臺灣宜蘭地方法院民事判決 93年度訴字第298號原 告 丙○○
號乙○○甲○○共 同訴訟代理人 李秋銘律師被 告 財團法人羅許基金會羅東博愛醫院
設宜蘭縣法定代理人 戊○○ 住同上被 告 己○○ 住台北縣中和市○○路○○○號15樓之1
庚○○ 住苗栗縣丁○○ 住宜蘭縣共 同訴訟代理人 吳振東律師上列當事人間損害賠償事件，本院於95年9 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告財團法人羅許基金會羅東博愛醫院、被告庚○○應連帶給付原告丙○○新台幣壹佰貳拾壹萬肆仟玖佰玖拾陸元、原告乙○○新台幣肆拾萬元、原告甲○○新台肆拾萬元，及均自民國九十三年九月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告財團法人羅許基金會羅東博愛醫院、被告庚○○連帶負擔十分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告丙○○以新台幣肆拾萬伍仟元、原告乙○○以新台幣壹拾參萬肆仟元、原告甲○○以新台幣壹拾參萬肆仟元供擔保後，各得假執行。但被告財團法人羅許基金會羅東博愛醫院、被告庚○○如以新臺幣壹佰貳拾壹萬肆仟玖佰玖拾陸元為原告丙○○、以新台幣肆拾萬元為原告乙○○、以新台幣肆拾萬元為原告甲○○預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告丙○○係被害人于龍生之配偶，另原告乙○○、甲○○係被害人于龍生之子。于龍生於民國00年0 月00日至91年9 月10日間，因冠心病合併心肌梗塞、糖尿病腎病變病併發急性腎衰竭等病症，至被告羅許基金會羅東博愛醫院（下稱羅東博愛醫院）就診，初住院就診時係由被告己○○醫師為于龍生之主治醫師，以進行洗腎事宜，至於心肌梗塞部分之治療，則由被告丁○○醫師負責。於洗腎治療告一段落後，因須治療心肌梗塞之疾病，乃轉入心臟科改由被告丁○○醫師為于龍生之主治醫師，至為洗腎部分之事宜，仍由被告己○○醫師擔任洗腎負責醫師。嗣于龍生於00年0月0日施行血液透析治療前，護理人員發現暫時性雙腔導管植入處有紅腫及化膿現象，隨即告知值班之被告庚○○醫師處理，乃庚○○醫師於當時並未拔除導管，仍繼續洗腎，且對於洗腎後之情形亦未加注意，其後負責主治洗腎事宜之被告己○○醫師對於此一傷口化膿之感染情形亦未作適當之處置，于龍生當時之主治醫師即被告丁○○對於于龍生所受感染之情形亦未加注意，亦未作適當處置，以致于龍生之病情日益加重，不得已乃於同年9月10日轉往國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）就診。而于龍生於00年0月0日至同年月10日進行第2次之雙腔導管植入，被告己○○於植入雙腔導管前，並未對於在同一處所再次植入雙腔導管，其是否有增加受感染之機率告知于龍生；同年月7日施行血液透析治療時，被告庚○○於獲悉于龍生已有細菌感染情事，然對於其後應如何為適當之處置，亦未對于龍生為告知；另被告丁○○醫師當時為于龍生之主治醫師，至于龍生轉往台大醫院治療而辦理出院前，均未告知于龍生爾後之處置方式，故渠等於治療過程中，亦有違反醫療法第64條第1項及醫師法第12條之1之告知義務之過失。因而造成于龍生在該院診治時已受金黃色葡萄球菌感染，以致轉診至台大醫院後仍引發敗血症，至同年10月7日仍因敗血性併心因性休克、細菌性敗血症而死亡。于龍生前開死亡結果，顯與被告己○○、庚○○、丁○○之前揭共同過失行為有因果關係，故渠等應連帶負賠償責任。又前開被告3人均為被告羅東博愛醫院之受僱人且於執行職務時不法侵害他人之權利，依民法第188條第1項規定，被告羅東博愛醫院亦應負連帶賠償責任。此外，被告羅東博愛醫院屬於提供醫療服務之企業經營者，其未提供符合當時科技或專業水準可合理期待安全性之醫療服務，應依消費者保護法第7條規定負無過失損害賠償責任；另被告羅東博愛醫院與于龍生間亦有醫療契約之法律關係存在，對於院內之感染應負有控制之義務，卻未盡控制之義務，致于龍生在該院遭受金黃色葡萄球菌感染，亦構成未依債之本旨為給付，而有民法第227條之不完全給付之情事。爰依據侵權行為、不完全給付之法律關係及消費者保護法第7條規定，請求被告羅東聖母醫院單獨賠償或與被告己○○、庚○○、丁○○連帶賠償醫療費用、看護費用、殯葬費用及精神慰撫金等語。並聲明：（一）被告應連帶給付原告丙○○新台幣（下同） 2,281,563元、原告乙○○及原告甲○○各1,500,000元，及自被告共同提出委任狀之翌日即93年9月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）于龍生於00年0 月00日，至被告羅東博愛醫院急診時，因糖尿病腎病變併發急性腎衰竭、冠心病併心臟衰竭等，導致極度嚴重酸血症、氮血症及電解質與水分失衡等，情況甚為危急，經緊急為其置放暫時性雙腔導管，施行系列血液透析治療後，始挽回其性命。嗣于龍生之病情持續好轉，並能下床走動，因已無需再進行血液透析治療，被告己○○乃將此次透析治療使用之雙腔導管拔除。但因于龍生有冠心病，常主訴胸悶、胸痛，乃轉至心臟科繼續治療，由被告即心臟科醫師丁○○主治。于龍生於心臟科治療期間，再發生腎功能惡化、水分滯積、心臟擴大、呼吸衰竭等症狀，經照會被告己○○後，決定對其施行第2 系列之血液透析治療，以減緩其症狀，而置放第2 次暫時性雙腔導管，以利血液透析治療之進行，均依醫學相關標準作業程序為之。迨同年9月7日下午1 時許，護理人員為于龍生施行血液透析治療時，發現其暫時性雙腔導管植入處有紅腫現象，即通知當時值班腎臟科主治醫師即被告庚○○處理。被告庚○○診查後，囑咐護理人員將導管兩側之蝶翼縫針傷口處之少許似膿體做細菌培養，加強清潔傷口及換藥，給予抗生素以防細菌感染。于龍生經過約4 小時之洗腎後，回住院房。洗腎護理人員與病房照護之相關人員，均按醫師囑咐處置及交班，繼續追蹤其臨床表現，並未發現有敗血症或高燒不退現象，對其出院前之感染情形已做必要且適當之處置。故原告陳稱被告於洗腎後之情形未加注意，亦未作適當處置，致于龍生之病情日益加重云云，即與事實不符。
（二）原告前認被告己○○對於于龍生所採之療程有過失，致于龍生死亡，而向台灣宜蘭地方法院檢察署（下稱宜蘭地檢署）提出業務過失致死之刑事告訴後，由該署囑託行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫事審議委員會）鑑定結果，認：⑴暫時性雙腔導管植入後，導致感染之機會隨著留置時間之加長而增加。一般而言，2週約8％，1個月約25％，而導管引發之敗血症機會，亦可達2~20％之間，最常見之感染菌種為金黃色葡萄球菌。若臨床懷疑或發現有導管植入後導致感染之徵象時，處理步驟為先拔除導管後，施予傷口、血液、導管尖端細菌檢查及培養，並給予適當之抗生素治療，嗣再根據病情嚴重程度給予相關之檢查及治療。⑵于龍生於00年0月0日接受血液透析治療時，被護理人員發現暫時性雙腔導管植入處有紅腫及化膿之現象，並告知值班醫師即被告庚○○。值班醫師指示給予施行傷口細菌培養及口服抗生素（U-save 1 tab tid），並繼續執行血液透析治療。至於繼續使用此導管執行血液透析治療，是否加速細菌散佈至全身並無絕對關係，因金黃色葡萄球菌本身便有此散怖之特性。⑶己○○醫師未會診外科及感染控制小組，乃其根據病人之臨床症狀加以決定，是否需會診其他科醫師之專業判斷，無法認定為隱瞞病情。⑷正常細菌培養程序至得知屬於何種菌種感染、細菌對於抗生素之感受性為何，約需3至7天之檢驗時間。羅東博愛醫院於91年9月11日告知台大醫院先前於同年月7日所作之細菌培養結果，為合理之檢驗時程。⑸依病歷記載，病患於博愛醫院接受暫時性血液透析治療，乃屬病情需要，並非不當或過當之醫療行為。
（三）因此，被告己○○、丁○○、庚○○於于龍生在被告羅東博愛醫院就醫期間，均依其所受之專業訓練及經驗，按其病情需要，採取必要且適當之醫療措施，並無任何疏失可言。嗣于龍生轉診至台大醫院，羅東博愛醫院亦提供該醫院先前為于龍生所作之細菌培養結果，于龍生因受金黃色葡萄球菌感染，發生敗血性併心因性休克、細菌性敗血症不治死亡，與被告己○○、丁○○、庚○○所採之療程無涉。被告己○○、丁○○、庚○○亦無原告所指隱匿病情，違反醫療法等相關法律規定告知義務之情事，被告羅東博愛博愛醫亦無債務不履行可言：
１、被告己○○部分：于龍生施行血液透析治療時，護理人員發現該患者之暫時性雙腔導管植入處有紅腫現象，因被告己○○當時已下班，護理人員即通知當時值班之腎臟科庚○○醫師前來處理等情，有該患者當日病歷記載之病房紀錄在卷可稽。被告己○○於91年9月7日下午于龍生施行第
6 次血液透析治療時雖不在場，但其事前已依醫學相關作業程序，對于龍生施以治療，是醫事審議委員會鑑定報告認定己○○醫師根據病人之臨床症狀加以決定，需否會診其他科醫師之專業判斷，無法認定為隱瞞病情，及該審議委員會編號0000000-0鑑定報告之鑑定意見所載「⑴病人於9月7日被發現於雙腔導管放置處有化腫，在此之前均無發燒或血液白血球增高之情形，其確實感染金黃色葡萄球菌之時間無法確定。⑵任何體內有導管之病人都有潛在感染之可能，免疫力降低之病人（如糖尿病、腎衰竭），感染之可能性更高。⑶任何人植入雙腔導管進行血液透析都有感染之可能，導管放置之時間越久，病人免疫力越差，感染之可能性即越大，但需接受血液透析之病人，若不使用雙腔導管，無他法可以施行透析。…」等語，洵無違誤。故原告主張：于龍生受細菌感染與否，如施以CBC白血球檢查，即可檢查出來，該患者於91年9月7日進行第6次血液透析治療時，其雙腔導管傷口處，兩邊蝶翼縫線處有膿包、紅腫且可擠出少量的膿，依此推斷，其感染於91年9月7日之前已發生，被告己○○既為于龍生之負責洗腎醫師，對此即有注意義務，惟己○○未查明，其有過失甚明，尚難以洗腎過程中發現已受感染，而當時並非被告己○○值班處理，即謂其無過失，而其先後2次將暫時性雙腔導管植於右側腹股溝，以于龍生當時有糖尿病症狀，傷口不易癒合等情，被告己○○之處置亦有不當云云，即非可採。
２、被告庚○○部分：按被告羅東博愛醫院洗腎室就置放雙腔導管或希克曼氏導管之透析病患洗腎作業流程，係先由護理人員依雙腔導管護理操作規範，為透析病患接通導管，俟進行血液透析後，患者適應且狀況穩定時，再由護理人員為透析病患進行傷口檢視及清理工作。又因血液透析進行中，有可能須調整導管之位置或病患之姿勢，易造成乾淨紗布受到污染，是以各醫院洗腎室會將護理人員清理傷口、換藥及包紮傷口等工作，安排在開始透析後1小時或主治醫師查房之後，有羅東博愛醫院之護理部護理技術工作規範（護理技術項目：雙腔導管護理操作規範）可稽。足見護理人員為血液透析患者檢視其雙腔導管置入處之傷口，係於開始透析以後，而非透析之前。于龍生於00年0月0日下午1時20分許，至博愛醫院洗腎室進行血液透析，洗腎室之護理人員，均依上開作業規範，為該病患量血壓，接管並進行血液透析。俟于龍生適應且狀況穩定，護理人員始就其暫時性雙腔導管植入處之傷口加以檢視並換藥，發現其有紅腫現象，導管兩側蝶翼縫線處有疑以膿包後，即通知被告庚○○到場檢視，故被告庚○○為于龍生檢視傷口之時間，已在血液透析進行之後段。其接獲洗腎室護理人員通知後，即為于龍生診察，鑑於于龍生當時已注射抗凝血劑，且見患者無發燒、畏冷現象，血壓脈博正常，意識清楚，無任何不適之主訴，乃囑咐護理人員將導管兩側之蝶翼縫針傷口處之少許似膿體做細菌培養，加強清潔傷口及換藥，給予抗生素以防細菌感染，並為于龍生施行血液透析治療。前開處置，依台灣腎臟醫學會93年12月30日所編著《台灣血液透析診療指引》Ⅱ5.5:〈長期使用雙腔靜脈導管感染時之治療〉之記載，使用雙腔靜脈導管導之洗腎病患，其導管出口處有紅腫、結痂、分泌物，但無系統性之症狀與菌性之血液培養時，給予抗生素治療，為正確之方法，並無立即拔除導管之必要。于龍生經過約4小時洗腎後，亦無不適情形，即回住院病房休息。洗腎護理人員與病房照護之相關人員，均按醫師囑咐處置及交班，繼續追蹤其臨床表現，並未發現有敗血症或高燒不退現象，對其出院前之感染情形已做必要且適當之處置，此觀病歷上當天記載之病房護理紀錄及住院醫師所開細菌培養單等情，即甚明瞭，足見博愛醫院相關之醫護人員，對于龍生出院前之感染情形，已做必要且適當之處置，且符合上開台灣腎臟醫學會之血液透析診療指引相關規範。故原告主張：以庚○○身為腎臟科醫師之專業判斷，應即可知悉于龍生已有細菌感染，自應作適當之處置，乃其未拔除導管，反而繼續進行血液透析治療，致于龍生病情加重云云，即非事實。又上開醫事審議委員會鑑定報告之鑑定意見第2點前段雖載「病患於91年9月7日接受血液透析治療時，被護理人員發現暫時性雙腔導管植入處有紅腫及化膿之現象，並告知值班醫師，值班醫師指示給予施行傷口細菌培養及口服抗生素，並繼續執行血液透析治療至9月10日轉至台大醫院，未儘速拔除導管，實有不妥。」等語，但該鑑定意見欄第2點後段及第5點亦分別表示「繼續使用此導管執行血液透析治療，是否加速細菌散佈至全身，並無絕對之關係，乃是金黃色葡萄球菌本身便有此散佈特性」，「根據病歷記載，病患於羅東博愛醫院接受暫時性血液透析治療，乃屬病情需要，並非不當或過當之醫療行為。經過內科孳物及暫時性血液透析治療後，心臟及腎臟功能有部分恢復而能自行排尿，便不需再接受暫時性血液透析治療」。何況被告庚○○於診察于龍生之暫時性雙腔導管植入處傷口時，已指示護理人員給予傷口細菌培養及口服抗生素，足見其確係依于龍生當時之病情需要，已為適當且必要之醫療行為。故原告徒以該鑑定意見第2點前段所為不利於被告庚○○之認定，主張：被告庚○○為腎臟內科之專業醫師，發現于龍生之暫時性雙腔導管植入處有紅腫及化膿現象，即有感染菌血症之可能性時，僅作傷口細菌培養及給予口服抗生素，未進行血液、導管尖端細菌檢查及培養，亦未施予靜脈注射抗生素，是其當時之處置即有過失云云，自非可採。另依于龍生當日之血液透析紀錄表所示于龍生於上開時間進行血液透析之前，洗腎室護理人員已在其雙腔導管內施打抗凝血劑Heparin，如立即為其拔管，勢必引起大量出血或出血不止，此為普通之醫學常識。因此，依于龍生當時之情況，根本不得拔管，殆無疑義。又于龍生洗腎當時，僅其雙腔導管置入處紅腫，該處兩側蝶翼有疑似化膿情形，依上開台灣腎臟學會編著之血液透析診療指引，祇需使用局部抗生素，確定出口處有給予局部照顧，而毋需拔除導管。矧於無任何細菌培養，復無任何菌血症、敗血症之證據，而病患之臨床狀況十分穩定情形下，靜脈注射抗生素之療效，是否優於口服抗生素，為見人見智之問題，仍有待商榷，此由于龍生於同年月10日轉診至台大醫院後，該院醫師於翌（11 ）日拔除其暫時性雙腔導管，施行血液及傷口細菌培養，並詢問羅東博愛醫院所作之細菌培養結果，得知為金黃色葡萄球菌後，立即對于龍生施予靜脈注射抗生素，仍無法根除該細菌觀之，即可明瞭。從而益證被告庚○○於91年9月7日為于龍生所採之療程，並無過失可言。
３、被告丁○○部分：其雖係于龍生於00年0 月00日由羅東博愛醫院腎臟科轉入心臟內科之主治醫師，診治期間發現于龍生再度發生腎功能惡化、水分滯積、心臟擴大、呼吸衰竭等症狀，即照會腎臟科己○○醫師，經會診並取得于龍生家屬同意後，對于龍生施予第2 次暫時雙腔導管植入，以利血液透析治療進行。迨同年9月7日下午，腎臟科護理人員為于龍生進行第6次血液透析治療時，發現該導管植入處發現紅腫及化膿現象，腎臟科值班主治醫師庚○○即依于龍生當時之病況及症狀，進行傷口細菌培養及口服抗生素之給予，並囑該科護理人員與心臟內科護理人員加強傷口清潔、換藥及抗生素服用，並在該患者病歷上註記。嗣被告丁○○及心臟內科護理人員均遵照庚○○之囑咐處理，並持續追縱該病患有無敗血症狀或高燒不退現象，迄同年月10日，病人要求轉診至台大醫院繼續就診時，其傷口感染情形仍在被告等人之掌控，並於于龍生在台大醫院就診期間，提供該患者在羅東博愛醫院先前所作之細菌培養結果。而被告羅東博愛醫院對該患者所作確認細菌培養檢驗時間，亦屬合理之檢驗時程，故由醫事審議委員會上開鑑定意見第4點之記載，益證被告丁○○於于龍生在被告羅東博愛醫院就診期間，確已依其病情需要，採取必要且適當之醫療措施，並無任何疏失。故原告主張：丁○○醫師於于龍生出院之前，均未注意于龍生之感染情形，亦未作適當之處置，致于龍生於短時間內體內受到細菌感染，並致雙膝關節疼痛無法忍受，乃於9月10日將于龍生轉至台大醫院，距羅東博愛醫院發現有紅腫及化膿現象之時間已過3日，依台大醫院診斷證明書所載，斯時已有「雙腔導管感染」、「金黃色葡萄球菌敗血症及雙膝化膿性關節炎」等情發生，被告庚○○於當時未拔除導管已有未妥，而丁○○醫師對於于龍生所受感染情形亦未加注意，且未作適當之處置，致于龍生因之受感染，引發細菌性敗血症合併心因性休克致死，故當時之主治醫師丁○○亦應有過失云云，要非可信。
４、又被告己○○、庚○○、丁○○於于龍生在羅東博愛醫院就診期間，均依其專業訓練及經驗，按病情給予適當之治療。嗣于龍生轉至台大醫院就醫後，羅東博愛醫院亦提供其先前為于龍生所作之細菌培養結果。是被告殊無原告所指隱匿病情，違反醫療法等相關法律規定之告知義務情事，被告羅東博愛醫院自無債務不履行情事。故原告主張依醫療法第64條及醫師法第12條之1之告知義務規定，應屬民法第184條第2項之保護他人之法律，醫師如未盡告知義務，以致侵害病人參與醫療決定之權，自應推定為有過失，本件被告羅東博愛醫院之受僱人己○○、庚○○、丁○○於于龍生之治療過程，有違告知義務之情事，依民法第184條應負連帶賠償責任云云，殊非可採。
（四）本件無消費者保護法有關規定之適用：按消費者保護法及其施行細則就所規定之「服務」，並無明確定義，故判斷醫療行為有無消費者保護法之適用，而應分別各個法律行為之性質，而為合目的性之解釋。醫療行為之醫療過程，或多或少具有危險性，依目前之醫療知識，其治療結果仍充滿不確定性。醫師為醫療行為時，係本於其專業知識，就病患之病情及身體狀況等加以綜合判斷，選擇其認為最適宜之醫療方式為之，如將無過失責任適用於醫療行為，則醫師為降低危險，勢將選擇治療副作用較少之醫療方式，而捨棄較有利於治癒病患卻危險性較高之醫療方式。如此，將不能達成消費者保護法第1條第1項之立法目的，且就病患角度觀之，無過失責任制度會降低病患對於醫療行為之注意度，過失責任制度則可提高其注意度，以配合醫療行為。由此可見無過失責任制度適用於醫療行為，對整體醫療品質之提昇，未必會有幫助。又相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，新型醫療方式之出現亦非一蹴可幾。在我國全民健康保險制度下，醫療服務不具備轉嫁危險於價格之功能，則藉由價格選擇排除危險之市場機能，能否發生於醫療市場，即有疑問。如藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時，或改用較不適宜但危險性較小之醫療行為，仍有可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險至其所能承受之程度。再者，醫療法第82條第2 項於93年4 月28日修正時，已明定醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，始負損害賠償責任，自難認醫療行為仍應適用消費者保護法之無過失責任規定。而消費者保護法第7 條修正之立法提案說明，亦稱：「為促進醫病和諧及證諸社會對醫療行為有過高之道德期待，對有風險之不可預期安全性之醫療行為，不宜以單純之商業消費行為視之。」從而，縱依文義解釋認醫療行為適用消費者保護法，亦應以目的性限縮方式加以排除。故原告主張依消費者保護法規定，請求被告連帶負賠償責任云云，殊非可採。
（五）又縱認被告應負損害賠償責任，但原告之請求亦諸多不合理：
１、醫療費部分：本件縱認原告所稱于龍生之暫時性雙腔導管植入處於91年9月7日為第6 次血液透析時已受感染等情屬實，但該患者於同年8 月17日初至被告博愛醫院急診時，已罹患有糖尿病腎病變併發急性腎衰竭等，故原告提出于龍生在被告博愛醫院住院期間之全部醫藥費收據為憑，請求被告連帶賠償，殊欠公平。
２、殯葬費部分：所謂殯葬費，係指收斂費及埋葬費而言，其請求應斟酌實際上有無支出之必要性為斷。其中原告請求之西樂隊、中樂隊；頭七、二七、三七、總七功德、庫錢；家禮靈堂花束、高架花籃、年頭籃；家裡靈堂、告別式場音響、水銀燈；式場水果、水果籃、靈堂祭拜水果、長短香、酥油、七星油燈、大銀、刈金、錢櫃、蓮花、元寶；攝影費、錄影費；祭品、食桌、點心、油飯、便當、毛巾、紙盒、藍白大毛巾、黃方巾、別針、簽禮簿、謝禮、簽字第、香煙、烏龍茶、礦泉水、黃酒、訃聞等項，均非殯葬必需者，應予扣除。
３、精神慰撫金部分：于龍生初至被告羅東博愛醫院就診時，係因其罹患有冠心病併心臟衰竭、糖尿病腎病變併發急性腎衰竭等引發極度嚴重酸血症、氮血症、電解質及水分失衡現象，其生命垂危，經被告等緊急治療，始挽回其生命。原告分別為其配偶及子女，對于龍生當時之病況，及其治療過程中之風險暨可能衍生之病症，均知之甚詳。姑不論被告等對于龍生之療程有無疏失，其嗣因受金黃色葡萄球菌感染，致引發敗血性併心因性休克，細菌性敗血症而死亡，原告等人為之悲傷，為人情之常，但原告自于龍生初至博愛醫院急診時起，既有被告隨時會因上述重症併發他症而死亡之預見，故其痛苦自較常人為輕，從而其各請求慰撫金1,500,000 元，依上說明，顯屬過高，應予酌減。
（六）並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告丙○○係于龍生之配偶，另原告乙○○、甲○○係于龍生之子。
（二）于龍生於00年0月00日至同年9月10日間，因冠心病合併心肌梗塞、糖尿病腎病變病併發急性腎衰竭等病症至被告羅東博愛醫院就診。初住院就診時係由被告己○○醫師為于龍生之主治醫師，以進行洗腎事宜，至於心肌梗塞部分之治療，則由被告丁○○醫師負責。於洗腎治療告一段落後，因須治療心肌梗塞之疾病，乃轉入心臟科改由被告丁○○醫師為于龍生之主治醫師。
（三）91年9月7日下午1 時許，護理人員為于龍生施行血液透析治療，發現其暫時性雙腔導管植入處有紅腫現象，經通知當時值班腎臟科主治醫師即被告庚○○處理。庚○○診查後，囑咐護理人員將導管兩側之蝶翼縫針傷口處之少許似膿體做細菌培養，加強清潔傷口及換藥，給予抗生素以防細菌感染，但未拔除雙腔導管而繼續洗腎。
（四）于龍生於00年0 月00日轉診至台大醫院繼續就診治療。於台大醫院期間，發現其暫時性雙腔導管植入處仍紅腫。台大醫院於同年月11日拔除其暫時性雙腔導管，施行血液及傷口細菌培養，並向被告羅東博愛醫院詢問先前於9月7日所作之細菌培養結果。經告知為金黃色葡萄球菌（MRSA）感染，台大醫院立即給予相關之抗生素藥物治療，嗣因併發細菌性敗血症合併心因性休克，於同年10月7日不治死亡。
四、得心證之理由：本件兩造爭執之處，乃在於：被告己○○、庚○○、丁○○就于龍生在被告羅東博愛醫院就診時所受金黃色葡萄球菌感染及處置是否有過失？于龍生於被告羅東博愛醫院感染金黃色葡萄球菌，該院是否應負債務不履行之責？被告己○○、庚○○、丁○○前開3 人是否有違反告知義務而有過失之情事？本件是否有消費者保護法第7 條規定之適用？本件過失行為之舉證責任為何？被告羅東博愛醫院是否應負賠償之責？原告請求連帶賠償如訴之聲明所示之醫療費用、看護費用、殯葬費用及精神慰撫金及其數額，是否有理由？茲審酌如下：
（一）被告己○○、庚○○、丁○○就于龍生在被告羅東博愛醫院就診時所受金黃色葡萄球菌感染及處置，是否有過失？又于龍生於被告羅東博愛醫院感染金黃色葡萄球菌，該院是否應負債務不履行之責？
１、關於于龍生感染抗藥性黃色葡萄球菌（MRSA）方面：
（１）經查，本件被害人于龍生於00年0月00日，因糖尿病腎病變併發急性腎衰竭、冠心病併心臟衰竭等，導致極度嚴重酸血症、氮血症及電解質與水分失衡等，而至被告羅東博愛醫院急診，經該院緊急為其置放暫時性雙腔導管，施行系列血液透析治療後，嗣病情好轉並能下床走動，因已無需再進行血液透析治療，被告己○○乃將此次透析治療使用之雙腔導管拔除。但因于龍生有冠心病，常主訴胸悶、胸痛，乃轉至心臟科繼續治療，由被告即心臟科醫師丁○○主治。于龍生於心臟科治療期間，再發生腎功能惡化、水分滯積、心臟擴大、呼吸衰竭等症狀，經照會被告己○○後，決定對其施行第2系列之血液透析治療，以減緩其症狀，而置放第2次暫時性雙腔導管，以利血液透析治療之進行之事實，為兩造所不爭執。而按，「暫時性雙腔導管植入後，導致感染之機會隨著留置時間的加長而增加感染率。一般而言，2週約8％；1個月約25％，而導管引發之敗血症機會，亦可達2％至20％之間，最常見之感染菌種為金黃色葡萄球菌」等情，此有醫事審議委員會第0000000及0000000-0號鑑定書內容在卷可佐。又于龍生於00年0月0日腎臟科護理人員為其進行第6次血液透析治療時，發現該導管植入處發現紅腫及化膿現象，經腎臟科值班主治醫師庚○○指示進行傷口細菌培養，培養結果確認為感染MRSA（methicillin-resistant staphyloco ccusaureus），全名為抗methicillin金黃色葡萄球菌，亦為兩造所不爭。查MRSA並非一般之金黃色葡萄球菌，金黃色葡萄球菌是十分常見的病菌，據調查，大約25％～30％的人鼻腔中都生長著這種病菌，在健康人的皮膚上也經常發現，有時候它會進入人體體內而引起感染，感染輕微的會在皮膚上長瘡和丘疹，嚴重的則可引起肺炎或血液感染。對葡萄球菌引起的感染通常用青黴素類的抗生素甲氧西林治療，在大部分情況下非常有效。但是有些葡萄球菌菌株對甲氧西林形成了抗藥性，MRSA即為一例，這種病菌可以抵抗大多數抗生素的作用，引起泌尿系統炎症以及敗血症等一系列的疾病，故治療相當困難棘手，以前主要感染住院病人，幾乎都是通過身體接觸傳播的，通常感染那些年紀較大、病情較嚴重、皮膚有傷口（例如褥瘡）或有導管通到體內（如導尿管）的人，健康人很少會被感染。但是它的變體似乎能夠感染健康人，在醫院之外開始傳播，在擁擠的監獄中也頗為流行。目前已有5種主要的MRSA菌種，都對萬古黴素產生抗藥性。由於MRSA病例中抗生素使用的增加，對萬古黴素產生抗藥性的情況將更普遍，將使醫生嘗試不同療法，需更多時間以治療個別病患，風險因而增加。是以目前抗生素中僅vancomycin, teicoplani n相對有效，然而在治療MRSA時，除非有細菌培養結果確定診斷，否則一般不會直接使用如此強的抗生素。由上可知，洗腎病患植入雙腔導管後，受金黃色葡萄菌感染之情形並非罕見，且該細菌亦常見存在人體鼻腔或皮膚，此亦為該醫療行為所需面臨之正常風險，且需洗腎之病人，若不使用雙腔導管，亦無他法可以施行血液析透，因此自不得以于龍生植入雙腔導管後，遭受MRSA感染，即認被告己○○、庚○○、丁○○對於于龍生在被告羅東博愛醫院就診時所受金黃色葡萄球菌感染有所過失，或被告羅東博愛醫院未盡控制之義務，以致于龍生在該院遭受金黃色葡萄球菌感染。
（２）再者，糖尿病患合併腎衰竭原本免疫力即有問題，糖尿病患腎臟功能末期或蛋白尿期的時候，有部分病患會合併有大量蛋白從尿中流失，有部分則否。有大量蛋白流失者，此時臨床上稱之為「腎病症候群」，若糖尿病患腎臟功能末期或蛋白尿期，合併有大量蛋白從尿中流失的話，治療相當棘手。病患每天流失蛋白量平均4～8公克，甚至20～30公克。由於體內蛋白質不足導致排尿不足，會造成水分積留在體內達10～30公升，臨床可見下肢水腫、腹水、肋膜積水和心臟衰竭肺積水，病患會呼吸困難、倦怠或高血壓，嚴重甚至無法操作輕鬆的日常工作，因此糖尿病合併腎病症候群時，首先的治療要盡力排除積存體內的水分。此時，除腎臟外，患者的其他器官或系統損害程度也可能非常嚴重。因腎臟以外器官或系統的損害也可能會加速腎功能的惡化，因此必須評估和治療其它損害的器官，才能回復腎功能或延緩腎功能的惡化。例如這時期免疫系統的嚴重破壞，病患容易罹患各種感染，尤其是泌尿道感染，均會加速腎臟功能的損傷，當然上述MRSA並不在排除之列。所以這時的治療更要採全方位的治療，包括：血糖控制、血壓控制、低鹽和低蛋白飲食、戒菸、高血脂治療、體重減輕、腎臟外其他器官損害的治療、及其他危害因素的防止和治療等。是于龍生於00年0月間因糖尿病腎病變併發急性腎衰竭、冠心病併心臟衰竭等，導致極度嚴重酸血症、氮血症及電解質與水分失衡等而至被告羅東博愛醫院治療時，其身體免疫系統確有遭受破壞，雖經該院緊急為其置放暫時性雙腔導管，施行系列血液透析治療後，嗣病情好轉並能下床走動，因已無需再進行血液透析治療，被告己○○乃將此次透析治療使用之雙腔導管拔除。但因于龍生有冠心病，常主訴胸悶、胸痛，乃轉至心臟科繼續治療，由被告即心臟科醫師丁○○主治。于龍生於心臟科治療期間，再發生腎功能惡化、水分滯積、心臟擴大、呼吸衰竭等症狀，經照會被告己○○後，決定對其施行第2系列之血液透析治療，以減緩其症狀，而置放第2次暫時性雙腔導管，以利血液透析治療之進行，然其免疫系統仍已遭到破壞，任何病菌皆可乘隙而入，是以糖尿病患合併腎功能衰竭者之于龍生在治療過程中感染MRSA，確非被告己○○、庚○○、丁○○之過失所致，亦非被告羅東博愛醫院未盡控制義務所造成，該院就其感染MRSA乙節，尚難認有債務不履行之情事，故原告此部分之主張，不足為採。
２、關於被告己○○、庚○○、丁○○就于龍生在被告羅東博愛醫院就診時之醫療處置方面：
（１）被告己○○部分：⑴查于龍生於前述時間因冠心病合併心肌梗塞及糖尿病腎病
變病併發急性腎衰竭至被告羅東博愛醫院求診，住院後接受內科藥物治療，右側腹股溝暫時性雙腔導管植入術（第1次植入期間：91年8月17日至同年8月23日；第2次植入期間91年9月3日至同年9 月10日）以利施行血液透析治療術。91年9月7日下午于龍生施行第6 次血液透析治療時，經護理人員發現暫時性雙腔導管植入處有紅腫及化膿現象，「然其在此之前均無發燒或血液白血球增高之情形，其確實感染金黃色葡萄球菌之時間無法確定，且任何體內有導管之病人都有潛在感染之可能，免疫力降低之病人（如糖尿病、腎衰竭），感染之可能性更高，任何人植入雙腔導管進行血液透析都有感染之可能，導管放置之時間越久，病人免疫力越差，感染之可能性即越大，但需接受血液透析之病人，若不使用雙腔導管，無他法可以施行透析。」、「依病歷記載，于龍生於羅東博愛醫院接受暫時性血液透析治療，乃屬病情需要，並非不當或過當之醫療行為」、「己○○未會診外科及感染控制小組，乃醫師根據病人之臨床症狀加以決定，需否會診其他科醫師之專業判斷，無法認定為隱瞞病情」，此有于龍生之病歷及92年6月3日醫事審議委員會編號第0000000號鑑定書及94年6月5日同會編號第0000000-0號鑑定報告內容在卷可按。是原告主張于龍生當時雙腔導管傷口處，兩邊蝶翼縫線處有膿包、紅腫且可擠出少量的膿，依此推斷，其感染於91年9月7日之前已發生，被告己○○既為于龍生之負責洗腎醫師，對此即有注意義務，然其於洗腎前疏未作檢查，以致未能發現雙腔導管植入處已受感染，其有過失甚明等詞，尚不足採。
⑵原告復以：被告己○○先後2 次將暫時性雙腔導管植於右
側腹股溝，以于龍生當時有糖尿病症狀，傷口不易癒合等情，而主張被告己○○之處置亦有不當。惟查，「依于龍生當時之狀況，若右側腹股溝於91年9月3日無感染，於同側再施行導管放置，尚無不妥」，此有94年8月3日醫事審議委員會編號第 0000000號鑑定報告內容在卷可按，而本件依于龍生之病歷記載，尚無證據可以證明其右側腹股溝於91年9月3日有感染情事發生，故被告己○○依其專業判斷，第 2次於同側再施行導管放置，亦難認其處置即有不當，故原告此部分之主張，亦難為採。
⑶原告另以：羅東博愛醫院醫護人員發現于龍生有感染情形
時，雖因假日而非由被告己○○作處置，惟以被告己○○係于龍生之洗腎負責醫師，對於其洗腎後之情形自應加以注意，尚難因發現感染係在假日，即免除其在上班後所應負注意之義務。從而被告己○○於發現感染後之上班日，對於其所負責之病人于龍生之情形亦未注意追蹤，致使于龍生之感染擴大，就此而言，被告己○○亦有過失之處云云。惟查，91年9月7日下午，腎臟科護理人員為于龍生進行第6 次血液透析治療時，發現該導管植入處發現紅腫及化膿現象，乃通知腎臟科值班主治醫師即被告庚○○，其指示應進行傷口細菌培養及口服抗生素之給予，並囑該科護理人員與心臟內科護理人員加強傷口清潔、換藥及抗生素服用，而後追蹤傷口情形及等待細菌培養結果，此有其病歷在卷可按。而「正常細菌培養程序至得知屬於何種菌種感染、細菌對於抗生素之感受性為何，約需3至7天之檢驗時間。羅東博愛醫院於91年9 月11日告知台大醫院先前於同年月7 日所作之細菌培養結果，為合理之檢驗時程」亦有前揭醫事審議委員會編號第0000000 號鑑定書內容為佐，是被告辯稱其並無疏於注意追蹤，致使于龍生之感染擴大之情事，尚堪採信，亦難以此即認被告己○○之處置乃有過失。
（２）被告庚○○部分：查本件被害人于龍生於00年0月0日下午腎臟科護理人員為其進行第6 次血液透析治療時，發現該導管植入處發現紅腫及化膿現象，而通知腎臟科值班主治醫師即被告庚○○到場，其指示進行傷口細菌培養及口服抗生素之給予，並繼續執行血液治療之事實，乃為兩造所不爭執。而按，「暫時性雙腔導管植入後，導致感染之機會隨著留置時間的加長而增加感染率。一般而言，2週約8％；1個月約25％，而導管引發之敗血症機會，亦可達2％至20％之間，最常見之感染菌種為金黃色葡萄球菌，若臨床懷疑或發現有導管植入後導致感染之徵象時，處理步驟為先拔除導管後，施予傷口、血液、導管尖端細菌檢查及培養，並給予適當之抗生素治療。之後再根據病情嚴重程度給予相關之檢查及治療。病患於91年9月7日接受血液透析治療時，被護理人員發現雙腔導管植入處有紅腫及化膿現象，並告知值班醫師。值班醫師指示給予施行傷口細菌培養及口服抗生素，並繼續執行血液透析治療。至9 月10日轉至台大醫院，未儘速拔除導管，實有不妥。」、「病人被發現導管放置處有膿包，一般處理原則為拔除導管，作細菌培養，測量血中白血球，及給予適當抗生素治療。一般血液透析作業原則為透析前先檢查導管處有無紅腫或化膿，若化膿，即不可使用該導管透析，立即拔除，並於另一側放置新的導管施行血液透析治療。因當時可能已有感染，若拔除導管，亦不能保證不產生敗血症及致死，但拔管可減少致死之機率。當時值班醫師於傷口化膿情況下，依一般原則使用靜脈注射抗生素較為恰當」、「依據一般醫療常規，病人在進行血液透析時，會於導管中加入抗凝血劑。若立即拔除導管會有出血之可能，所以應注射抗凝血劑之拮抗劑以預防出血，若未打拮抗劑則不可立即拔除。通常導管周圍若有化膿，即可判定有發炎現象則應立即拔除，不需等到病人產生任何症狀。根據醫療常規，醫師不需於透析前檢查導管，而由醫護人員在施行血液透析前應先檢查導管，若導管有任何問題（化膿、紅腫、阻塞不通、縫線脫落、導管外移…等）即應通知醫師，由醫師決定下一步之處置方式。血液透析病人透析時，抗生素只會被洗掉一部分，通常只需透析後再補一劑即可。口服抗生素之效果，比靜脈注射效果差，所以本案醫師給予口服抗生素，並不適當。此次所附之證據資料（台灣血液透析診療指引）其節錄之內容為可長期使用之雙腔導管（有一皮下隧道，且有袖口）感染時之治療方法，而本病人使用的是暫時性雙腔導管（無皮下隧道，且無袖口），一發現有感染，即應拔除，雖然庚○○醫師被告知導管有感染時病人已開始洗腎，照一般醫療常規，應使用靜脈注射抗生素，且於透析結束4 小時後拔除導管，下次需透析治療時，再於另一靜脈放入新的導管，故潘醫師9月7日處理方式不符醫療常規」，此有醫事審議委員會第0000000號、第0000000-0號、第0000000號等3次之鑑定書內容附卷可佐。是依前開說明，當時情形導管周圍若有化膿即可判定有發炎現象，應立即拔除導管（至遲亦應於透析結束4小時後拔除）及使用靜脈抗生素治療，然被告庚○○卻疏未注意，未予立即拔除，指示繼續使用原導管進行血液透析治療，並僅指示給予口服抗生素，其所為之醫療處置不符合醫事常規，而有過失，洵堪認定，故被告以前述情詞置辯，尚不足採。
（３）被告丁○○部分：查被告丁○○乃係于龍生於00年0 月00日由羅東博愛醫院腎臟科轉入心臟內科之主治醫師，診治期間發現于龍生再度發生腎功能惡化、水分滯積、心臟擴大、呼吸衰竭等症狀，即照會腎臟科己○○醫師，經會診並取得于龍生家屬同意後，對于龍生施予第2 次暫時雙腔導管植入，以利血液透析治療進行。而于龍生在91年9月7日前均無發燒或血液白血球增高或傷口化膿之情形，其確實感染金黃色葡萄球菌之時間並無法確定，迨同年9月7日下午腎臟科護理人員為于龍生進行第6 次血液透析治療時，發現該導管植入處發現紅腫及化膿現象，而通知腎臟科值班主治醫師即被告庚○○，其指示進行傷口細菌培養及口服抗生素之給予，並囑該科護理人員與心臟內科護理人員加強傷口清潔、換藥及抗生素服用，並在該患者病歷上註記。而正常細菌培養程序至得知屬於何種菌種感染、細菌對於抗生素之感受性為何，約需3至7天之檢驗時間，在91年9月7日後被告丁○○及心臟內科護理人員均遵照庚○○之囑咐處理，持續追縱該病患有無敗血症狀或高燒不退現象，迄同年月10日病人轉診至台大醫院繼續就診時為止等事實，已詳如前述。而「各院科際間會診之原則不同，一般而言，住在心臟科病房人，會診腎臟科做血液透析治療時，所有和血液透析治療有關問題，由接受會診之腎臟科醫師負責處理」，亦有醫事審議委員會編號第0000000號鑑定報告內容在卷可佐，是尚難認定被告丁○○就于龍生在被告羅東博愛醫院就診時之醫療處置有所不當。因此，原告以被告丁○○為于龍生之心臟科主治醫師，而主張于龍生於短時間內體內受到細菌感染，並致雙膝關節疼痛無法忍受，乃於9月10日將于龍生轉至台大醫院，距羅東博愛醫院發現有紅腫及化膿現象之時間已過3日，依台大醫院診斷證明書所載，斯時已有「雙腔導管感染」、「金黃色葡萄球菌敗血症及雙膝化膿性關節炎」等情發生，被告丁○○卻未加注意，及作適當之處置，應有過失云云，尚不足採。
（二）被告己○○、庚○○、丁○○是否有違反告知義務而有過失之情事？
１、我國於75年11月24日公布施行之醫療法第46條第1 項規定：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。但如情況緊急，不在此限。同法第58條亦規定：醫療機構診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針及預後情形。前開條文之內容，嗣於93年4 月28日修正公布之醫療法第63條、第81條，亦有相同意旨之規定，並增列同法第64條第1 項規定：醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之。但情況緊急者，不在此限。又於91年1 月16日修正公布之醫師法第12之1 條亦明文規定：醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。上述法律規定，要求醫療服務之提供人（包括醫療機構及醫師），對於病患或其家屬，應就病患之病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應等相關之事項，予以告知及說明，如為侵入性檢查或治療（包括手術），並需簽具同意書，始得為之。此乃基於醫療服務之提供人相較於病患或其家屬，具有專業及資訊之優勢地位，而醫療行為之對象乃病患之身體及健康，應尊重病患之身體自主權，為平衡醫療服務之提供人與病患或其家屬之資訊不對等之情形，並尊重病患之個人自由意志，以期醫病雙方在對等及信賴之基礎下能妥適進行醫療之行為，而課予醫療服務之提供人在法律上有告知之義務，此為醫療上之告知義務。該告知義務，目的在於保護病患之權利，如違反此項義務而造成病患權利受到損害者，應屬於民法第184 條第2 項所規定違反保護他人之法律而構成侵權行為。
２、查被害人于龍生係於91年8月17日至同年9月10日間因因冠心病合併心肌梗塞、糖尿病腎病變病併發急性腎衰竭等病症至被告羅東博愛醫院就診，依照前開說明，被告等人對於于龍生及其配偶應負有上述告知之義務。而查，于龍生於住院後接受內科藥物治療，先後2 次於右側腹股溝暫時性雙腔導管植入術（第1次植入期間：91年8月17日至同年8月23日；第2 次植入期間91年9月3日至同年9月10日）以利施行血液透析治療術，植入前被告羅東博愛醫院及負責之醫師業已告知並解說有關該項治療術之詳細步驟及可能發生之各種狀況，若在執行該項治療術時發現特殊情況，同意醫師進行必要之處置等情，亦有于龍生之配偶即丙○○分別於91年8 月17日、同年9月3日所出具之洗腎及插入雙腔導管治療術同意書2 份附於于龍生在被告羅東博愛醫院之病歷資料可參。而于龍生在91年9月7日前均無發燒或血液白血球增高或傷口化膿之情形，其確實感染金黃色葡萄球菌之時間並無法確定，依于龍生當時之狀況，右側腹股溝於91年9月3日無感染，於同側再施行導管放置，尚無不妥，已如前述，故原告主張被告己○○於植入雙腔導管前，並未對於在同一處所再次植入雙腔導管，其是否有增加受感染之機率告知于龍生，亦未作適當之檢查，而有違反告知義務云云，尚無足採。至91年9月7日下午腎臟科護理人員為于龍生進行第6 次血液透析治療時，發現該導管植入處有紅腫及化膿現象，而通知腎臟科值班主治醫師即被告庚○○，其業已指示進行傷口細菌培養及口服抗生素之給予，並囑該科護理人員與心臟內科護理人員加強傷口清潔、換藥及抗生素服用，並在該患者病歷上註記。而正常細菌培養程序至得知屬於何種菌種感染、細菌對於抗生素之感受性為何，約需3至7天之檢驗時間，在尚未確認感染菌種種類前，被告羅東博愛醫院已持續追縱該病患有無敗血症狀或高燒不退現象，迄同年月10日病人轉診至台大醫院繼續就診時為止等事實，亦詳如前述。雖91年9月7日被告庚○○經通報該導管植入處發現紅腫及化膿現象，依當時情形導管周圍若有化膿即可判定有發炎現象，應立即拔除及使用靜脈抗生素治療，然被告庚○○卻疏未注意，未予立即拔除，指示繼續使用原導管進行血液透析治療，並僅指示給予口服抗生素，因而增加被害人于龍生之致死率，惟在于龍生感染之菌種尚未確認前，被告庚○○既已「指示進行傷口細菌培養及口服抗生素之給予，並囑該科護理人員與心臟內科護理人員加強傷口清潔、換藥及抗生素服用」，雖其處置方式不符合醫事常規，而有過失，難此核與原告所主張未告知其後應如何為適當處置之情事究屬有間，而在91年9月7日後被告丁○○及心臟內科護理人員均遵照庚○○之囑咐處理，持續追縱該病患有無敗血症狀或高燒不退現象迄同年月10日轉院為止，故原告主張被告庚○○、丁○○在發現感染後對於其後應如何為適當之處置，對於于龍生所受感染之情形，在於于龍生出院之前均未加注意，亦未曾對于龍生告知爾後之處置方式，均已違反告知之義務云云，亦不足為採。
（三）本件是否有消費者保護法第7 條規定之適用？本件過失行為之舉證責任為何？
１、按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。為92年1 月22日修正公布前之消費者保護法第7 條第1、3項所明文。本件事實發生於00年間，自應適用前開規定。查上開規定之賠償義務人係企業經經營者，故本件醫療行為如有適用消費者保護法之無過失責任者，賠償義務人係被告羅東博愛醫院，合先敘明。又消費者保護法及其施行細則就所規範之服務之意義為何，並無明確定義，則醫療行為是否屬於消費者保護法所規範之服務，必須透過法律解釋予以辨明。
２、從文義解釋之觀點而言，非直接以設計、生產、製造、經銷或輸入商品為內容之勞務供給，且消費者可能因接受該服務而陷於安全或衛生之危險者，均屬於消費者保護法所稱之服務範圍。蓋隨著社會、經濟快速發展，科技進步，不僅是商品類型推陳出新，服務類型亦趨於多變，原本之民法及相關法律已無法涵蓋多樣多變之消費型態，為提高消費品質及維護消費安全，乃有消費者保護法之制定，消費者保護法及其施行細則對於服務既無明文定義，自無將醫療行為單獨排除在外之理。如採取上開解釋方法，則醫療行為解釋上亦屬於消費者保護法所規範之服務。惟上開文義解釋方法，並未針對醫療行為之特質予以審酌，尚非妥適。
３、從目的性解釋之觀點而言，按消費者保護法第1條第1項規定「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法」，此為消費者保護法就該法之立法目的所為之明文規定，是為法律條文之解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。在消費者保護法中之商品無過失責任制度，由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之責任，換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。但就醫療行為，其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之唯一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之手術，此一情形自不能達成消費者保護法第1條第1項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第1條第1項所明定之立法目的。而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過度採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。又醫療機構係經由醫師從事醫療行為而提供醫療服務，而醫療行為屬於高度專業且具有不確定因素之活動，必須委由醫師專業判斷而進行妥適之處置，如課予醫療機構針對醫療行為需負無過失責任，則醫療機構為求降低風險亦將要求醫師採取「防禦性醫療措施」，而導致前述問題之發生。依上所述，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第1 條所明定之立法目的。是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用範圍之列。況93年4月28日修正施行之醫療法第82條第2項規定：
醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。已明文就醫療行為採取過失責任主義，該規定雖在本件事實發生之後才修正公布，不得直接援引以為適用，但可作為前述以目的性解釋方法獲得醫療行為應排除於消費者保護法之無過失責任主義之相同結論之參考，附此敘明。如前所述，醫療行為並非屬於消費者保護法所規範之服務範圍，則原告主張本件有消費者保護法第7 條規定之適用，及被告羅東博愛醫院應依前開法條第3 項規定負無過失損害賠償責任云云，尚屬無據，不足為採。
（四）被告羅東博愛醫院是否應負賠償之責？
１、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第188條第1項前段定有明文。查本件被告庚○○為被告羅東博愛醫院僱用之醫師，而為被告醫院之受僱人，其於執行醫療職務時經告知導管周圍有化膿，應可判定有發炎現象，依醫事常規應立即拔除導管（至遲亦應於透析結束4 小時後拔除）及使用靜脈抗生素治療，然被告庚○○卻疏未注意，未予立即拔除，指示繼續使用原導管進行血液透析治療，並僅指示給予口服抗生素，而有過失，致不法侵害他人之權利，已如前述，則原告主張依民法第188條第1項規定，被告羅東博愛醫院就上開被告庚○○所所成之損害，亦應負連帶賠償責任，乃屬有據。
２、再被告羅東博愛醫院係于龍生之就診醫院，雙方之間有醫療契約之法律關係存在，羅東博愛醫院（含其使用人）對於于龍生應負有提供符合醫事常規之治療義務，亦堪認定，然其使用人即被告被告庚○○疏未注意前開情事，而未給予符合醫事常規之醫療處置，致于龍生在感染MRSA後未立即拔除導管及給予靜脈注射，因而造成其死亡率增加，雖經轉診嗣後仍因前開感染併發細菌性敗血症合併心因性休克，不治死亡。從而，原告主張被告羅東博愛醫院未依債之本旨為給付，而有民法第227條之不完全給付之情事，應負債務不履行之損害賠償責任，亦屬有據。
（五）原告請求連帶賠償如訴之聲明所示之醫療費用、看護費用、殯葬費用及精神慰撫金及其數額，是否有理由？
１、按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，應負損害賠償責任。不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184條第1項、第192條第1項、第194 條分別定有明文。查被害人于龍生於00年0月0日下午進行血液透析治療時，經腎臟科護理人員發現發現導管植入處有紅腫及化膿現象，並告知而腎臟科值班主治醫師即被告庚○○，依其情形導管周圍若有化膿即可判定有發炎現象，應立即拔除及使用靜脈抗生素治療，然被告庚○○卻疏未注意，未予立即拔除，繼續使用原導管進行血液透析治療注射，並僅指示口服抗生素，因而增加被害人于龍生之致死率，造成于龍生於同月10日轉診至台大醫院繼續就診治療，嗣仍因併發細菌性敗血症合併心因性休克，而於同年10月7 日不治死亡，則被告之過失行為與原告之死亡結果間，應有因果關係，詢堪認定；被告羅東博愛醫院為被告庚○○之僱用人，對於被告庚○○因執行業務而不法侵害他人所生之結果，亦應負連帶賠償責任。而原告丙○○係于龍生之配偶，另原告乙○○、甲○○則為于龍生之子，渠等本於侵權行為法律關係，請求被告連帶賠償損害，應屬有據。茲就原告請求被告賠償之費用，是否應予准許，分別審認如下：
（１）醫療費用126,673 元部分：原告主張于龍生因感染MRSA而先後於羅東博愛醫院自費支出醫療費用43,407元、台大醫院自費支出醫療費用83,266元，合計126,673 元，該費用原告同意由原告丙○○繼承之事實，業據其提出與所述相符之醫療費用收據等件為佐（詳本件起訴狀證物四）。惟查，于龍生於被告羅東博愛醫院就診部分之醫療費用乃包含91年8月17日起至同年9月10日轉診止之支出，而于龍生原因糖尿病腎病變併發急性腎衰竭、冠心病併心臟衰竭等，導致極度嚴重酸血症、氮血症及電解質與水分失衡等情況，而於前揭時候至被告羅東博愛醫院診療，經緊急為其置放暫時性雙腔導管，施行系列血液透析治療後，始病情好轉，並能下床走動，因于龍生另有冠心病，常主訴胸悶、胸痛，乃轉至心臟科繼續治療，惟在心臟科治療期間，再發生腎功能惡化、水分滯積、心臟擴大、呼吸衰竭等症狀，經照會被告己○○後，決定對其施行第2系列之血液透析治療，以減緩其症狀，而置放第2次暫時性雙腔導管，以利血液透析治療之進行，至同年9月7日下午進行第6次血液透析治療時始發現導管植入處有紅腫及化膿現象，故被告辯稱原告提出于龍生在被告醫院住院期間之全部醫藥費收據，請求被告連帶賠償，有欠公允，尚屬可採。而查，在羅東博愛醫院之自費支出包含部分負擔、病房費、特殊材料費、藥費、代辦費等，前開項目尚無從區分係因于龍生之原病症，或感染MRSA後為治療感染所支出，難認原告已盡舉證之責，而無從為有利於原告之認定，自應予剔除，僅就其中之其他項目（即救護車、病歷摘要、診斷書等）之支出7,430元予以准許。從而，原告主張其因此支出醫療費用（含救護車、病歷摘要、診斷書等）90,696元（即83,266＋7,430），為有理由，應予准許。至其逾前開數額之請求，則屬無據，不應准許。
（２）看護費用30,900部分：原告主張于龍生因感染MRSA而轉診至台大醫院治療，自91年9月16日起至91年10月7日止共支出30,900元（即9,600＋10,800＋10,500）之看護費用，該費用原告同意由原告丙○○繼承之事實，業據其提出與所述相符之看護費用收據等件為佐（詳本件起訴狀證物五），且為被告所不爭執，而依被害人于龍生所受MRSA之感染，其呈現之病症確有看護照顧之必要，故原告此部分之請求，乃屬有據，應予准許。
（３）殯葬費用623,990元部分：查原告丙○○主張為被害人于龍生支出殯葬費用，其請求被告連帶賠償，自屬有據。惟按，民事損害賠償事件有關殯葬費，係指收殮及埋葬費用而言，其賠償範圍固應以實際支出之費用為準，惟仍應斟酌被害人當地之習俗、被害人之身分、地位及生前經濟狀況而定；喪葬費用之支出，應以必要者為限，始得請求賠償。查原告主張為被害人支出殯葬費用623,990元，雖據原告提出收據等件為證（詳本件起訴狀證物六）。惟前開明細中之西樂隊30,000元、中樂隊20,000元、庫錢9,000元、家禮靈堂花束6,000元及高架花籃27,200元、罐頭籃18,000元、水銀燈4,800元、式場水果3,000元、水果籃7,000元、靈堂祭拜水果5, 000元、長短香3,000元、酥油4,000元、七星油燈10,000元、大銀10,000元、刈金1,000元、錢櫃1,000元、蓮花10,800 元、元寶6,000元、攝影費10,000元、錄影費10,000元、祭品10,500元、食桌75,000元、點心15,000元、油飯4,000元、便當1,525元、毛巾元、紙盒元、藍白大毛巾、黃方巾、別針、簽禮簿、謝禮、簽字筆共計12,115元、香煙5,250元、烏龍茶3,000元、礦泉水3,000元、黃酒5,400元，合計330,590元，尚難認係殯葬禮儀所必須，應予剔除；其餘項目及支出，衡諸民間喪葬習俗及禮儀，可認為喪葬之必要費用，應予准許。是原告請求之殯葬費用於293,400元（623,990－330,590）之範圍，為有理由，應予准許，至原告逾前開數額之請求，則無理由。
（５）精神慰撫金各1,500,000部分：查被害人于龍生係原告丙○○之夫，原告乙○○、甲○○之父，其等因于龍生因本件感染事故而死亡，而失至親，精神上自均受有極大之痛苦。而查，原告丙○○為00 年0月生，高職畢業，目前沒有工作，之前是在國防部宜蘭財務組工作，擔任人事及收發工作，名下有不動產（房屋2棟）；原告乙○○是00年00月生，高職畢業，目前無業，之前從事網路美工等，月收入約30,000多元，名下有不動產（房屋1棟）；原告甲○○為00年0月生，高職畢業，擔任職業軍人（空軍），月收入40,000多元，名下有不動產（房屋1 棟）。被告羅東博愛醫院為宜蘭地區之教學醫院，被告庚○○為醫學院畢業，現擔任腎臟科醫師，收入尚豐等事實，業據兩造陳明在卷，堪信屬實。是本院斟酌被害人于龍生乃於91年8 月17日，因糖尿病腎病變併發急性腎衰竭、冠心病併心臟衰竭等，導致極度嚴重酸血症、氮血症及電解質與水分失衡等情況至被告羅東博愛醫院就診，病情本甚危急，經緊急為其置放暫時性雙腔導管，施行系列血液透析治療後，始挽回其性命。嗣病情雖有好轉，但因冠心病，常主訴胸悶、胸痛，乃轉至心臟科繼續治療，於心臟科治療期間，再次發生腎功能惡化、水分滯積、心臟擴大、呼吸衰竭等症狀，而決定施行第2 系列之血液透析治療，置放第2 次暫時性雙腔導管，以利血液透析治療之進行，乃為必要之醫療行為，然暫時性雙腔導管植入後，導致感染之機會隨著留置時間的加長而增加感染率，一般常見感染黃色葡萄球菌，此種球菌是常見的病菌，在健康人的皮膚上也經常發現，但有些葡萄球菌菌株形成抗藥性，MRSA即為一例，這種病菌可以抵抗大多數抗生素的作用，治療相當困難棘手，故洗腎病患植入雙腔導管後感染MRSA為該醫療行為所需面對之正常風險，惟被告既發現其植入之導管周圍已有化膿，應可判定有發炎現象，依醫事常規應立即拔除導管及使用靜脈抗生素治療，卻疏未注意，未予立即拔除，指示繼續使用原導管進行血液透析治療，並僅指示給予口服抗生素，而有過失，因而增加被害人于龍生之致死率，造成于龍生於同月10日轉診至台大醫院繼續就診治療，嗣仍因併發細菌性敗血症合併心因性休克，而於同年10月7日不治死亡之事故過程、被告之過失程度及兩造之身分、地位、學歷、資力等情狀，認原告3人請求被告各給付1,500,000元，有嫌過高，應以原告丙○○800,000元，及原告余吉瀚、余吉澄各400,000元之精神慰撫金，方為適當，故原告於前開範圍內之請求，為有理由，至逾前開數額部分，則屬無據。
（六）綜上所述，原告本於侵權行為之法律關係，請求被告羅東博愛醫院、庚○○應連帶給付原告丙○○1,214,996元（90,69 6＋30,900＋293,400＋800,000）、原告乙○○400,000元、原告甲○○400,000元，及均自93年9月16 日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。至其等另對於被告己○○、丁○○，及逾前開數額所為之請求，則屬無據，不應准許。又原告依據侵權行為法律關係，請求原告羅東博愛醫院賠償損害，業經本院准許如上，則其另主張依債務不履行法律關係，請求被告羅東博愛醫院賠償損害，就其勝訴部分，已無理由，至其敗訴部分，則屬無據，仍不應准許。
五、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，則因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與本件判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1、2項。
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林翠華正本與原本無異如不服本判決應於判決送達後20日內提出上訴狀(須附繕本)中 華 民 國 95 年 10 月 2 日
書記官 陳旺誠