臺灣宜蘭地方法院民事判決 九十三年度訴字第二六七號
原 告 甲○○訴訟代理人 簡坤山律師被 告 乙○○
丁○○○右 一 人訴訟代理人 丙○○當事人間請求確認地上權等事件，本院於民國九十三年十一月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認就臺灣高等法院民國九十年度上字第六九六號判決分割共有物前之坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段五結小段八五地號土地上，被告丁○○○所有，由宜蘭縣宜蘭地政事務所於民國七十七年以第七二六三號收件，於民國七十七年七月七日以贈與為原因而登記，權利範圍為三四點一五平方公尺之地上權（原設定收件字號0000000000號），僅存在於如附圖所示編號Ｇ部分被告乙○○所分得之土地上，並確認就同前地號土地之其餘範圍，被告丁○○○之地上權不存在。
確認被告丁○○○就同前項地號土地上，由宜蘭縣宜蘭地政事務所於民國七十七年以第００七二六三號收件，於民國七十七年七月七日以贈與為登記原因，權利範圍為三四點三八平方公尺之地上權之法律關係不存在（原設定收件字號0000000000號）。
被告丁○○○應就本判決第二項所示之地上權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴意旨：
（一）坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段五結小段八五地號土地（下稱系爭土地），原為原告與被告乙○○（為被告丁○○○之子）等人所共有，於民國八十八年間原告以其餘共有人為被告，向本院提起請求判決分割共有之系爭土地，經本院以八十八年度訴字第三六一號及臺灣高等法院以九十年度上字第六九六號判決確定，其中如附圖所示Ｃ部分面積一三一平方公尺及編號Ｈ２面積一四平方公尺土地，由原告取得，編號Ｇ部分土地面積六一平方公尺土地，則分歸被告乙○○取得。然於原告向宜蘭縣宜蘭地政事務所申請辦理分割登記時，宜蘭地政事務所以系爭土地於判決分割前已設定有被告丁○○○之地上權，而通知原告應於收受通知書之日起十五日內出具土地所有權人與地上權人協議書，以辦理地上權轉載事宜，然因被告不願配合辦理，亦拒不出面會同現場丈量，致使迄今無法辦理地上權轉載及分割登記事宜。故原告雖因判決分割已取得系爭土地特定部分之所有權，然因未為分割登記，致無法處分分得之土地，使原告在私法上之地位有受侵害之危險，具有即受確認判決之法律上利益，爰提起本件確認之訴以排除之。
（二）本件被告丁○○○在系爭土地上設定有二個地上權（下稱系爭二地上權），依其沿革：
１、於六十二年六月十二日訴外人即丁○○○之前手傅林美雲輾轉受讓於系爭土地上，面積十坪三合三勺三才（即三四點一五平方公尺），及其上七八建號之房屋，面積三四點一五平方公尺。
２、於六十七年間訴外人傅林美雲以辦理共有土地分割為由，請求原告提供印章及身分證明等相關文件，經原告依所請提供，然事後發覺並未辦理分割登記，反遭擅自設定面積三四點三八平方公尺之地上權。當時傅林美雲表示設定此項地上權係為重建七八建號之房屋，而原設定之地上權面積不足，故增登記此面積三四點三八平方公尺地上權俾據以申請建照時符合法定空地之需要，原告基於善意而未再追究。事後傅林美雲即拆除原七八建號建物，並重新建造成於六十九年十一月十日保存登記為四三二建號，建築占地面積為四八點一二平方公尺之建物。
３、其後，系爭二地上權及四三二建號房屋，分別於七十三年九月十八日由訴外人陳元端拍定取得，七十四年三月十四日陳元端再以贈與為原因登記予訴外人王日新，七十七年七月七日再以贈與為原因登記予被告丁○○○。
（三）查系爭二地上權，原告對於六十二年六月十二日訴外人傅林美雲取得之地上權部分無爭執，然就其後再設定之地上權，原告認為有無效之原因。因傅林美雲於六十七年三月二十二日申請設定此一地上權登記時，土地登記謄本所載之土地所有權人為原告、林阿福、林仁祥、陳受祿、曹許阿勻、陳葉敏、余耀讚、林阿香等八人。惟其中共有人林阿福早在三十六年二月十五日已死亡，此由林阿福之繼承人陳林紹埕等九人於八十八年七月二十日辦理繼承登記時，登載原因發生日期為三十六年二月十五日可證；又共有人林仁祥亦已於三十五年十月二十七日即亡故，亦可由林仁祥之繼承人林榮源等四人於七十年十二月二十八日辦理繼承登記時，其登載之原因發生日期為三十五年十月二十七日可證。是以共有人林阿福、林仁祥均不可能於六十七年三月二十三日會同傅林美雲辦理地上權登記，係地政機關人員不查而誤為登記。故此一地上權之設定並未經系爭土地全體共有人之同意，而有無效原因。原告自得基於所有權之行使，請求被告丁○○○塗銷此項地上權。
（四）再者，被告於八十五年八月二十三日購買系爭土地之應有部分登記予被告乙○○名下，即係為購買被告丁○○○所有之房屋所坐落之土地，故在系爭土地為分割後，系爭二地上權中有效之三四點一五平方公尺部分，自應僅存在於被告乙○○所分得之如附圖所示Ｇ部分土地上，而不及於其他部分土地。
（五）爰為聲明請求判決如主文所示。
二、被告共同答辯意旨：
（一）不同意原告所主張被告丁○○○之地上權僅存在於被告乙○○在系爭土地上所分得之部分。系爭地上權之設定是在日據時代即已存在，是在地上權設定後才蓋了丁○○○所有之四三二建號建物。而系爭地上權之面積合計為六八點五三平方公尺，然在分割共有物判決中，被告乙○○僅分得六一平方公尺，不足地上權之面積，故不同意原告之請求。
（二）對於本件卷內所附之土地登記謄本及法院向宜蘭縣宜蘭地政事務所所調得之系爭地上權設定登記相關資料均無爭執，同意以該等資料為本件審判之基礎。
（三）為答辯聲明：請求駁回原告之訴。
三、法院之判斷：
甲、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。本件兩造間就系爭二地上權，既分別有是否有無效之原因及範圍為何之爭執，且因該等爭執，致原告無法依前已確定之分割共有物之判決，向地政機關申請為分割登記，則原告提起確認之訴部分，即為有即受判決之法律上利益，而與首揭法律之規定相符，應予准許，先此敘明。
乙、實體部分：
（一）本件兩造對於系爭土地原為原告及被告乙○○與其他共有人共有，嗣經判決分割確定，由被告乙○○取得如附圖所示Ｇ部分六一平方公尺，而被告丁○○○在系爭土地上設定有系爭二地上權，並在系爭土地上有四三二建號建物，其輾轉取得之經過為如前述一、（二）所示，及因系爭二地上權之位置未經確定及轉載，致系爭土地於判決分割後迄無法辦理分割登記等事實，並無爭執。上開事實並有原告提出之如附圖所示複丈成果圖、土地登記謄本、臺灣高等法院九十年度上字第六九六號判決及確定證明書、建物謄本各一件及宜蘭地政事務所通知書二份暨同所九十三年二月四日宜地二○七字第○九三○○○一一七五號函可證，是上開事實，自足認定為真實。
（二）本件應審認之爭點，為㈠被告丁○○○之系爭二地上權，其中由宜蘭縣宜蘭地政事務所於七十七年以第００七二六三號收件，於七十七年七月七日以贈與為登記原因，權利範圍為三四點三八平方公尺之地上權（原設定收件字號0000000000號）之設定登記，是否有無效原因。㈡被告之系爭二地上權，其中由宜蘭縣宜蘭地政事務所於民國七十七年以第七二六三號收件，於七十七年七月七日以贈與為原因而登記，權利範圍為三四點一五平方公尺之地上權（原設定收件字號0000000000號），其實際存在於系爭土地之範圍為何，及其位置是否即在被告乙○○所分得系爭土地之如附圖所示編號Ｇ部分。
查：
１、就被告丁○○○系爭二地上權，其中面積三四點三八平方公尺之地上權部分，係於六十七年三月二十三日由訴外人傅林美雲以「設定」為原因向宜蘭縣宜蘭地政事務所申請設定登記，經該所六十七年四月十一日以宜都字第一四七五號收件，於六十七年四月二十五日完成登記。而該設定登記之相關申請資料經本院向宜蘭縣宜蘭地政事務所函詢結果，雖經該所以九十三年九月二十九日宜地一二一字第○九三○○一一○四五號函覆以該設定登記案件已逾土地登記規則第十九條規定保存期限，已予銷毀，而無法提供。然據被告不爭執為真正之如原證一所示系爭土地之土地登記謄本所示，傅林美雲於為此項地上權登記時，設定義務人即系爭土地所有人為陳受祿、曹許阿勻、陳葉敏、余耀讚、林阿香、原告、林仁祥、林阿福等八人（本院九十三年宜調字第三三號卷第十四頁正面），然同原證一第十一至十三頁之土地登記謄本所載，林阿福之繼承人陳林紹埕等九人於八十八年七月二十日辦理繼承登記時，登載原因發生日期為三十六年二月十五日，而由林仁祥之繼承人林榮源等四人於七十年十二月二十八日辦理繼承登記時，其登載之原因發生日期為三十五年十月二十七日，上開資料並為被告所不否認。則於傅林美雲為設定登記之申請時，斯時登記為土地共有人之林阿福及林仁祥顯無法協同辦理，傅林美雲亦顯無從得該二人之同意設定地上權。而按土地登記規則第二十六條規定：「土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。」（舊法為第二十五條）。本件此部分地上權之設定，既非由設定權利人傅林美雲會同所有義務人即全體共有人為之，且按諸民法第八百十九條第二項規定：「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。」，則傅林美雲既無法取得斯時已死亡之林阿福及林仁祥之同意，則此部分地上權之設定，即有無效之原因，原告請求判決確認為不存在，即有理由。另系爭土地雖經判決分割，然迄未辦理分割登記，被告丁○○○復主張所有之地上權不僅存在於其子即被告乙○○分得之土地上，則顯意指仍存在於系爭土地之其他部分，包括可能存在於原告分得之土地上，則原告基於所有權之行使，主張因此部分地上權登記有無效之原因，對於原告之所有權行使有所妨害，而請求塗銷此部分地上權，為有理由，應併准許之。
２、另就系爭二地上權，兩造無爭執為有效存在之三四點一五平方公尺部分，是否原即限於被告乙○○於判決分割所分得之如附圖所示Ｇ部分乙節。查被告丁○○○所有之保存登記為四三二建號建物，係坐落於系爭土地如附圖所示Ｇ部分土地，於為判決分割時，亦因該建物（門牌號碼為宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號）為被告丁○○○所有，承審法院為使土地所有權與房屋所有權合一，免再遭拆屋還地損失，故將如附圖所示Ｇ部分土地分歸被告乙○○所有（見臺灣高等法院九十年度上字第六九六號判決理由欄乙、五）。又觀諸系爭土地登記謄本所示，此設定權利範圍為三四點一五平方公尺之地上權，於其他登記事項欄載：「原設定收件年字號：0000000000 以建築改良物為目的」，及被告到庭亦自承系爭土地係被告丁○○○之夫、被告乙○○之父丙○○先買了建物及地上權，登記給被告丁○○○，後因為建物坐落之土地非被告等所有，才再由丙○○找人買系爭土地的應有部分，登記給被告乙○○等語（本院九十三年十一月十八日言詞辯論筆錄）。則被告丁○○○此權利範圍為三四點一五平方公尺之地上權，顯與其所有之四三二建號建物坐落之土地位置相同，依前述說明，應僅存在於被告乙○○經判決分割所得之如附圖所示之Ｇ部分土地上，而不及於系爭土地之其他部分。故原告此部分請求，亦有理由，應予准許。
四、綜右，原告提起本件確認之訴，請求判決確認被告丁○○○就系爭土地權利範圍三四點一五平方公尺之地上權僅存在於系爭土地如附圖所示Ｇ部分土地，而不存在於系爭土地之其他部分，及確認丁○○○就系爭土地權利範圍三四點三八平方公尺之地上權不存在，並請求被告丁○○○予以塗銷，均有理由，爰為判決如主文第一至三項所示。
五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張軒豪右正本與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二 日
書記官 廖穎穗