臺灣宜蘭地方法院民事判決 九十三年度簡上字第二號
上 訴 人 乙○○
丙○○共 同訴訟代理人 甲○○被 上訴人 合作金庫銀行股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 林文獻當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國九十二年十月九日本院羅東簡易庭九十二年度羅簡字第一二六號第一審判決提起上訴，本院於九十三年五月三十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人乙○○於九十年五月二十五日邀上訴人丙○○為連帶保證人向被上訴人借款新台幣（下同）三十萬元，約定到期日九十五年五月二十五日，利息依被上訴人基本放款利率年息加碼年息百分之二點二五計算，並隨基本放款利率變動而調整，寬限期二年按月付息，自九十二年六月二十五日起按月平均攤還本息。如未按期攤繳，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計付違約金。若未按期攤還本金或未按期付息經通知或催告後即喪失期限之利益應立即清償。上訴人乙○○僅依約給付至九十二年四月二十四日止之利息，即未再依約履行，迭經催討無效，全部債務業已到期，尚欠被上訴人三十萬元及自九十二年四月二十五日起至清償日止按年息百分之七點五八計算之利息，暨自九十二年五月二十六日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金。爰依消費借貸契約與連帶保證契約，請求上訴人如數連帶給付等語。
二、上訴人則以：伊等在被上訴人宜蘭分行及羅東分行共存有七萬七千二百零八元款項業經被上訴人行使抵銷權，上訴人主張應用於抵充系爭借款之本金，抵充後僅餘本金二十二萬二千七百九十二元未清償。被上訴人所提八十四、八十五年間簽訂之授信約定書不得拘束本件債務，其主張用於抵充另筆上訴人所欠四百萬元債務，已由被上訴人聲請強制執行中，全部執行標的業達該債權額，部分標的並已拍定分配受償九十餘萬元，被上訴人就上訴人之存款行使抵銷權，應僅能對系爭三十萬元借款為之，且其在強制執行事件陳報之債權未見扣除抵充此部分；伊等本有還款之意，但被上訴人要求需連同前開四百萬元一併清償，否則縱伊等清償系爭借款，亦拒絕配合塗銷上訴人丙○○前提供宜蘭縣○○鄉○○段一一之四地號土地所設定抵押權，顯有難為對待給付之虞，上訴人主張類推適用民法第二百六十五條之不安抗辯權得拒絕給付，且被上訴人因之已構成受領遲延，不得請求遲延利息等語，資為抗辯。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，並依職權為假執行之宣告，上訴人全部聲明不服，求為廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴；被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、本件被上訴人主張右揭借貸及保證事實，業據其提出與所述相符之借據、授信約定書、借戶全部資料查詢單、放款相關貸放及保證資料查詢單等件為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。然上訴人以前開情詞置辯。是本件之主要爭執乃在於：（一）系爭三十萬元借款中之七萬七千二百零八元本金是否業因抵銷而消滅？（二）上訴人得否因被上訴人拒絕塗銷上訴人丙○○前提供宜蘭縣○○鄉○○段一一之四地號土地所設定抵押權，而主張類推適用民法第二百六十五條之不安抗辯權拒絕給付？被上訴人有無受領遲延情事？資審酌如下：
（一）系爭三十萬元借款中之七萬七千二百零八元本金是否業因抵銷而消滅？
１、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第三百三十四條第一項固定有明文。惟抵銷除法定抵銷外，尚有約定抵銷，此項抵銷契約之成立及其效力，除法律另有規定（如民法第四百條以下交互計算之抵銷）外，無須受前開法條所定抵銷要件之限制。且抵銷為消滅債務之單獨行為，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，不待對方之表示同意。又對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付不足清償全部債額時，依民法第三百二十一條應由清償人於清償時指定其應抵償之債務（即指定抵充），如未為指定，即依同法第三百二十二條定其應抵充之債務（即法定抵充）。前開條文依同法第三百四十二條，於抵銷準用之。然民法第三百二十一條、第三百二十二條對於數宗債務如何抵充之規定，係屬任意規定，依契約自治原則，當事人仍得以合意另為不同之約定（即約定抵充），而排除其適用，合先敘明。
２、本件上訴人乙○○前邀同被上訴人丙○○擔任連帶保證人，先後向債務人借貸另筆四百萬元及系爭三十萬元借款，並於八十四、五年間針對四百萬元借款、九十年間針對系爭三十萬元借款，分別與被上訴人簽訂授信約定書。嗣前述二筆債務屆期未清償，經被上訴人就其銀行內上訴人之存款債權共計七萬七千二百零八元，於九十二年六月二十八日及同年八月八日分別寄發存證信函予上訴人告知行使抵銷權，並將該等存款用以抵充前開四百萬元債務等情，為兩造所不爭執，並有授信約定書、存證信函等附卷可證。惟上訴人辯稱前開存款之抵充應依民法第三百二十一條規定由其指定應抵充之債務，並指定用於抵充系爭借款之本金，抵充後僅餘本金二十二萬二千七百九十二元未清償云云。然查，上訴人與被上訴人於八十四、五年間針對前開四百萬元所簽訂之授信約定書第六條、第七條第一項明文約定：「立約人同意寄存貴庫之各種存款及對貴庫之一切債權，縱其清償期尚未屆至，貴庫得以之行使抵銷權」、「立約人對貴庫負擔數宗債務時，如清償人所提出之給付不足清償全部債務者，由貴庫指定應抵充之債務」，是兩造就該筆四百萬元債務既於授信約定書中合意約定「由被上訴人指定應抵充之債務」，則被上訴人主張其依約定行使抵銷權，並指定抵充該四百萬元之債務，揆諸前開說明，自屬有據。上訴人辯稱其得指定用於抵充系爭三十萬元債務之本金，抵充後僅餘本金二十二萬二千七百九十二元未清償云云，並不足取。
３、上訴人另辯稱被上訴人用於抵充之另筆四百萬元債務，已聲請強制執行中，全部執行標的業達該債權額，部分標的並已拍定分配受償九十餘萬元，被上訴人就其存款行使抵銷權，應僅能對系爭三十萬元借款為之，且其在強制執行事件陳報之債權未見扣除抵充此部分云云。惟查，被上訴人雖以上訴人積欠四百萬元債務未償，而依據執行名義聲請強制執行中，然其於九十二年六月及八月間分別對上訴人二人行使抵銷權時，該債務既未尚受償（迄亦僅分配受償九十餘萬元），並符合前述兩造授信約定書第六條約定得行使抵銷權之情形，自無不合可言。至上訴人若認被上訴人於該四百萬元債務強制執行事件中聲請執行之標的構成超額查封，或就已因抵銷消滅之債權再為陳報等情事，應於該強制執行事件中循異議程序解決之，其據此主張被上訴人僅能以系爭三十萬元借款與其存款為抵銷之結論，亦不可採。
（二）上訴人得否因被上訴人拒絕塗銷上訴人丙○○前提供宜蘭縣○○鄉○○段一一之四地號土地所設定抵押權，而主張類推適用民法第二百六十五條之不安抗辯權拒絕給付？被上訴人有無受領遲延情事？
１、按民法第二百六十五條所定不安之抗辯權，乃以他方之財產於訂約後顯形減少，致有難為對待給付之虞為要件。雖依「相類事實，應為相同處理」之法理，契約當事人之一方於訂約後有難為對待給付之虞，縱財產並無減少，有先為給付之他方當事人仍可類推適用民法第二百六十五條規定，主張不安抗辯權。惟前開抗辯乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，仍無其適用或類推適用。在消費借貸此一雙務契約之情形，所謂對待給付乃指一方負有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之義務，而他方則有於約定期限內返還與約定相同種類、品質、數量之物之義務而言。至借用人為擔保其債務之履行，而由本人或第三人提供不動產設定抵押權予貸與人，其嗣後因清償債務而得請求貸與人塗銷抵押權，二者間並非立於對待給付之關係，是上訴人主張因被上訴人拒絕塗銷上訴人丙○○前提供宜蘭縣○○鄉○○段一一之四地號土地所設定抵押權，而主張類推適用不安抗辯權拒絕清償借貸款云云，其性質差異甚多非屬相類，而無類推適用之餘地。況上訴人丙○○所為前述抵押權之設定，係約定由其提供該土地與被上訴人訂立在限度三十六萬元內擔保其本人立約時已發生及將來可能發生之債權（約定存續期間自九十年五月二十三日起至一百三十年五月二十二日止）之抵押權設定契約（即學說上所謂之最高限額抵押權）。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少，原訂之抵押契約依然有效，被上訴人在約定限額範圍內，對於抵押物仍享有抵押權，是上訴人於存續期間屆滿前，縱清償系爭三十萬元債務，亦不得請求被上訴人應塗銷前開抵押權設定之登記。其所為前開辯解，自無理由。
２、上訴人另主張伊等本有還款之意，但被上訴人要求需連同前開四百萬元債務一併清償，否則拒絕配合塗銷上訴人丙○○前提供宜蘭縣○○鄉○○段一一之四地號土地所設定抵押權，應構成受領遲延，不得請求遲延利息云云。然查，上訴人僅向被上訴人為前開意思表示，並無現實提出給付之事實，此乃為兩造所不爭執。且上訴人主張被上訴人表示「縱伊等清償系爭借款」，亦不願塗銷前開抵押權設定登記等語，顯見被上訴人亦無預示拒絕受領系爭三十萬元借款清償之情形，是上訴人既尚未依債務本旨實行提出給付，被上訴人自無受領遲延之可言，其辯稱不得請求遲延利息云云，顯屬無據。
五、綜上所述，上訴人所為抗辯，均無足採，從而被上訴人本於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人應連帶給付三十萬元及自九十二年四月二十五日起至清償日止按年息百分之七點五八計算之利息，暨自九十二年五月二十六日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金，為有理由，原審如數判准，並依民法第三百八十九條依職權為假執行之宣告，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 五 日~B臺灣宜蘭地方法院民事庭~B審判長法官 楊麗秋~B法 官 張軒豪~B法 官 林翠華右正本與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 七 日~B法院書記官 李明威