有同小段165 之158 地號如附圖（一）所示Ｂ部分土地等周圍地有通行權存在。惟自88年間起，被上訴人甲○○竟搬動路旁石頭移置前開通行地內如附圖（一）所示Ｂ部分土地入口處，另被上訴人陳萬全則於如附圖
（一）所示Ｅ部分土地擺置花盆、輪胎、堆置水泥塊及種植植物，造成上訴人無法駕駛汽車（自小客車）經由系爭通行地進入前述袋地，而有刻意妨礙被上訴人通行之行為，為此本於通行權之作用，請求被上訴人清除、遷移前開障礙物，並不得再有妨礙上訴人通行之行為。另因系爭通行地兩旁植栽枝葉橫生，路面堆滿落葉、樹枝及雜物，影響通行安全，為此依民法第788 條追加起訴，請求准予開設道路等語。
三、被上訴人則以：上訴人所有土地是受讓自訴外人游阿賢，30幾年前都是由同小段165 之48、165 之51地號上如附圖（二）所示通道通行，後來上訴人在20幾年前搬走，游阿賢才在前開165 之48地號之通道另外蓋房子、種樹使用，另外上訴人亦可開車從被上訴人甲○○所有同小段165 之158 地號土地後方之4 米寬道路駛入，再通過165 之48地號至其所有土地。至於系爭通行地原本只是到田裡工作的田埂，寬約60公分，已足供人徒步或騎乘機車通行，上訴人並沒有不同意上訴人通行，但否認如附圖（一）所示Ｂ、Ｅ部分土地的範圍全部都可通行，是上訴人一再想要拓寬路面，方便自己駕駛小客車通行而興訟。被上訴人並無刻意妨礙上訴人通行之行為，甲○○所有土地上之石頭，是55年間重建時即已放置，其後並未曾移動；另乙○○部分之土地，於60年間左右即已擺置盆栽、輪胎、水泥塊，迄無移動，虎尾草等植物也是當時就栽種。系爭通行地本來就無法通行小客車，上訴人所提出駕車駛入之照片，實際上是由前述4米寬的道路駛入同段165之48地號土地，然後再倒車至系爭通行地內拍攝，並非以前原可駕車駛入。上訴人並未在其所有土地種植果樹，其祖厝內除舊農具外並無人居住，所以原來的便道已足供其通行，沒有再拓寬、鋪設道路的必要。且被上訴人所有前開地號土地，將來可以合併開發，上訴人主張要拓寬通行系爭道路，是從該2筆土地中間穿過，會造成其等將來利用上之困難。若上訴人同意不再拓寬，待其等將來開發土地興建建物，一定會留路，不然被上訴人陳萬全部分也同意上訴人支付代價後可以通行其所有另筆農地，不要通行前述建地。況被上訴人方為土地所有人，上訴人應無請求在系爭通道另行鋪設水泥路面通行之權利等語，資為抗辯。
四、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人全部聲明不服，求為廢棄原判決，並判決：（一）被上訴人甲○○就其所有坐落宜蘭縣○○鄉○里○段○○○段165 之15地號，如附圖（一）所示Ｂ部分，面積11.81 平方公尺之土地範圍內，被上訴人應將其所堆置之石頭，予以清除或遷移，並不得再有任何足以妨害上訴人通行之行為。（二）被上訴人乙○○就其所有坐落宜蘭縣○○鄉○里○段○○○段
165 之45地號，如附圖（一）所示Ｅ部分，面積17.23 平方公尺之土地範圍內，被上訴人應將其所堆置之花盆、輪胎、水泥塊及所種植之植物，予以清除或遷移，並不得再有任何足以妨害上訴人通行之行為；及追加起訴：（三）就如附圖
（一）所示Ｂ、Ｅ部分之土地，准由上訴人開設道路，開設方法為刈除逾越前開Ｂ、Ｅ範圍內之竹木枝葉，並整地清除影響通行之障礙物後，以水泥鋪設路面。被上訴人則求為判決駁回上訴及追加起訴。
五、兩造不爭執之事實：
（一）坐落宜蘭縣○○鄉○里○段○○○段165 之47地號，地目建，面積830 平方公尺之土地為上訴人所有，其上現建有平房及倉庫各1 棟。
（二）坐落宜蘭縣○○鄉○里○段○○○段165 之158 地號，地目建、面積1788平方公尺之土地為被上訴人甲○○所有，其上如附圖（一）所示Ｂ部分範圍內現堆置有大石頭及小石頭數顆，該石頭為被上訴人甲○○所有。
（三）坐落宜蘭縣○○鄉○里○段○○○段165 之45地號土地，地目旱，面積4875平方公尺之土地為被上訴人乙○○所有，其上如附圖（一）所示Ｅ部分範圍內現放置有盆栽1 盆、輪胎2 個及種植數株虎尾草，另堆置水泥塊數塊，其餘部分為道路（便道）。前開盆栽、輪胎、水泥塊及虎尾草均為被上訴人乙○○所有及放置。
（四）上訴人於91年間曾主張其所有前開165 之47地號之土地未臨道路，向以毗鄰之同小段165 之45地號（被上訴人乙○○所有）、165 之48地號（訴外人所有）、165 之158 地號（被上訴人甲○○所有）土地之既成道路（即如附圖所示Ａ～Ｅ部分）通行，因與被上訴人乙○○、甲○○就通行範圍發生爭執，而起訴請求確認其對於被上訴人所有如附圖所示Ｂ、Ｄ、Ｅ部分土地有通行權存在，經本院羅東簡易庭以91年度羅簡字第52號民事事件審理後，認被上訴人2 人並未否認上訴人就前開土地有通行權存在，該事件欠缺受確認判決之法律上利益，而判決駁回其訴確定。
六、得心證之理由：本件兩造爭執之處，經兩造整理爭點後確認為：（一）上訴人就被上訴人甲○○所有如附圖（一）所示Ｂ部分土地、被上訴人乙○○所有如附圖（一）所示Ｅ部分土地有無通行權存在？本件應否受91年度羅簡字第52號判決之拘束？（二）若上訴人就前開土地有通行權存在，被上訴人於前開土地上堆置石頭，或擺放花盆、輪胎、水泥塊及種植植物，是否構成妨害上訴人通行權之行使，而負有移除的義務？（三）上訴人得否主張依民法第788 條規定行使開路權，請求刈除逾越前開土地範圍內之竹木枝葉，並整地清除影響通行之障礙物後以水泥鋪設路面？茲審酌如下：
（一）上訴人就被上訴人甲○○所有如附圖（一）所示Ｂ部分土地、被上訴人乙○○所有如附圖（一）所示Ｅ部分土地有無通行權存在？本件應否受91年度羅簡字第52號判決之拘束？
１、本件上訴人主張：其於91年間曾以其所有前開165 之47地號土地未臨道路，向以毗鄰之同小段165 之45地號（被上訴人乙○○所有）、165 之48地號（訴外人所有）、165之158 地號（被上訴人甲○○所有）土地之既成道路（即如附圖所示Ａ～Ｅ部分）通行，惟被上訴人竟於88年間故意在該既成道路上放置巨石及盆栽等形成路障，以阻礙其通行，所以依前開規定起訴請求確認其對於被上訴人所有如附圖（一）所示Ｂ、Ｄ、Ｅ部分土地有通行權存在，經本院羅東簡易庭以91年度羅簡字第52號民事事件審理後，認定被上訴人並未否認上訴人之通行權，故上訴人「顯無受確認判決之利益」，而判決駁回上訴人之起訴確定，則上訴人就被上訴人所有如附圖（一）所示Ｂ、Ｅ部分土地有袋地通行權存在之事實，乃為確定判決所認定之事實，自應引為本件判決之依據等語，固據其提出前開民事判決
1 件為佐。然為被上訴人所否認，並以：上訴人尚有其他道路可以通行至其所有同小段165 之47地號土地，系爭通道原本只是田埂，路寬應該只有60公分而已，附圖（一）是依據上訴人單方面指界而測量，其並未承認其中所示Ｂ、Ｅ部分全部都是上訴人有通行權之範圍等語置辯。
２、按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則。最高法院92年度台上字第315 號裁判意旨參照。查本件上訴人前依據民法第787 條規定向本院提起確認通行權存在之訴，經本院以91年度羅簡字第52號民事判決以上訴人顯無受確認判決之利益，而駁回其訴確定。惟前開事件乃係以上訴人訴請確認有通行權存在之土地，為「供不特定多數人行走多年之既成道路」，被上訴人並未否認其通行權，且隨時讓之出入等情，而認定上訴人之起訴無確認利益。然查，既成巷道之通行權僅為公用地役權之反射利益，應屬公法上之一種事實，其本質係一公法關係，與私法上之袋地通行權之性質不同。而被上訴人於前開事件中一再否認上訴人所有之同小段165 之47地號土地為袋地，辯稱：「他們以前都是走屋後的路」、「系爭道路他們本來沒有在出入，他們都由屋後道路出入」、「原告以往進出都是走屋後的路。要去原告的家可以走的路有3 條，1條是屋後的路，1 條是現在的路，另1 條也是別人的土地，他們的車子出入都是走那條路，經過別人的稻埕」、「我們左右鄰居出具1 紙證明書證明，證明他另外有路可以走」、「我的那塊土地後面還有1 條路可以走，而且原告本來都是走屋後的那條路，原告的車子也從游阿賢的操場（稻埕）過」等語（詳本院91年度羅簡字第52號民事卷宗第38、61、68、69、74、75、88頁），此經本院調取前開民事卷宗核閱無訛。是由前開判決，尚難認兩造就系爭土地有無民法第787 條所定袋地通行權關係存在乙節，已為適當之辯論，並經該判決本於辯論結果予以斟酌判斷，故上訴人主張上訴人就被上訴人所有如附圖（一）所示Ｂ、Ｅ部分土地有袋地通行權存在，並經本院91年度羅簡字第52號判決予以審認，兩造應受其拘束云云，不足為採。
3、次查，私有土地成為供公眾通行之既成道路，其所有權之行使即受限制，而具有公用地役關係之存在，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而使用。公用地役關係之對象，係不特定之公眾，不以有供役地與需役地之存在為必要，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同，而民事訴訟則係當事人得向法院訴求以判決保護其私權之權利，故既成巷道為人侵害，地方政府僅得以公權力加以排除，如有爭議應循行政爭訟程序處理。本院前述91年度羅簡字第52號判決雖認定系爭土地為「供不特定多數人行走多年之既成道路」，並採為判決之基礎。惟既成道路成立公用地役權關係，首需為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次於公眾通行之初，土地所有權人無阻止之情事；並需經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。本件系爭土地僅供上訴人及其家人等少數人進出、往來，同小段 165之48地號土地所有人另有鋪設柏油路面之道路可與馬路聯絡通行等情，業據上訴人陳明在卷，並經本院至現場履勘屬實，製有勘驗筆錄及現場照片多幀可按；而被上訴人於91年度羅簡字第52號事件亦提出訴外人陳真勇所出具之證明書，主張系爭土地原屬私人田埂專供私人平日管理田園行走之用（詳前開卷宗第77頁）。由上各情，可見系爭土地並不具備「為不特定之公眾通行所必要」之要件，縱已供通行多年，通行之初土地所有權人無阻止情事，仍非屬已成立公用地役關係之既成道路，且本件兩造嗣亦否認系爭土地為既成道路（詳本件94年3 月21日言詞辯論筆錄），依首開說明，本件應不受前開判決認定系爭土地為「供不特定多數人行走多年之既成道路」之拘束。則上訴人主張其所有小段165之47地號為袋地，就系爭土地有袋地通行權存在，而依通行權之作用，請求被上訴人清除、遷移障礙物，不得再有妨礙上訴人通行之行為，並准許其開設道路等節，本院仍應就其主張是否可採予以審認。
4、按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。」、「前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。」民法第787 條第1 、2 項定有明文。所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行因難，以致不能通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。前開土地相鄰關係之規定，重在圖謀相鄰不動產之適法調和利用，袋地通行權之性質，為土地所有權人所有權之擴張，與鄰地所有權人所有權之限制，其本質亦在促進土地之經濟效益及社會之整體利益，是以袋地之所有權人如確有通行鄰地之必要，鄰地所有權人應負有容忍其通行之義務。又現代交通仰賴汽車代步之情形，已日益普遍，且日常生活中，舉凡搬運重物、生病就醫、僱工裝修等事項，皆須利用汽車，自不應強求鄰地所有權人或使用權人僅得以步行方式通行鄰地，故前開規定所謂「通行必要之範圍」，應以「汽車」而非「行人」通行為其衡量標準。查上訴人所○○○鄉○里○段○○○段165 之47地號土地，四周為他人土地所圍繞，後側之水溝通道並非與公路適宜之聯絡，而前方則須經由訴外人所有同小段165 之48地號、被上訴人所所有系爭土地始得○○○鄉○○路，業經本院至現場履勘，製有勘驗筆錄及現場照片多幀，並囑託宜蘭縣羅東地政事務所製有複丈成果圖可按。是堪認上訴人所有上開土地確為民法第787條所定「與公路無適宜之聯絡」之袋地，被上訴人辯稱該土地並非袋地云云，尚不足採。
5、本院依上情，審酌如附圖（一）所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ之土地，上訴人主張其中Ａ、C 所示之土地曾經調解，業取得該地主即同小段165之48 地號土地所有人之同意，可供其通行乙情，乃為被上訴人所不爭執，且上述通道係坐落於同小段165之48、165之158、165之45地號土地之外側邊緣，原即作為私設通道，對於前開3 筆地號土地之主要利用影響較低，被上訴人亦由該處所通行多年。而被上訴人主張上訴人應通行如附圖（二）所示同小段 165之48、165之51 地號土地，其上建有磚造、石造、木造等多棟房屋，並設有水溝、電線桿及種植多年之相思樹、馬拉巴里樹等物，若擇由該處通行，將造成地上物所有人需拆除建物、移植樹木，電力公司亦須移設電線桿；被上訴人另主張上訴人得通行同小段165之158 地號土地後方之4米道路，再通過前開165之48 地號屋前空地（稻埕）至上訴人所有土地，然前開處所將橫向貫穿165之48 地號土地，損及該地號土地之有效利用；被上訴人復主張上訴人得全部經由被上訴人乙○○所有同小段之165之45 地號土地通行，惟此處所使用之面積較大，並需另行填土鋪設道路，且與前述取道穿過前開165之48 地號屋前空地（稻埕）通行，均係由單一地號土地所有人負擔，有失公允等情，認上訴人主張通行訴外人及被上訴人所有如附圖（一）所示Ａ、
Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ之土地，確屬擇取其周圍地損害最少之處所。而該通道約為可供1 輛自小客車通行之寬度，依前開說明，亦未逾越其通行必要之範圍，故被上訴人抗辯上訴人僅可通行系爭土地60公分之寬度，將造成上訴人僅能步行或騎乘腳踏車、機車進出，不利搬運重物、僱工裝修或改建翻修原有祖厝等，是被上訴人所辯前述通行方案，均不足使上訴人所有上開土地及建物為通常之使用，而不足為採。被上訴人另辯稱上訴人所有前開土地係受讓自同小段165之48 地號土地所有人，應由該地號通行云云，惟其自陳僅係聽聞他人所述，並未提出任何證據為證，且經本院向宜蘭縣羅東地政事務所函調上訴人所有同小段165 之47地號土地自49年起至81年上訴人取得系爭土地止之土地登記謄本，亦核與前述被上訴人前述抗辯土地移轉之情節不符，此有該所94年1月3日羅地一（17）字第0930014272
號函在卷可按，是其此部分之抗辯，亦無足採。從而，上訴人主張其就被上訴人甲○○所有如附圖（一）所示Ｂ部分土地、被上訴人乙○○所有如附圖（一）所示Ｅ部分土地有通行權存在，應屬有據。
（二）被上訴人於前開土地上堆置石頭，或擺放花盆、輪胎、水泥塊及種植植物，是否構成妨害上訴人通行權之行使，而負有移除的義務？
1、按土地因與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，故鄰地所有權人應負有容忍其通行之義務，不得有故意妨礙其通行之行為，否則通行權人得本於通行權之作用，請求鄰地所有人應以積極之作為，排除前開通行之侵害，將障礙物予以移除，不得再為禁止或妨礙通行之行為。然鄰地所有權人倘無刻意設置障礙影響通行之情事，其通行之初即有前開障礙物之存在，通行權人應僅得本於同一作用，請求鄰地所有權人消極容忍其代為移除該處所之障礙物以資通行，尚難認鄰地所有權人於後述情形，亦負有積極移除之義務。
2、本件上訴人主張被上訴人甲○○於88年間刻意將石頭向外位移至系爭通行地之入口處，以阻止上訴人車輛之通行等語。然查，系爭通行地路口處即附圖（一）所示Ｂ部分南側所堆置之大石頭至遲自70年間即已存在，年代久遠乙情，業經證人游贊成、林清標、陳萬春、余光津及張天啟等人於本院91年度羅簡字第52號事件中到庭證述綦詳（詳前開卷宗第58～60頁）。證人張容妹、羅建明、張兆煙雖於原審到庭另證稱以前車子可以行駛於系爭通行地，直接行駛至上訴人老家門口，現在路有變小車子進不去等情，然渠等亦證稱其等是以自小客車是否能夠駛入系爭通行地來判斷路旁之大石有無遭移動過等語（詳原審卷第74～76頁），可見證人張容妹、羅建明、張兆煙就如附圖（一）所示Ｂ部分南側入口處之石頭曾遭搬動以致影響通行所為之證述，僅係個人推測之詞，尚難採信。況證人賴茂楨即88年間曾受理兩造通行權糾紛之宜蘭縣警察局三星分局大隱派出所警員，亦於原審到庭結證並未發覺路旁大石頭有變動位置等語（詳原審卷第77頁）。上訴人雖另提出88年間所拍攝系爭通行地之現場照片多幀，主張當時自小客車可以駛入系爭通行地直接抵達其土地，以為前開大石頭確有搬動情事，然觀諸上揭照片顯示地上散落修剪後所殘留之枝葉，可知系爭通行地南側入口處及中段部分右側之花草樹木有經過修剪之情事，參酌本院至現場勘驗結果，系爭通行地南側入口兩旁植物與花草植栽現均生長茂密，此有本院勘驗筆錄可憑，足認上訴人拍攝相片當時自小客車得順利駛入系爭通行地，可能係因如附圖（一）所示Ｅ部分南側之花草植栽業經他人加以修剪所致，而現今自小客車於入口處即無法通行，乃係因該側植物生長繁密並置有花盆、輪胎等物品之影響。上訴人另以其曾因被上訴人擅將系爭通行地南側入口處設置固定物及巨石阻礙通行，而向臺灣宜蘭地方法院檢察署提起公共危險之告訴，及向宜蘭縣三星鄉公所聲請調解，以為其主張之佐證。然查被上訴人甲○○於該偵查案件中否認有故意堆置大石頭之行為，檢察官亦認系爭土地並非供公眾通行，與刑法第185 條所規定之要件不符，而為不起訴處分在案，此亦有該署90年度偵字第2198號不起訴處分書1 件在卷可按，並經本院調取該案卷宗核閱屬實，自難僅以上訴人有前述提出告訴或聲請調解之情，即認其主張為真實。從而，上訴人所舉之證據，尚不足以證明被上訴人甲○○確有於88年間刻意移置入口處之大石頭以妨礙上訴人通行之行為，無從為有利於其主張之認定，則其另謂被上訴人甲○○負有移除前開石頭之義務，即不足為採。
3、次查，上訴人主張被上訴人乙○○於如附圖（一）所示Ｅ部分土地擺放花盆、輪胎、水泥塊及種植植物（於輪胎中空處）之行為，業經本院至現場履勘屬實，製有勘驗筆錄及現場照片多幀在卷可按。被上訴人乙○○對於前開花盆、輪胎、水泥塊及植物均為其所放置或種植乙節亦不爭執，僅否認係以前開方法妨礙其通行，辯稱：前開物品自60年間起即開始放置及種植於該處云云，然並未提出任何證據以為佐證。且查，前開花盆、輪胎、水泥塊等均屬可以輕易以手移動之物品，依本院勘驗時所見外觀，尚難認係置放該處達幾十年、年代久遠之物；另依卷附上訴人於88年間在系爭通行地所拍攝之現場照片，其入口處右側並未見有擺放花盆之情事，該自小客車並得駛入系爭通行地（詳原審卷第21頁、第54、55頁）。佐以前開證人張容妹、羅建明、張兆煙亦證述以前自小客車確可駛入系爭通行地直接抵達上訴人土地等詞，另證人賴茂楨於原審亦證稱：「系爭土地在2 年前有發生過糾紛，民眾報案說有石頭擋到既成道路，…去看時有看到一棵石頭在路旁，我認為路的寬度車子是可以過的」等語。是由依前開證據及經驗法則判斷，可認上訴人主張被上訴人陳萬全係嗣後始於如附圖（一）所示Ｅ部分土地移置花盆、擺放輪胎、水泥塊及種植植物（於輪胎中空處），以妨礙其通行乙節，應屬真正。則揆諸首開說明，被上訴人陳萬全自負有排除前開通行之侵害，將障礙物予以移除之義務，並不得再有任何妨害上訴人通行之行為。
（三）上訴人得否主張依民法第788 條規定行使開路權，請求刈除逾越前開土地範圍內之竹木枝葉，並整地清除影響通行之障礙物後以水泥鋪設路面？
1、按有通行權人，於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。民法第788 條定有明文。是土地所有人通行周圍土地以至公路，須其土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，始得為之。至開設道路，尤須以有通行權人於必要時為限。查本件上訴人就被上訴人所有如附圖（一）所示Ｂ、Ｅ部分之土地有通行權存在，業經本院審認如上。上訴人另主張前開土地因兩旁枝葉橫生、路面堆滿落葉、樹枝及其他雜物，致通行困難，且不安全，而有依前開規定請求開設道路，其方法為刈除逾越前開土地範圍內之竹木枝葉，並整地清除影響通行之障礙物後以水泥鋪設路面等語。
2、經查，前開如附圖（一）所示Ｂ、Ｅ部分之土地，其入口處現堆有已放置多年、年代久遠之大石頭，雖非被上訴人甲○○所刻意擺放，然其體積非小，於通行時確有撞及之危險，另依本院至現場勘驗之結果，系爭通行地南側入口兩旁植物與花草植栽生長茂密，亦有影響視線之虞，且可能形成上訴人無法駕駛自小客車通行系爭土地至其所有土地之障礙。是本院審酌上情，認上訴人主張其有以「刈除逾越前開土地範圍內之竹木枝葉，並整地清除影響通行之障礙物」之方法開設道路之必要乙節，應屬可採。至上訴人另主張除刈除逾越前開土地範圍內之竹木枝葉，並整地清除影響通行之障礙物外，尚有「以水泥鋪設路面」之必要云云，然系爭如附圖（一）所示Ｂ、Ｅ部分之土地，僅為通行地之一小部分，上訴人請求於該小部分面積處鋪設水泥路面，顯對於該通行地之便利及安全維護無具體成效，且依卷附現場照片及本院至現場勘驗之結果，系爭通行地現雖為泥土路面，然其表面尚屬平整，並無高低落差、崎嶇難行之情事，是上訴人此部分之請求，尚難認已具備其必要性，而不應准許。
3、至通行權人對於通行地因此所受損害，固應支付償金，然此項償金支付義務，於通行權確定時起即為通行人之法定負擔。惟償金之支付與通行權間並無對價關係，被通行之土地所有人如未於通行權之訴提起反訴請求，亦非不得於通行權訴訟確定後另行訴求給付。最高法院86年度台上字第3265號裁判意旨參照。故被上訴人雖負有容忍上訴人通行系爭土地，及以前開方法開設道路之義務，但對於其因此所受之損害，仍得另向上訴人訴請支付償金，附此敘明。
（四）綜上所述，上訴人本於通行權之法律關係，請求被上訴人乙○○應將其所有前開165 之45地號，如附圖（一）所示Ｅ部分，面積17.23 平方公尺之土地內所堆置之花盆、輪胎、水泥塊及所種植之植物，予以清除或遷移，並不得再有任何足以妨害上訴人通行之行為；被上訴人應分別准由上訴人於被上訴人甲○○所前開165 之158 地號，如附圖
（一）所示Ｂ部分，面積11.81 平方公尺之土地，及被上訴人乙○○所有前開165 之45地號地號，如附圖（一）所示Ｅ部分，面積17.23 平方公尺之土地，以刈除逾越前開土地範圍內之竹木枝葉，並整地清除影響通行之障礙物之方法開設道路為有理由，應予准許；至其逾上述範圍所為之請求，則無理由，應予駁回。原判決駁回上訴人請求被上訴人乙○○應移除前開障礙物，不得再有妨害通行之行為，及該部分假執行之聲請，於法即有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原審駁回其請求及假執行之聲請，核無違誤，上訴人就此部分仍執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，則無理由，而應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 15 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法官 楊麗秋法 官 張軒豪法 官 林翠華正本與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 94 年 8 月 17 日
書 記 官 李明威